处置不良个贷的法律程序及疑难法律事项研究

薛 涛

(黑龙江省政法管理干部学院,哈尔滨150080)

处置不良个贷的法律程序及疑难法律事项研究

薛 涛

(黑龙江省政法管理干部学院,哈尔滨150080)

结合法律与实践经验,处理不良个贷的一般法律程序为:发出催款通知书——尽职调查——发律师函及上门催收——追索保证人,处置抵押物品——诉讼手段催收。贷款抵押物处置时,抵押物的拍卖加剧了不良个贷的清收负担;拍卖活动在处理他项权问题时出现的混乱,需要通过加强对拍卖活动的监督管理来解决。

不良个贷;法律程序;拍卖

一、不良个贷概述

(一)不良贷款和不良个贷的基本概念

1.不良贷款。银行不良贷款是理论界和实务部门使用频率较高的词汇,根据2001年12月19日中国人民银行发布的《贷款风险分类指导原则》的规定,我国金融机构的贷款按风险程度划分为正常、关注、次级、可疑、损失五类。五类贷款的定义分别为:①正常:借款人能够履行合同,能够按时足额偿还;②关注:借款人存在不能及时足额偿还贷款本息的可能;③次级:借款人的还款能力出现明显问题,即使执行担保,也可能造成一定损失;④可疑:借款人无法足额偿还贷款本息,即使执行担保,也肯定要造成较大损失;⑤损失:在采取所有可能的措施之后,本息仍然无法收回,或只能收回极少部分。后三类合称为不良贷款[1]。

2.不良个贷。个人贷款是与企业贷款相对应的一个概念,是银行、资产公司等金融机构为了工作中能够区别不同的贷款对象,制定不同的贷款政策,创造出不同类型的金融产品而使用的词汇。为了满足个人和家庭的资金需要,现代银行多种多样的个人消费贷款业务蓬勃发展。我们最常见的个人贷款业务,同时也是容易出现不良贷款的个贷业务有以下几种:①个人住房按揭贷款;②个人汽车按揭贷款;③信用卡贷款;④家庭财产贷款[2]。

不良个贷:这种贷款是指个人贷款的主体因主观或客观的原因,使得借款人不能按原定的贷款协议按时偿还银行的贷款本息,或者已有迹象表明借款人不可能按原定的贷款协议按时偿还商业银行的贷款本息而形成的贷款。

(二)成立资产管理公司是处置不良资产的必然选择

据中国长城资产管理公司总裁赵东平回忆,1997年11月第一次全国金融会议召开,随后中央下发了《关于深化金融改革,整顿金融秩序,防范金融风险的通知》。根据这一文件精神,为了摸清我国银行业的家底,经国务院同意,人民银行决定在全国银行业开展信贷资产清分工作,并首先在广东省进行试点。通过近两万名工作人员,历时三个多月的清分试点工作,引入了国际上通行的贷款质量“五级分类法”,基本摸清了贷款的实际风险,揭示了银行业在体制、机制和信贷管理方面存在的主要矛盾和问题。

当时,业内的共识是:面对亚洲金融危机的侵袭和中国加入世贸组织后国内金融市场必须如期开放的要求,要尽快解决长期积累在国有银行体系内的巨额不良贷款,推进国有银行引进战略投资者,实行股份制改造,显著提高国有银行的资信等级和投资价值与竞争力,最简便、最可行的选择,就是成立资产公司,实行“好银行”和“坏银行”的分离,这也是世界上所有国家解决银行业不良贷款,应对金融危机的通行模式。“在当时的特定历史条件下,我们也没有时间、没有能力做其他选择”[3]。

我国选择了把不良金融贷款从银行体系内剥离出来成立特别金融资产管理公司专门进行管理和处置的重组模式。这一模式的选择成就了中国四家资产管理公司。其基本逻辑思路是:化解金融风险——剥离不良金融资产——成立资产公司——处置不良金融资产[4]。在此背景下, 1999年4月20日成立了与中国人民建设银行对应的信达资产管理公司,同年10月又相继成立了与中国银行相对应的东方资产管理公司。

二、处置不良个贷的一般法律程序

(一)不良个贷处置原则

1.依法合规原则:业务开展不得违反国家法律、法规及公司有关规章制度的规定,要完善内控机制,防范道德风险。

2.成本效益原则:须按照降低处置成本、减少费用支出和实现赢利的要求开展个贷的处置工作。

3.适度灵活原则:针对个贷特点采取灵活机动的处置策略和处置方式。

4.实事求是原则:应按照一定的工作程序对个贷的真实性进行甄别,对特殊个贷和非真实个贷进行区别管理。

(二)不良个贷处置的一般法律程序

1.发出催款通知书。对已经由资产管理公司购买的不良个人贷款,由资产公司清收人员或者资产公司委托的清收人员根据贷款合同所签订的借款数额,计算到发催款之日时应缴纳的的利息数,向借款人发出还本付息通知单。

2.尽职调查。金融资产管理公司对金融不良贷款的处置工作,涉及借款人、担保人、主管部门、行政机关、法院、中介机构等各类金融不良资产交易参与者。尽职调查是对金融不良贷款处置中基础信息的搜集、分析和判断,应在不良个贷处置的前期进行。尽职调查的准确、广泛和深入的程度,将对不良个贷处置过程中的关键环节产生重大影响,决定着整个不良贷款的处置成败。

由于法律赋予了律师许多在案件调查方面的特权,加之,尽职调查主要是与法律有关的事务,所以,资产公司经常聘请律师进行尽职调查和不良贷款的处置业务,也有人称其为法律尽职调查。按照金融不良贷款领域一般的理解,法律尽职调查就是对债权债务的法律关系进行分析并查找与债务人相关的资产线索的工作。随着律师事务所对金融不良贷款处置的参与程度日益加深,法律尽职调查已经获得了广泛的认同。

法律尽职调查的主要工作包括以下几项内容:①对债权、债权担保、抵押等的有效性进行分析,并作出专业判断;②去政府相关部门查访债务人及相关方的资产线索,如去房产管理部门查阅房产的抵押状况,去车管部门核实车辆的权属;③查明债务人及相关方的涉诉情况,如诉讼还是被诉讼、诉讼标的和诉讼进程,查封或被查封资产的种类、位置、数量等;④其他需要律师进行的辅助调查,如债务人的纳税情况[5]。

3.发律师函及上门催收。不良个贷催收人员通过电话或通过催款单与借款人联系并催收,倘若借款人回避,或既不还本付息,又不与资产公司联系,资产公司就应向借款人发出措辞严厉的律师函或电传,敦促借款人尽快还本付息。如借款人仍未还本付息,或以种种借口拖延不付,资产公司就应派人上门催收,商谈落实贷款的还本付息事宜。

4.制定还款计划。对于那些因一时资金周转不灵,不能一次性偿还不良个贷本息,经短期调整后现金流入量增多,或筹措到新资金的借款人,资产管理公司可以给其一定的延展期,让其分批次偿还不良个贷的本息,并要求借款人按照资产公司的要求制定还款计划,明确偿还全部本息的最后时间和每一批次偿还本息的数额。经资产公司与借款人协商,必要时资产公司可要求借款人提供担保物品,追加担保人。①追加担保人。由于借款人要求贷款展期,造成贷款风险加大,资产公司为保证贷款本息全额回收,会要求借款人追加具有经济实力的保证人,作为落实还款计划,保障国有资产最后得以收回的有效屏障。②追加担保品,确保抵押权益。资产公司认为不良个贷的借款人确有还款的真实意思,资产公司可以允许展期,并要求借款人提供足以偿还贷款本息的担保物品。如果借款人已经提供担保,资产公司发现借款人提供担保物品的价值由于市场价格的波动或市场滞销而降低,由此造成抵押物品不足偿债,则会要求借款人落实抵押权益或追加担保品。根据我国《担保法》第51条的规定,如果抵押人的行为足以使抵押物价值降低的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为,并要求其恢复抵押物的价值,或提供与减少的价值相当的担保,即追加担保品,以满足偿还不良贷款本息的要求价值。对于追加的担保物品,资产公司也应根据抵押贷款的有关规定,办妥鉴定、公证、登记等手续,落实抵押权益。

5.追索保证人,处置抵押物品。资产管理公司可以根据贷款合同的从合同即保证合同,向借款保证人追索,要求其承担连带责任,在规定的期限内履行其义务,偿还合同项下借款人到期应偿还的贷款利息和费用或其所保证的金额。依据抵押或质押合同规定,在借款人不偿还贷款本息时,资产公司可以处置抵押品或质押品。处置应按合同约定的程序和方式进行,处置的进程和结果应通知借款人。处置所得的款项,应用于归还拖欠的贷款本息,剩余部分退还借款人。如果处置抵押或质押物不足以抵偿拖欠的贷款本息,应继续向借款人追索,直至借款人还清全部贷款和截至最后还清日的利息。

经过以上几个步骤,非恶意借款人就会做出行动,要么是归还贷款本息,要么是主动与资产公司联系,商谈还贷计划。而恶意借款人,有可能置之不理或逃避。所以,对于恶意借款人只好采取更为有制约力的诉讼催收。

6.诉讼手段催收。对无抵押或质押,又不愿还款的,或虽有保证,但保证人拒不履行连带偿付责任的,或抵押、质押品处置所得款项不足以偿还贷款,借款人又不愿意提供其他还款财产来源的,可以向法院依法起诉,运用法律手段获得属于债务人的财物或金钱,以偿还贷款。

三、贷款抵押物处置时遭遇的法律困惑——抵押物的拍卖缺乏有效监管

他项权是我国特有的概念,是指在土地使用权和房地产所有权基础上创设的针对他人不动产物权的权利,如租赁物使用权、典权、地役权、抵押权等等。他项权不包括土地使用权,而是在土地使用权基础上设立的。因为,我国实行房屋和土地使用权房地一致原则,任何一项不动产他项权的设立都与土地使用权相联系;单纯土地使用权的租赁、抵押是土地使用权基础上设定的他项权;对房屋的租赁、抵押也导致土地使用权的租赁和抵押。因此,土地使用权设立或取得登记不属于他项权登记,他项权登记仅指土地使用权以外的土地权利设立的登记。在不良个贷案件的处理过程中,房产的他项权占有最主要的份额,所以本文所探索的领域仅限于房产的他项权。

房产的他项权是指除产权人及共有权人以外的其他团体或者个人对该房产涉及的权利,通常是指抵押权利,他项权证由他项权人持有。根据《担保法》,房产设有抵押,即他项权证未注销,该房产处置权受到限制,未经抵押权人同意不得进行合法交易,不能办理产权过户等相关手续。一般房产购买,选择按揭贷款时,在房屋所有权证书中,会有他项权利内容记载,载明他项权利人、权利种类(如典权、抵押权等)、权利范围(他项权利的房屋范围)、权利价值(他项权利所承载的价格)、权利存续期间(即贷款本息在多长时间内还清)、注销日期(他项权利消失的日期),并且在他项权证书中也会注明这些内容。

拍卖,是为世界各国法律所规定的最主要的抵押权实现的方法。因其是以公开竞价的方式将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式,并且一般由专门的机构进行,因此,较之其他方法,更能公平地实现抵押物的价值。但在不良个贷的处置过程中,拍卖也显示出一些弊端。

(一)拍卖加剧了不良个贷的清收负担

随着1995年10月《担保法》的生效和1997年1月《拍卖法》的生效,“抵押权实现成为诉讼成本最高的一种司法救济”。抵押物执行必须经过诉讼,法院强制执行抵押物需要委托第三人评估和拍卖,是具有中国特色的独一无二的规则——一个非诉案件变成了诉讼案件,一种作为司法权限存在的拍卖变成了营利性机构的商业机会,一个本来是无关紧要的评估和拍卖培植了一个消耗大量金钱和时间的特许行业[6]。让我们来解读一下方教授此话的含义:拍卖活动中的收费项目是很多的,包括:(1)营业税,拍卖未满5年的住宅,交易的时候需要交占总房款5.5%的营业税,拍卖二手房也要承担5.5%的营业税。(2)个人所得税,国税函[2007]1145号文件规定:“根据国家税务总局关于加强和规范个人取得拍卖收入征收个人所得税有关问题的通知》(国税发[2007]38号)和《国家税务总局关于个人住房转让所得征收个人所得税有关问题的通知》(国税发[2006]108号)规定的精神,个人通过拍卖市场取得的房屋拍卖收入在计征个人所得税时,其房屋原值应按照纳税人提供的合法、完整、准确的凭证予以扣除(如果拍卖者可以提供该房屋当时购买来的合法有效凭证,可以以其转让收入额减除财产原值和合理费用后的余额为应纳税所得额,按照“财产转让所得”计算征收个人所得税,税率为20%);不能提供完整、准确的房屋原值凭证,不能正确计算房屋原值和应纳税额的,统一按转让收入全额的3%计算缴纳个人所得税。(3)契税,占总房款1.5%～3%。(4)拍卖佣金,约占总房款的5%。(5)律师代理费,律师事务所作为中介机构处置不良个贷案件一般由资产管理公司先行付给一部分调查费用,待拍卖房产后,可以取得资产管理公司单笔业务回款额的9%作为律师代理费。(6)评估费、过户费用、产权证照等费用也是一笔不菲的开支。笔者在这里不用举实例,读者也能明白,即使资产管理公司能够以一个优惠的市场价将房产拍卖出去,本属于国家贷款本息的一半已经损失消耗。况且在一般地域的拍卖市场上还形成了一批专业的竞拍者,他们以拍买房产为主业,事前共谋,尽最大可能的压低房产拍买价格,而这些竞拍者之间轮流坐庄,维系利益杠杆的平衡,使资产公司和国家的损失加大,实际上,资产公司拍卖的房产是很难得到一个真正的市场价格的。

考虑到金融资产管理公司的资金不足和在拍卖房产过程中的巨大开支,《金融资产管理公司条例》第28条规定:“资产公司免交在收购国有银行不良贷款和承接、处置因收购国有银行不良贷款形成的资产的业务活动中的税收,免交工商登记注册费等行政性收费”。最高人民法院在《关于国有金融资产管理公司处置国有商业银行不良资产案件交纳诉讼费用的通知》中,也明确规定给予金融资产管理公司案件受理费、申请执行费和申请保全费减半交纳的优惠。如果能够按照上述文件内容由各国家机关在税费上给予资产公司优惠,资产公司也能在一定情况下减轻资金负担。但现实情况是,各个国家机关在具体工作中以本机关、本部门的利益为出发点,尽一切可能使本单位利益最大化,这样就使上述文件束之高阁。就以笔者于2008年3月份所起诉的7起不良个贷案件为例:到不同基层法院去起诉,缴纳起诉费的标准不一样,7个法院中仅有1个法院主动要求资产公司按照最高人民法院的规定减半缴纳案件受理费;另有4家法院在资产公司的律师出示最高人民法院的文件后,经请示法院领导给予按规定办理。剩下2家法院的立案庭工作人员以没接到过该文件为由,拒绝减半收取案件受理费。类似情况比比皆是,加重了资产公司处理不良资产案件的经济负担,也严重地降低了司法活动的效率与司法标准的一致性。

(二)拍卖活动在处理他项权问题时体现的混乱

在法院拍卖、变卖被查封、扣押财产的过程中,未经评估、拍卖程序直接抵偿有之,不对评估、拍卖机构资格进行严格审查亦有之,确定评估、拍卖、变卖机构随意性极大,带有垄断经营之嫌;同时,资产抵债时,低价高估;法院拍卖财产时,高值低估,随意操纵抵贷财产价值的问题同样严重[7]。造成拍卖活动的混乱是多种因素共同作用的结果,笔者在这里举两个例子,让大家旁窥一斑。案例一:2002年,甲为乙担保向银行借款100万元,借款期限为2002年6月6日至2012年6月6日,乙同时用贷款所购买的房屋做抵押,贷款行及有关评估单位认定房屋价值100万元,2005底,乙不知去向,连续数月未清洁银行月供,该贷款被银行划入不良个贷。案发时,已经偿还贷款40万元,还欠60万元,后将抵押物拍卖30万元,其余30万元由资产公司向甲索偿。我们知道2003-2007年之间全国的房产价格都是看涨的,为什么该贷款所担保的房产缩水这么严重,拍卖之前100万,拍卖之后30万,这70万的问题要么出现在拍卖之前,要么出现在拍卖之后,另据调查,该房产所在地当年的房产涨幅为上一年的11%,即问题不是出现在市场风险而是出现在拍卖上。案例二:丙向银行贷款60万元,由于未按期还贷,银行将其作为不良个贷进行剥离,资产公司直接就对抵押的房产进行申请拍卖,并得到允许,将房产拍卖所得款项用于还贷;根据《担保法》规定,债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可向法院提起诉讼。据此,资产公司可以与丙就抵押权如何实现达成协议,或向法院提起诉讼,但不能直接将抵押物扣押,拍卖部门更不能直接接受委托对不符合拍卖条件的抵押物进行拍卖。纵观以上两个案例,我们不难发现,之所以拍卖过程中出现混乱都是因为有外力作用。笔者认为拍卖过程中出现的这样或那样的问题,其主要原因就是缺乏有效的监管。

(三)加强对拍卖活动的监督管理

拍卖行业的发展十分迅速,随着经营范围不断拓展,成交额大幅提高,其在优化资产配置、资产变现、产权交易等方面发挥了重要作用,目前已成为现代服务业的重要组成部分。但恶性竞争、违规操作等行为时有发生,严重损害了整个行业的形象。处理不良个贷案件他项权的问题时,拍卖活动所体现出的弊端并非是制度本身的原因,主要是制度在具体执行上的不力。要整顿治理,首先,应加强对拍卖行业的监管,如加强拍卖行业信用体系建设,建立完善拍卖企业日常抽查和年度核查制度,坚决执行《拍卖法》等有关法律,对行业违规行为给予严厉打击。其次,各地商务主管部门要按照《拍卖法》、《拍卖管理办法》等法律法规及有关文件精神,切实加强对本行政区域内的拍卖企业的监督管理,要依据“统筹规划、合理布局、适度竞争、规范经营、动态管理”的原则,限制低佣金恶性竞争,严厉打击恶意串通(恶意串通是指拍卖人与竞买人串通或竞买人之间串通,损害委托人的利益,扰乱正常竞买、破坏市场秩序的违法行为),特别是近年来经常出现的竞买人之间的恶意串通行为,有的带有团伙勾结特征,给正常的市场秩序造成严重影响,一定要严厉打击。商务部门和工商部门在现场监督中如发现有恶意串通行为的,应及时终止拍卖,事后发现的,拍卖成交无效;发现有团伙勾结倾向,暴力压制竞买人竞标行为的,要及时向公安部门反应,进行处理。发现拍卖人与竞买人串通的,立即停止拍卖活动,按有关规定进行严肃处理。加强对拍卖活动中委托人的监督管理。拍卖委托人是拍卖活动当事人中的重要一方,也是拍卖活动的源头。为了进一步规范拍卖活动,维护拍卖活动中各方当事人的合法权益,应加强对委托人的监督管理,委托拍卖国有资产的,委托人应遵守国有资产处置的有关法律法规。再次,拍卖行业协会应加强对拍卖师的监督管理。严厉打击拍卖师利用职业之便接受拍卖活动当事人不正当的钱财或谋取其他不正当利益、索取他人贿赂的行为。严厉打击拍卖师与拍卖活动一方当事人恶意串通、操纵价格,损害其他当事人的利益。

[1]唐艳芳.论降低银行不良资产的政府作为[D].厦门大学,2006:29.

[2]冯禄成.商业银行贷款风险管理技术与实务[M].北京:中国金融出版社,2006:116-117.

[3]李岚,赵东平.1998年“清分”之后[N].金融时报,2008 -12-22.

[4]丁化美.不良金融资产重组:模式选择与绩效评价[M].北京:中国金融出版社,2007:6.

[5]陈滨.法律尽职调查与金融不良资产评估[J].金融资产评估,2007,(9).

[6]方流芳.民事诉讼收费考[J].中国社会科学,1999, (3).

[7]罗书平.执行难:难在怎一个‘乱’字了得[J].中国律师,2002,(12).

[责任编辑:刘晓慧]

Legal Proceedi ngs to Handle the Bad PersonalLoans and the Study on D ifficultLegal Issues

XUE Tao

Combined experience in law and practical experience,the author found out a general proceeding to dealwith the bad personal loans:to issue a reminder notice——due diligence——send the lawer’s letter, visit and urge to deliver——recourse to the guarantor,handle the collateralmaterials——collect bymeansof lit2 igation.At the same ti me,the author proposed when handling the loan collateral,the collateral auction exacer2 bated the burden of a loan collection and also the auction item easily come into a messwhen dealingwith other rights,so we need strengthen the supervision and management of the auction.

bad personal loans;legal proceeding;auction

DF411.91

A

1008-7966(2011)02-0079-04

2010-11-08

薛涛(1977-),男,黑龙江宝清人,法学硕士,讲师,主要从事经济法和刑事诉讼法学研究。