论刑法中义务冲突的界定

李 皛

(北京大学法学院，北京 100871)

论刑法中义务冲突的界定

李 皛

(北京大学法学院，北京 100871)

刑法中的义务冲突要求存在多个义务，多个义务中被侵害的法律义务局限于刑事义务，但被履行的义务可以包括刑事义务之外的其他法律义务以及重大的道德义务。义务冲突不同于被胁迫行为之处，主要在于义务冲突困境中行为人不能全部履行担负的义务，而被胁迫行为则是对行为人自由意志的干涉;行为人选择不作为的后果、冲突的内容、紧急状态的形成原因则是紧急避险有别于义务冲突之处;正当防卫是行为人的一项权利，而义务冲突中行为人始终面临履行哪一个义务。

刑法;义务;被胁迫行为;紧急避险;正当防卫;界定

流传已久的“老母、老婆同时落水先救谁”问题难倒了无数有志于同时担当好儿子、好丈夫角色的中外好男人。倒也怪不得这些男子，因为它“科技含量高”，是一个由于具有“不可克服的障碍”，尚无法在刑法典中明确规定，仅限于理论界探讨的重要刑法理论问题——义务冲突。对义务冲突最早展开研究的是德国，日本和台湾起步虽晚，但也有了各自的研究特色。近些年来大陆学者对义务冲突的关注逐渐增多。这些既有的研究成果为界定义务冲突基本划定了范围，在义务冲突是一种行为情境、行为人不能履行全部义务方面已经达成一致，但有些方面尚存争议。本文将围绕这些争议探讨义务冲突的内涵和外延。

一、冲突义务的数量界定

既然是义务冲突，当然不可能只有一个义务需要行为人履行，只是有些观点认为是两个义务间的冲突，如德国学者伊昂森认为，义务冲突是“存在两个并存的义务，只有其中一个义务有被履行的可能，履行一个义务必然不能履行其他义务的情形”［1］(P71)。大多数学者认为冲突的义务并不拘泥于两个，只是最低下限为两个，如另一德国学者冈特认为:“具体情况下，同时出现了两项 (或多项)义务，履行任何一项义务时，都会违反其他义务，这就是义务冲突。”［2］(P184)日本学者森下忠持相同观点，“义务冲突是指为了履行同时不相容的数个义务中的一方，而无法不侵害他方的义务的情形”［1］(P71)。还有的学者不仅指出冲突义务的复数要求，还提出属、种要求，罗克辛指出义务冲突是“存在着两种不同的行为义务，但是只有其中一种义务可以得到履行”［3］(P501)。

义务之间出现冲突，非复数数量的义务不可，却并不必须是偶数数量的义务，即只要存在多个义务即可，因此大多数学者的观点可取。冲突是事物之间的一种矛盾、紧张关系，杀人、救人当然性质不同，存在对立，但同为救人，如同时存在的救落水老母和老婆义务，它们之间仍是冲突关系。因此冲突义务的数量不必强调“种”的概念，否则会缩小冲突义务的范围。

明确了冲突的义务需发生在多个义务之间，仅迈过了义务冲突的门槛，接下来必须明确相互冲突的义务是什么性质的义务。易言之，数个义务之中能否包括道德义务、宗教义务，而法律义务是否仅限于刑法上的义务。

二、冲突义务的性质界定

(一)被侵害义务的性质

通常情况下 (不考虑行为人在义务冲突困境中没有行为的情形)相互冲突的义务不外乎两大阵营，一方是被履行的义务，另一方是未被履行或称之为被侵害的义务。仅从义务冲突的核心要素出发，我们暂且认为冲突的义务包括法律义务、道德义务或宗教义务，几种因素交叉后可以得到下图四种组合方式:

不难看出，当被侵害义务是道德义务或宗教义务时，虽然从字面含义来看它仍符合义务冲突的定义，但根本不是法律所要规制的现象，更谈不上触犯刑法;若认为属于刑法中的义务冲突时，显然混淆了法律与道德、宗教的界限。以发生在日本的一个案件为例:1964年的一天，某人在自杀前发电报，电报的内容是自杀。邮局职员知晓后，立即与上司商谈，问是否需要通知警察。但上司认为，根据日本宪法第21条、公众电气通信法第5条以及邮政法第9条，应当保守通信秘密，于是没采取任何措施。约两个小时后，发电报的人跳入电车下自杀身亡。［4］(P251)我们虽然对事件的结局感到遗憾和悲伤，当时日本的社会舆论也谴责了邮局职员和其上司的选择，但是道德上的谴责不能否认他们的行为合法，不能成为逾越罪刑法定原则认定他们构成犯罪的理由，因此B、C组合不属于本文要讨论的义务冲突。而组合A和D中被侵害的义务不仅是法律义务，且必须是行为人不履行该义务就要触犯刑法的刑事义务，因为“如果被侵害的义务不是刑法所规制的对象，就没有在刑法上加以考察的必要”［1］(P74)。

出于将义务冲突限定在刑法研究范围的考虑，被侵害的法律义务局限于刑事义务，但被履行的法律义务可以包括刑事义务之外的其他法律义务;“其次，于法律义务有明文规定之场合，毋需以直接的、明确的、命令性的或禁止性的形态表示之，即使系以间接的、假设性的形态所表示之命令规范 (例如受退去之要求而仍留滞者——刑法第306条第2项后段，即导引出要求退去之命令规范)或禁止规范 (杀人者处死刑——刑法第271条第1项，即以假设性规定，间接导引出禁止杀人之规范)。又法律义务不限于明文规定，宜从全体法秩序观察。再者，发生法律义务之根据，除法令 (例如依民法第1080条第2项规定，父母对于未成年之子女，有保护及教养之权利义务，故子女溺水时有救助之法律上义务)外，尚有契约或其它法律行为 (例如依契约有医护病人之义务，于病人陷于病危之状态时，有依契约采取适当措施使病人脱离危险状态之义务)、习惯 (例如雇主于同居之受雇人生病时，有加以适当保护之习惯上义务)”［5］(P392)。

至于法律义务能否包括外国法、国际法上规定的义务，这其实是一个研究的语境问题。义务冲突是在同一个法律体系中展开研究的，所以“外国法、国际法上的义务，如果被国内法所认可，也属于法律义务”［6］(P150)。

(二)被履行义务的性质

被侵害义务是刑事义务的组合A能够成立义务冲突，但组合D能否成立尚需讨论。对于被履行的义务是否仅限于法律义务，或者说是否包括除法律义务外的道德义务、宗教义务等其他义务，学界的观点不一。如果和被侵害的法律义务对抗构成义务冲突的可以是道德义务，那么同理宗教义务也可以，所以这里只探讨道德义务和刑事义务构成义务冲突的可能性。

日本学者大鸣一泰和坂本英雄持肯定观点。大鸣一泰认为，与刑罚法规上的义务相冲突之义务，并不限于法律上的义务，即使是宗教上的义务、道德上的义务、习惯上的义务亦无不可。坂本英雄持同样观点，主张“观察从来的义务冲突，在二个义务不兼容的情形，蹂躏以小法益为内容的义务，以确保以大法益为内容的义务的履行，此种指导精神系值得加以肯定的。然而两个义务并不限于都必须是法律上的义务，在一方是道义上的义务的情形也应当予以肯定。在道义上的义务与法律上的义务相对立的情形中，不可能总是认为一定以法律上的义务为优先，依情形，不能否定也有道义上的义务所欲保护的利益，较法律上的义务所欲保护的利益重大的情形存在”［7］。

但是，日本学者大塚仁持否定说。他认为:“应该作为义务冲突的对象来考虑的义务，必须是法律上的义务，不包括纯粹道德上的义务和宗教上的义务。”［8］(P369)我国学者大都对此表示赞同，如学者冯军认为被履行的义务应当是法律义务，因为“道德义务及与法律有关的义务本身并不具有必须履行的性质，不属于法律义务。倘若把它们都与法律义务同等看待，用同样的标准来解决，就会失去法律本身存在的必要性”［1］(P75)。还有的从法益侵害角度出发，认为当道德义务与法律义务并存时，行为人不会在法律上陷入进退两难的境地。［9］(P534)

除此之外，持折衷说的日本学者森下忠认为，被履行的义务应当是与法律具有某种联系的义务，仅仅是道德义务不能成为义务冲突中被履行的义务。医生为了防止孩子被传染上梅毒，将其在给病人诊治时得知的病人患有梅毒的情况告诉了他人 (秘密泄露罪)。尽管医生的告知行为是一种出于良心的道德行为，但是，因为医师法上规定医生要致力于促进国民的健康，所以，医生所履行的就是与法律具有联系的义务。对于医生的行为，应按义务冲突的原则予以处理。［6］(P147－148)何谓 “与法律有联系的义务”?这很难界定，故折中说不可取。

笔者认为，被履行的义务可以是涉及人的生命、身体、健康、自由等基本权利的重大道德义务。

首先从事实层面来看，道德义务会与法律义务发生冲突，只不过如果在刑法中认可被侵害的义务可以是道德义务，会导致用道德的评判标准代替刑法的评判标准，犯罪的认定标准流于主观、模糊和不确定，是一种法律道德化的表现。道德义务作为被履行的义务则不会出现这种现象。

其次，出于道德义务纳入义务冲突可能带来行为人借口履行道德义务而违反刑事义务，从而架空法律规范的担心是不必要的。以上文提到的邮局职员和上司为例，通知警察是道德义务，保守通信秘密是法定义务。如果他们将电报内容告知了警察，不管警察实际上是否挽救了自杀者的生命，也不应当承担任何法律责任，而且会受到赞扬。因为成文法在将部分道德规范上升为法律规范时，可能忽略了较为重大的道德规范，这是刑法理论上承认超法规阻却犯罪事由的重要原因。承认道德义务优先于刑事义务，适用义务冲突的理论方能解决法律条文中的这一难题。［4］(P252)

最后，道德义务与法律义务的强制力来源虽然不同，后者背后有国家机器的支持，但道德义务保护的利益并不一定轻于法律义务保护的利益。“当人们感到某些规则是如此之重要，以致不遵守这些规则，人类社会就无法继续存在，从而产生要求社会组织起来的权力来强迫人们遵守这些规则时，这些规则就转化为法律规则。”［10］(P111)这样来看，法律义务体现的利益的确比道德义务保护的利益重要，但据此认为立法者没有选入法律的那些义务一定无法和法律义务相提并论就是对立法者的盲目崇拜。

随着社会生活的发展，一些为法律所保护的利益已不为人们重视，一些重要的利益还未被法律所关注，自然在面临道德义务和法律义务的冲突时，法律义务未必是人人优先选择的宠儿。

三、义务冲突与近似概念的区别

义务冲突本身并非行为，只是一种特殊的对行为人如何行为产生影响的进退两难的状态、情境。刑法关注的并非义务冲突本身，其视线聚焦于义务冲突这一困境中行为人最终的履行义务行为。因而有必要比较刑法中义务冲突与其近似概念的区别。

(一)与被胁迫行为的区别

被胁迫行为是“行为人因受到刑法规范意义上的胁迫，为了避免胁迫危险的发生，而不得不违背自身意愿实施的、在客观上侵犯他人合法利益的行为”［11］(P28)。在英美法系国家，胁迫是“可宽恕事由”，最早仅限于人的威胁，与危险源是外界自然力的紧急避险相区别。随着法律发展，出现了新的胁迫行为类型——环境胁迫，它是指“被告基于恐惧而实施了足以构成犯罪的行为，但是没有人要求他这样做。他这样做是因为其生命受到威胁，而唯一逃避死亡的方法就是实施如果不是因胁迫则构成犯罪的行为”［12］(P264)。

被胁迫行为在不同法系的不同国家有着不同的立法表现。英国刑法中的被胁迫行为不包括犯罪行为发生时身体受到强制，本人无法以自己的意志进行选择的情况。美国《模范刑法典》中的胁迫行为既包括精神强制，也包括身体强制。在大陆法系国家，早期被胁迫行为与紧急避险是互相独立的阻却违法或阻却责任事由，同样存在以危险源来自外力还是人来区分的现象。现在虽也有国家明确区分被胁迫和紧急避险，但以德国和日本为代表的多数国家则将被胁迫行为视作一种特殊的紧急避险，自然就包括了人的胁迫和环境胁迫。①明确区分紧急避险和被胁迫行为的如法国，该国刑法第122条第2款规定了被胁迫行为，第122条第7款规定了紧急避险。俄罗斯则明确规定将被胁迫行为按照紧急避险处理，俄罗斯联邦刑法典第40条规定了“身体或心理受到强制”，第2款如下:如果一个人由于身体受到强制而不能控制自己的行为(不作为)，则由于身体受到强制而对受刑事法律保护的利益造成损害的，不是犯罪;一个人由于心理受到强制而对受刑法保护的利益造成损害，以及由于身体受到强制，但仍能够控制自己行为时而对上述利益造成损害，其刑事责任问题应考虑本法典第39条的规定予以解决。而第39条则是紧急避险的规定。

很明显，义务冲突不是一种身体强制，但是不是心理强制呢?从紧急状态的发生源头来看，它当然也不是来自于人的胁迫，但是不是一种环境胁迫呢?面临义务冲突的行为人对冲突的义务都必须履行，他最终选择履行一方义务可以说是被逼无奈，不过这一逼迫、无奈的程度与刑法上谈论的心理或者说精神强制是不同的。“……现在占统治地位的刑法理论，不以意志自由为前提就不能成立。”［13］(P122)因此作为被胁迫事由的精神强制并非是行为人在做某件事上感到不情愿即可，而是因为来自于外部的力量对行为人的意志自由造成了压倒性的影响，该外部力量压抑乃至取代了行为人基于自己的自由意志而行动的可能。

义务冲突困境中的行为人其选择行动的自由意志并未受到压制，只是受到了限制，即行为人服从义务、完全履行义务的意愿仅能实现其一，但在选择履行哪一个义务之后，他可以充分出于自由意志来行动。换言之，被胁迫的精神强制是行为人想做或不想做某事，由于外部力量对其自由意志的践踏，他不得已做或不做某事;义务冲突困境中行为人之被迫、无奈与能否出于自由意志行动无关，仅关乎实现哪一个自由意志的问题。前者是对意志自由之破坏，是不自由的问题;后者是对完美履行众多角色所带来的众多义务之阻碍，是不圆满的问题。

至于义务冲突是不是一种环境胁迫，从上面引用的环境胁迫的概念来看，二者之间的区别相当明显。一是因为义务冲突并不只发生在与生命有关的义务之间，二是因为环境胁迫是对行为人自身的性命产生了压力，而义务冲突则是行为人履行义务的行为会对他人产生性命攸关的影响。这两项区别是把环境胁迫和紧急避险做出区分后得出的结论。

在目前我国对被胁迫行为立法规定的环境中，被胁迫行为和义务冲突基本上没有发生交集的可能。中国刑法第28条规定: “对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”由于胁从犯是作为共同犯罪的一种形式，其性质已然属于犯罪，被胁迫实施的行为并无构成犯罪还是不构成犯罪的讨论余地，这就与义务冲突下的选择行为首先考虑其不构成犯罪的价值取向大相径庭。

(二)与紧急避险的区别

最早提出义务冲突概念的德国学者宾丁，将义务冲突作为紧急避险的一种情形看待。他在考察了紧急避险的发展过程后指出，紧急避险包括法益与法益的冲突、法益与义务的冲突、义务与义务的冲突三种类型。他认为，“所谓紧急避难就是只有通过某个被禁止的行为才能救护遭受危难的法益或者才可能维持某法律义务的人的状态”［1］(P77)。耶赛克同样在 “合法化紧急避险”这个前提下讨论“合法化义务冲突”。日本学者木村龟二认为:“所谓义务冲突，就是同时存在两个不相容的义务，为了履行其中的一方就必须放弃另一方的紧急状态下，放弃其中的一方而履行另一方的情况，可以被理解为紧急避险的特别情况。”［14］(P75)

诚然，义务冲突下的正确选择行为与紧急避险有着一些相似性。(1)义务冲突下的正确选择行为与紧急避险行为均面临一种冲突，前者是冲突的义务之中必选其一，后者是冲突的利益之中保护其一，二者都有所牺牲方能达到行为人的目的。(2)通常认为紧急避险是在“不得已”之时的选择，否则就不具有正当性。义务冲突需要行为人仅当以侵害共存的义务来履行某一义务方能成立，这实际上也是“不得已”的要求。(3)第 (1)、第 (2)点还只是义务冲突与紧急避险的形式上的相似，在实质上二者甚至具有共同性，它们都具备紧急状态这一背景。紧急状态下，行为人可以实施通常法律所禁止的行为来避免紧急状态带来的危险，紧急避险和义务冲突都是在紧急状态下实施的权利行为。［4］(P241)

然而这些相似性并不足以否定义务冲突相对于紧急避险的独立性。因为二者在形式上的不同显而易见:第一，“在紧急避难之情况，受到紧急避难之人可以自己承受法益之危难以解决法益冲突问题，然而，在义务冲突之情况，则不可能以此方法加以解决，因为行为人是不得不违反一方之义务，而非可以自己承受，故性质上与紧急避难不同;紧急避难之避难行为，是以‘作为’加以实施，而义务冲突之行为，通常是以‘不作为’加以实施”［15］(P211)。第二，紧急避险体现的是利益之间的冲突，义务冲突是义务之间的冲突。因为从语义上讲，义务与利益并不等同;从规范的意义上看，义务总是意味着实施正确的行为，义务与行为主体自身的利益有时一致，有时冲突，它体现的正确是从其他社会成员角度得出的，反映了其他社会成员的愿望和利益。利益则不然，它并不意味着正确，更不是应当，其核心是需要，某客体只要符合主体的需要，它就成为主体的利益。因此义务的冲突决不能简单等同于利益的冲突。第三，实施紧急避险的行为人是为了国家、公共利益、本人或他人的权利“免受正在发生的危险”，即要保护的利益即将遭受危险的侵袭，而义务冲突困境中行为人是为了履行义务，而他选择履行的义务以及当时存在冲突的义务并不必然即将遭受危险的侵袭。

(三)与正当防卫的区别

正当防卫与义务冲突一般来说不会发生混淆，但如果对正当防卫之所以正当的基础做出不同于通常承认的解读，则还是有阐释正当防卫与义务冲突的必要。

通常认为，正当防卫的核心在于防卫权，不过防卫权利的性质经历了自然权利到法律权利的转变，权利的内容也有所扩大。正当防卫最早是自然法的产物，防卫权被视为一种由人类自我保护本能产生的自然权利。当代刑法中的正当防卫则得益于19世纪刑法学的发展，正当防卫逐渐由反击针对身体和生命的侵害扩大为包括允许保护名誉，特别是允许保护财产行为在内的防卫。现在的刑法则承认对所有的利益侵害都可以实行正当防卫。尽管被视为一种权利，在法治语境下防卫权的本质仍然是一种私人暴力，是一种国家为在紧急情况下最大化救济个人权利，因此法律既有所限制，又着力保护的私人暴力，实施正当防卫以维护法秩序从来不是确立正当防卫制度的重心。

日本学者胜亦藤彦提出了与此不一样的观点，他认为正当防卫阻却违法的理由建立在社会效用上，主张正当防卫行为其实是义务的履行行为。防卫人对不法侵害的反击其实是在为社会效劳，因为这样的防卫行为对社会来讲是有益的，所以正当防卫不但是个人的权利行使行为，且是义务的履行行为。因此正当防卫就是为了履行对社会有益的法义务而违反了刑罚法规上义务的一种义务冲突类型，不论是为了保护自己的利益的正当防卫还是为保护国家或他人的利益的正当防卫，均是义务冲突的一种。［7］台湾学者林山田认为保证人义务和刑罚法规上的义务相冲突的情形是正当防卫的一种情形。例如夫妻携手在森林中散步时，陌生的男子趁着丈夫正在观察植物之际，冲出来欲对妻子实施性侵害，丈夫为救妻而将该男子扑倒在地致其受伤，该例中丈夫对妻子的保护义务与不得伤害他人的不作为义务发生冲突，既属于义务冲突，也属于为保护他人利益而实施的正当防卫。

将正当防卫阻却违法的根据立足于国家秩序，将是否实施防卫行为视为行为人无法推卸的义务，这从根本上违背了刑法确立正当防卫制度的精神。虽然国家承认特殊情况下行为人实施暴力反击不法侵害的正当性，但拥有刑罚权的仍然是国家，也并没免除国家保护国民利益的义务。行为人行使防卫权与国家拥有刑罚权之间是矛盾的，既然刑罚权的主体仍然是国家，就意味着防卫权的存在仅是“权宜之计”，是一种例外，而非一般。那么当防卫权成为防卫义务，于国家它是一种责任推脱，将本该属于国家的保护国民利益的义务转嫁到了每个国民身上;于个人它是苛责，当行为人没有为国家或他人的利益实施防卫行为，他违背了本不应有的义务，尤其在行为人选择忍受针对自己利益的不法侵害时，这一忍辱负重的行为居然还要遭受违背了保护自己利益的义务的指责!从社会效用出发建构正当防卫制度的不合理、不可行已经非常明了。

笔者认为，上述丈夫护妻的案例可以视为正当防卫和义务冲突的竞合。在没有提出义务冲突这一概念或者不承认义务冲突具有独立于正当防卫的属性时，我们可以将其做为正当防卫的例子;但是在肯定义务冲突的独立地位后，较适宜的做法是还原保证人义务和刑罚法规上的义务相冲突的本来属性，将之认定为义务冲突。

［1］冯军.刑事责任论［M］.北京:法律出版社，1996.

［2］［德］岗特·施特拉腾韦特，洛塔尔·库伦.刑法总论Ⅰ——犯罪论［M］.杨萌，译.北京:法律出版社，2004.

［3］［德］克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论:第1卷［M］.王世洲，译.北京:法律出版社，2005.

［4］张明楷.刑法格言的展开［M］.北京:法律出版社，1999.

［5］曾淑瑜.论义务冲突［J］.法令月刊(台北)，1998，49(7).

［6］刘明祥.紧急避险研究［M］.北京:中国政法大学出版社，1998.

［7］蔡志宏.刑法上义务冲突之研究［D］.台北:台北大学硕士学位论文，2002.

［8］［日］大塚仁.犯罪论的基本问题［M］.冯军，译.北京:中国政法大学出版社，1993.

［9］田宏杰.刑法中的正当化行为［M］.北京:中国检察出版社，2004.

［10］张衡山.法理要论［M］.北京:北京大学出版社，2002.

［11］孙立红.刑法被胁迫行为研究［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2010.

［12］［英］J.C.史密斯，B.霍根.英国刑法［M］.李贵方，等，译.北京:法律出版社，1999.

［13］［日］西原春夫.刑法的根基与哲学［M］.顾肖荣，等，译.北京:法律出版社，2004.

［14］王充.义务冲突三论［J］.当代法学，2010，(2).

［15］陈子平.刑法总论［M］.北京:中国人民大学出版社，2009.

On the Definition of Conflict of Obligations in the Criminal Law

LI Xiao
(Peking University Law School，Beijing 100871，China)

The conflict of obligations is considered within the scope of the criminal law.The legal obligations infringed upon are confined to criminal obligations while the legal obligations fulfilled may include obligations other than criminal obligations，and the obligations fulfilled may be moral obligations.Given the fact that some lawful interests are no longer regarded as important in the social life and some other important interests are still not yet protected by the law，legal obligations may not be a person’s first choice when they conflict with moral obligations.Therefore，the criminal law is not concerned about the conflict of obligations itself，but the person’s fulfillment of obligations in this dilemma of conflicting obligations.

criminal law，obligation，duress，necessity，self－defense，definition

D914

A

2095－0292(2011)04－0034－06

2011－06－10

李皛，北京大学法学院刑法专业博士研究生，研究方向:中国刑法。

［责任编辑 孙广耀］