律师行业利益冲突成因理论初探

唐 诗,高江瑜,魏露露

(北京师范大学法学院,北京100875)

律师行业利益冲突成因理论初探

唐 诗,高江瑜,魏露露

(北京师范大学法学院,北京100875)

伴随着国家经济的发展和法治建设的不断深化,律师行业利益冲突问题越来越普遍,其影响范围也日趋扩大。基于以上背景,从理论成因的角度通过两条路径对这一问题进行讨论:运用法学基本理论分析律师行业利益冲突问题的主要困境;运用法经济学的原理从成因上对律师行业利益冲突进行探讨,以寻求解决利益冲突的有效方案。

利益冲突;法经济学;规则设计

古语有云:鱼与熊掌不可兼得,反映出一种利益冲突背景下的选择困境。当今社会各方利益错综复杂,利益冲突日益凸显,针对律师行业利益冲突的讨论则显得具有更大现实探讨的空间:一方面,从对律师职业的界定来看,律师本质并不是一个仅旨在以赢利为目的的主体,而是依法取得职业资格,接受当事人或法院委托提供法律服务的主体。律师是法治的必要联结点,为社会冲突的和谐解决提供了有效的法律路径。另一方面,律师也有自身商业利益,也需求必要的商业收益以维持自身发展。在我国,律师职业被视为高收入精英阶层。因此,处于商业意识与法治共建大背景下的律师行业利益冲突的分析则显得愈发必要。

一、律师行业利益冲突的界定

所谓利益就是对人们未来有好处的事物,这个“好处”对于不同时间、不同的人标准不一样。所谓利益冲突,则体现为对于收益预期的一种相互矛盾或非正向的影响。细化到律师行业的利益冲突则最初是在英美衡平法中有所提及:指受托人基于对第三人的义务或个人利益,不能为了自身所代表的委托人的最大利益服务时所处的状态,表现为个人义务或利益与委托人利益间的抵触与碰撞。对于律师来说,当一种利益会影响律师合适地做出对他所要维护的委托人适当的判断时,冲突就发生了。

其次放在律师行业的语境内分析利益冲突。美国法律协会在《律师法重述》第121条中所归纳的定义:“如果律师对委托人的代理受到律师自身利益或律师对其他现委托人、前委托人或第三人职责的严重及不利影响,因而存在重大风险,则涉及利益冲突。”从以上定义可得,利益冲突表现于委托关系的运行之中,它是一种或然的或实然的风险。从《律师法重述》的其他相关条款中推出对于利益冲突风险的认定以及大小的评价实际上是一个自律的过程:律师成为了自己的法官,利益冲突的判断与规避在很大程度上依赖于律师自己的职业判断。

再次,相比较于以性质定义的方式对律师行业的利益冲突进行概括,美国《律师职业行为标准准则》以及香港地区的《香港事务律师执业行为操守》则是以列举的方式做出了更为详细的规定。如关于“目前当事人之间的利益冲突”规定:在当事人之间出现利益冲突时,事务律师或律师行不得继续接受双方或多方当事人的委托。对于这条又有六条具体的评析:

1.事务律师在同一事务上接受一方以上当事人的委托之前,他必须告知当事人他已受聘于双方或各方当事人,他们之间每个人与该事件相关的信息与其他人一样都是公开的。如果他们之间的争执有了发展而不能得到解决,事务律师亦不能继续为他们双方或各方代理,并且必须完全退出代理。

2.如果事务律师与一方当事人有持续关系并经常为其进行代理,该事务律师应当在一开始就向另一方当事人提示这一事实,即双方应得到独立的代理。在说明这一事实后,如果各方当事人都同意该事务律师为他们服务,事务律师应当取得他们的同意,最好以书面形式,或分别在信函中记录他们的同意,并寄给各方。尽管各方当事人都同意,事务律师仍应注意不要同时为一方以上当事人服务。

3.如果所涉及的当事人都同意该事务律师的代理,他们或他们部分之间出现了争讼问题,那么事务律师尽管可以在其他非争论问题上向他们提供法律意见,但如果在争讼问题上向他们提供法律意见就将违反上述原则。在这种情况下,事务律师通常应当向当事人推荐另一位事务律师。

4.如果在某一事项或相关事项中,事务律师已经接受了两方当事人的委托,而随后他不会因此而使自己处于困窘尴尬的境地,并能取得另一方同意后继续为当事人代理。只有当事务律师在位另一方当事人代理过程中未曾获悉过该当事人相关的保密资料,他才能继续为一方当事人服务。

5.如果事务律师在刑事诉讼中为两个或两个以上共同被告进行代理,而他们之中一个或多个改变其口供,事务律师则需要仔细考虑是否可以继续为他们代理。

6.两个或两个以上律师行合并后,作为委托和一种显示或默示变化,独营执业者的当事人将成为新律师行的当事人,在这种情况下,必须谨慎的采取步骤,保证新律师行当事人的利益不会出现冲突。如果发生冲突,则律师行必须停止对双方当事人的代理,除非他们具备上述评析1所规定的条件,方可继续为其中一方进行代理。

最后,从我国大陆对律师行业利益冲突的规制来看,有关规定则散见于:《律师法》第34条规定,律师不得在同一案件中,为双方当事人担任代理人。《律师职业道德和执业纪律规定》第31条规定,律师不得在与委托人依法解决委托关系后在同一案件中担任有利益冲突的他方当事人的代理人。第33条规定,律师在未经得委托人同意的情况下,不得接受对方当事人办理其他法律事务的委托,但办结委托事项后除外。《北京市律师业避免利益冲突的规则(试行)》第7条规定,在接受委托之前,律师事务所应当进行利益冲突查证。只有在委托人之间没有利益冲突的情况下才可以建立委托代理关系。第8条规定委托人之间存在利益冲突,律师应当向拟委托的委托人明示,在取得相关委托人书面同意给予豁免后,方可报律师事务所与委托人建立委托代理关系。综上,在一定程度上我国大陆地区关于律师行业利益冲突的定义及范围的界定较前两者而言仍显得模糊和层次不明,相关规范还比较粗浅。鉴于学术讨论的目的,本文拟采用第一种性质定义及第二种列举定义并参考我国现行的相关规定。

二、律师行业利益冲突的成因探讨

(一)律师行业利益冲突的法理分析

1.个人伦理背景下的自律困境。法学理论更加着重于对公平、正义以及实现效率等理论概念的讨论,可被看做是一种道德伦理的冲突。律师一边要向现行的法律负责,一边又要忠于当事人的利益,结果造成一种法理上的困境:假如律师有义务忠于当事人的立场,那么他对于任何妨碍当事人利益的道德原则(包括利己)就不可能同时兼顾,否则这在权利形式上是存在瑕疵的[1]。让律师完全克服或部分克服个人伦理因素而进行利益冲突的判断有些许的强人所难。

2.处理利益冲突的原则基础。具体来讲,被转化成为职业伦理的契约义务包含着以下几个方面的原则基础:

(1)忠诚原则。忠诚于委托人的利益是一个重要前提,忠诚诚信的遵守同时也是维护行业发展所必须的关键所在。在缺乏忠诚的执业活动中,委托人的信任会逐渐降低,最终对整个律师行业造成极大负面影响[2]。

(2)保守当事人秘密原则。由于利益冲突的存在,在多大程度上保守且不利用该秘密去进行下一次有效的代理活动很大程度上取决于个人伦理的差异。

(3)保证法治发展以及行业良性竞争原则。法治的形式主义要求,在一定范围内,律师能够自律地做出利益冲突的判断和解决方案,进而保证法治的发展和行业的良性竞争。

(二)律师行业利益冲突的法经济学分析

随着不同学科间交流的不断深入,交叉学科的出现为我们提供了分析法律问题的新视角与新工具。下面本文拟运用法经济学中关于信息不对称理论的相关模型,对律师行业利益冲突的发生以及可能产生的后果做一个或有收益的探讨尝试。

1.模型分析的前提假设。律师行业的利益冲突在很大程度上是建立在委托代理的基础之上的,在委托代理涉及的诸多关系中,利益冲突的矛盾往往集中在律师与委托人这一对关系之中,限于篇幅,此模型分析仅就这一对关系进行探讨与展开。

在对关系分析之前需要做若干的前提假定以更清晰的定义模型涉及的几个要素以及要素之间可能会存在的联系。

(1)在委托代理关系中涉及两个重要主体:一是律师,二是委托人。其中律师与委托人均属理性人,有趋利避害追求利益最大化的动因。作为律师,其在遵守职业基本准则的前提下,因利己、扩大自身业务量等原因,律师本人有怠于履行完全的调查是否存在利益冲突并彻底如实告知利益冲突情况的倾向。注意此时仍只是一种倾向,而非实际的不作为,但同时也让委托人能有足够理由产生相应的合理怀疑。

另一方面,委托人则尽可能的选择有利于自己委托目的得以实现的律师来提供法律服务。同时,委托人也希望获得有关委托事项的利益冲突的所有信息。委托人对于代理律师的选择依赖于内心的对于被委托律师的初次信赖,这种初次信赖十分脆弱且将对委托人以后的委托决策产生重大影响。初次信赖一旦出现缺损将在很大程度上促使委托人做出将来放弃继续选择律师提供法律服务的决策。

(2)委托代理关系中,代理事项的信息不对称:a.律师有自己的专业判断并悉知自己的业务范围,且基于执业经验能很好的判断是否存在利益冲突以及该利益冲突的程度大小。b.委托人处于信息不利地位,缺乏相关的专业法律判断,基于信息不对称的原因,委托人很难判断聘请某特定律师是否存在利益冲突及利益冲突风险的大小。c.委托人对可能存在的利益冲突的认知仅限于其所聘律师的告知,且向第三方查询所得的相关信息十分有限。d.各类委托代理业务均高度依赖诚信,利益冲突带来的对委托人利益的损害将导致委托人对代理人信任的极大减损。

2.模型的初始状态设定。以目前的委托代理业务为时间点,设定该点截止前的委托代理业务总量为实际委托代理的市场总业务量。对利益冲突可能性及其产生的风险损失以数值0至10表示,中间值为5。数值0表示无任何利益冲突的可能性或有利益冲突的可能性但在律师告知委托人后,委托人书面授权予以豁免且不存在利益冲突可能造成委托人利益减损的风险。数值10表示有极大的利益冲突的可能性且律师未履行调查义务或告知义务或告知后未取得委托人的豁免。数值5表示存在利益冲突的可能性,但并不影响律师所尽的忠实、勤勉义务,也并不影响委托目的最优实现。最初委托人对于业务提供者的选择是平等的,即每个存在不同利益冲突风险的律师均有同样的几率被委托人初次聘为代理人。

3.模型的运行。基于最初始的状态(见下图),委托人在市场上均匀分布,处于数值0到数值5的横轴区间的委托人对于受到利益冲突损失的风险较小或无利益冲突的损失风险,并进一步更加的信赖这个委托代理的行业市场(阴影部分),进而在以后的业务中保持选择该行业提供的服务以实现其委托义务。另一方面,处于数值5到数值10横轴部分的委托人则因信息不对称未能合理规避利益冲突所带来的损失,未能实现最优代理目的的实现,该情况出现后基于前述敏感委托人的假设,委托人对委托律师的服务产生了信任上的危机并决定退出使用该行业所提供的服务而去寻求其他的实现委托目的解决途径。此时行业市场减损为原来的一半。

进一步推论,行业市场进入第二阶段,剩下的那部分委托人(原委托人份额的1/2)进行第二次均匀分布后继续在行业市场内寻求委托代理服务。基于同样上述传导原理,剩下的1/2委托人中又有1/2的人被分布到数值0到数值5的区间内,另有1/2的人则被分布到数值5到数值10的风险区间,进而信誉受损。基于委托人的信誉减损和委托人的敏感假设,这部分委托人则会退出该提供委托代理服务的行业,律师行业进一步萎缩。

同理可证,在第N阶段,市场的份额将仅剩余最初被界定份额的5/10的N次方,进一步对N取极值则可得在N取无限大的情况下行业业务量将趋近为零,也即在极端的情况下整个行业将走入崩溃境地。

初始阶段:

第二阶段:

从上图中可见,高度依赖信赖关系的委托代理市场一旦陷入信赖危机恶性循环,将对整个行业造成毁灭性的打击。当然这只是十分极端的情况。在这个模型中涉及两个重要的因素:一个是对数值5的设定,在敏感委托人前提下,稍有利益冲突损失则敏感委托人撤出市场,若委托人敏感度相对较低则对数值的讨论区间可以设定在(5,10)的区间内,但此情况下并不影响模式结果的实现,数值的变动仅对这一结果的实现速度产生影响:退出行业的结点数值设定越靠近10,结果出现的时间就越晚;针对第二个因素可以对前述假定做一个放宽也即是否委托人在信誉受损后会直接选择退出市场而不是继续需求风险值在0到5之间的律师服务。对于以上这两点将在扩展分析中进一步讨论。

4.模型的扩展。(1)关于临界值的确定,即委托人在受到利益冲突风险影响之后退出临界点的设定。设该数值为v,则:

[1]当v=5时,前述中已经讨论;

[2]当v属于(0,5)时则说明客户的不满退出部分中(v,5)的区间并不属于利益冲突产生的行业减损,对于此部分减损属其他非利益冲突造成的减损,本文不做分析。

[3]当v属于(5,10)时,则体现出客户相对的更大宽容度,即敏感度的相对降低。但如前分析所述,行业减损的情况仍然是存在的,v越接近10,则行业减损的速度则越慢。即:对v/10的N次方取极值,当N趋向于无穷大时,该极值依然为0。

(2)对于委托人信誉受损后,并不直接退出市场时可能出现的情况探讨。在最初的模型假定中,委托人是极度敏感且有权“用脚”投票的,而现实中可能出现新情况:

情况一:寻求另外的代理律师且该律师的利益冲突风险属于(0,v)的区间内。

在此种情况下将导致两个后果:一是律师业务量的两级分化将日益严重,整个行业将出现相当大的竞争态势并升级至恶性竞争的困境中;二是一位律师的精力毕竟有限,不可能代理所有的委托事项,在经过挑选之后未被接受委托的委托人将可能重新选择在其他区间利益冲突风险的律师,进而有一定的几率在(v,10)的区间内出现,进而退出行业。还有一部分未被成功接受委托的委托人则可能通过其他的法律途径解决委托代理所要实现的目的,此两种情况的发生对于整个行业的发展来讲短期负面性不明显,但长期最终却还是不利于行业的发展。

情况二:委托人多次试错的情形。

多次试错是指委托人在委托代理中出现若干次风险损失后信任危机积累到一定量之后再产生作用的情形。这种情形是对前述律师均匀分布的一种修正,但是基于每次风险损失的负面影响是积累性的有结点的,长期来看委托人仍会产生退出该提供委托代理业务的行业进而产生行业减损最终出现于前述标准模型所描述的结果。

5.模型的结论。基于信息不对称基础上的委托代理关系以及律师本身有限理性自律的前提设置,律师很难保持时刻对于利益冲突是否存在或利益冲突大小程度做出正确的判断,在判断出现偏差的情况下则将对整个行业的整体利益产生不利的影响,进而影响行业健康有序的发展,造成行业利益的减损。

三、利益冲突规则初探

(一)律师自律判断规则的可行性

现实的情况是目前的大多数规则都依赖于律师个人的执业判断,但是基于前述法理分析和法经济学框架下的有限理性假设,律师自律判断规则存在较大的瑕疵,就如一个人不能同时做自己的法官一样。

在法经济学模型的框架下,律师自身是有利益冲突的判断与选择的。在行业的律师业务不断分割的过程中,因为利益冲突有意或无意的误判将逐渐导致行业业务的萎缩,尽管趋势速度是小的,但长期来看不利于行业的正确发展。总之,对于律师自身负担全部利益冲突判断处理义务而言,律师自身完备的利益冲突审查一方面缺乏中立性的公信力,另一方面也加重了律师的自身负担,使得律师在分析利益冲突上消耗的时间与精力可能远远地超过客户委托的任务本身。

(二)中立第三方介入的利益冲突判断规则

1.中立第三方应具备的条件。(1)目的性。第三方的出现应以更好地规范律师行业或者更好地实现一定范围内的律师利益冲突判断和解决为初衷。应具有明确的价值取向,服务于委托人,关注行业或者一定范围内的律师业务,目的明确,价值判断明确。(2)中立性。在律师行业利益冲突的背景下,则应在委托代理关系中处于相对独立的地位,能够尽量客观公正的判断是否存在利益冲突的问题,跳出律师自律所带来的困境。(3)公信性。如何使委托人与代理律师同时接受这样一个利益冲突判断的结果则在很大程度上需要第三方有公信性的背景,有公信的决定才是实际有效的决定。

2.中立第三方的现实寻找。包括三个方面:

(1)律师事务所作为第三方。在一定范围内,律师事务所作为中立第三方能够有效做出利益冲突及其解决方法的判断。具体而言,首先可以建立律师事务所的利益冲突的监察制度,建立专业的数据库,对本所律师的委托代理业务进行综合检索,发现可能存在的利益冲突或已经发生的利益冲突进而及时处理。其次,模仿本文列举的香港的规则解析方式,在事务所的内部进行利益规则冲突规则的细化,更加清晰地规定利益冲突的处理办法和处理程序。最后,秉承对委托人负责的态度,在对委托人造成利益冲突损失的情况下应及时赔付,对于因律师利益冲突判断失误造成的损失及处理程序也应做出明确详细的规定。

(2)律师协会作为第三方。律师协会属于律师行业的自治组织,有更大范围的代表性和公信力。在比照律师事务所的处理利益冲突的规则设计的同时,可以在整个行业内实现利益冲突的判断,具有较好的全面性和权威性。

(3)两种第三方的比较。律师事务所作为第三方在一个所内部可以有利于利益冲突的及时发现和解决,但范围毕竟有限,当出现律师转所或其他业务流动的情况时,则很难再实现有效利益冲突监管活动。另一方面,对于利益冲突数据库的建立也对律所的硬件条件提出了较高水平的要求,各个律师事务的具体情况差异较大,在律师事务所横向比较时,可能出现对于利益冲突的监管差异,部分利益冲突监管不力仍会造成行业利益的减损,这对于已经建立起较好的利益冲突监管体系的律所来说也是不公平的。

律师协会作为中立第三方实现利益冲突的判断首先依赖于对各个律师事务所业务的了解,并在其基础上建立完善的数据处理系统。而对于各个律所业务资料的收集在现实中却很难达到满意的效果,因为在一定程度上律师事务所之间存在业务竞争的关系,一定信息的披露可能对于律所自身业务的发展有不利的影响,由此可见,信息披露的程度将是进一步设计利益冲突规则的关键点所在。显然,深度信息披露的实现无论是对律协来说还是对律师事务所来说,都需要很长时间的沟通与协调。

律师利益冲突问题是现代司法进程中的一个自身复杂且探讨其解决方案亦复杂的双重难题,虽非无法解决,但短期内破冰仍是困难重重。

[1]冯象.政法笔记[M].南京:江苏人民出版社,2004: 167.

[2]王进喜.利益冲突规则的理论基础[J].法律服务时报, 2003,(6).

[责任编辑:李 莹]

Analysis of the Origin of Lawyering Interest Conflicts

TANG Shi,GAO Jiang2yu,WEILu2lu

W ith the national economy developing and the legal system deepening,the conflicts of interest in legal profession are more and more common,and their sphere of influence are also increasingly expanding. Based on the background above,this paper will discuss this issue from a theoretical point of view through two paths:make the use of basic law theory to analyze the major obstacles of interest conflict in legal profession, while using the principles of law and economics to discuss the legal profession interest conflict and try to propose effective solutions of conflict of interest.

interest conflict;law and economics;rules designed

DF85

A

1008-7966(2011)02-0021-04

2011-01-18

唐诗(1985-),男,四川乐山人,2008级法律硕士,从事刑法学,经济犯罪研究;高江瑜(1986-),女,河北保定人,2009级法理学专业硕士研究生;魏露露(1985-),女,河南洛阳人,2009级法理学专业硕士研究生。