两个《证据规定》给刑事辩护带来的新情况、新问题

傅 锐

(华东政法大学,上海200042)

两个《证据规定》给刑事辩护带来的新情况、新问题

傅 锐

(华东政法大学,上海200042)

两个《证据规定》对律师辩护提出了更高的标准、更严的要求,从总体内容和框架来看,不仅是我国刑事证据制度的创新和突破,也与律师制度建设密切相关。两个《证据规定》的出台,再次凸现刑辩律师专业化与执行力问题。律师如何驾驭两个《证据规定》,如何严格按照程序进行取证、举证和质证,既是机遇又是重大的挑战。全面了解、准确分析两个《证据规定》实施后律师执业情况,提出指导性意见,确保律师执业权利,确保刑事辩护质量刻不容缓。

刑事辩护;证据规定;程序性辩护

2010年6月13日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布并于7月1日实施的《关于办理死刑案件审查判断证据的若干问题的规定》(以下简称死刑证据规定)以及《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称非法证据规定)。“这次规定的颁布似乎被大家认为由于2007年最高人民法院把死刑案件的复核权全部统一行使推进的,据说出现的情况是太约有百分之四十的案件不被复核,主要问题出在证据,引起了有关部门的关注,所以要制定这个规则。也有一种说法认为是近几年来出现了一些引起中国社会高度关注的个案,比如讲赵作海案件,我个人认为似乎是有这么一个背景,但是似乎不仅如此。因为从2008年开始到2009年如火如荼展开的重庆打黑事件,问题无非是讲重庆打黑过程中间并非是反对打黑,并非是打黑不必要,主要问题是在打黑过程中所有的程序性的一些规则和做法没有受到应有的尊重,被告人依法所享有的辩护权及其新《律师法》所制定的律师的权利没有被受到应有的尊重。比如讲会见权,质证权。所以我想在两个《证据规定》在如此激烈的因重庆打黑所引发的争议的状态下,中央及时地推出了这两个规定。”[1]我认为,对中国法治目前现状的评价以及目标定位,今后路径的发展给予了明确的信号。正如王俊民教授阐述的一样,由于在重庆打黑过程中程序性规则和做法受到质疑,被告人和刑辩律师的权利没有得到应有的保障的背景下,中央及时出台了这两个证据规定。

两个《证据规定》的出台,预示着我国刑事立法、刑事司法理念的重大转变,意味着国人法律思维的重大进步,从一直以来重点关注“实体正义”到开始同时关注“程序正义”,开始重视“刑事程序”对“个案公正”乃至司法公正的重大意义。从“以事实为根据”到如今强调以证据为依据,非法证据排除规定对于我国刑事法治的发展无疑具有里程碑的作用。该两个证据规定的出台,也必将对刑辩律师在刑事辩护中的辩护理念、辩护方式、辩护重点产生极大影响,两个证据规定为刑辩律师提供更加完备的权利保障,为刑辩律师进行程序性辩护提供了非常详尽的依据,律师的辩护空间由此增大,当然,证据规定内容的全面、新颖、复杂,也对刑辩律师能否领会贯彻其内容和精神提出了更高、更严的要求。同时,一些亟待解决又呼声很高的制度没有体现在两个证据规定中,不免让人感到有些惋惜,这就需要我们法律人继续不断地争取和努力,真正意义上惠及两个证据规定给我们带来的进步。在刚刚结束不久的由叶青教授、王俊民教授主持的“刑事证据裁判原则司法障碍与程序性保障”研讨会(以下简称两个证据规定研讨会)中,多位上海市法学会领导、专家、学者对两个证据规定给刑事诉讼带来的新情况、新问题畅所欲言、引经据典,细致深入地解读了两个证据规定的外延和内涵,明晰了所存在的困境,点亮了前进的方向。

一、两个《证据规定》间接加强了对刑辩律师的权利保障

现行刑事诉讼法中关于证据的规定过于简单、原则,可操作性不强。无形中增加了辩护律师的职业风险,最严重、最常见的就是追究刑事责任,李庄案件就是典型。从现行刑事诉讼法关于证据的法条只有8条到两个证据规定的56条彰显出立法者有效规范司法人员的行为和保障辩护方合法权利的决心和实际行动。两个证据规定的出台,充分体现了保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利,同时也在一定程度间接地为刑辩律师的权利保障提供了依据。具体来说,对人身权利、调查取证权、质疑控方证据权利等保障进一步细化和规范化。此外,两个证据规定中处处体现了对公权力、司法机关行为的制约和规范,用条文加以界定,让其暗箱操作的可能降至最低、自由操作空间越来越小。在控辩力量不平等的前提背景下,有效限制与规范公权力无疑是对辩方权利地相对扩张与完善,促进控辩双方的平等对抗;无疑是在刑事辩护何去何从的时候,给刑辩律师打了一个强心剂;无疑是在出现赵作海案件之类的冤假错案之后,给我们完善证据规则和证明标准指明了方向,定下了基调。

现在过去《非法排除规定》规定被告人及辩护人可以启动证据合法性的调查,法院应当进行审查法庭对被告方提出的非法证据的申请直接予以驳回,拒绝加以审查由控方对证据合法性承担举证责任,并明确了证明标准被告方对违法取证行为承担证明责任,如果无法证明,就推定证据是合法的并加以采纳不能排除刑逼的情况下,明确规定法庭可以通知讯问人员出庭作证控方一般不会传召侦查人员出庭作证,只是侦查人员书写一份“情况说明”

二、两个《证据规定》的出台拓展了刑辩辩护空间

如上面所谈到的两部证据规定的亮点,此次发布的两个证据规定几乎是全新的,这为律师的辩护提供了极大的空间,字里行间折射出正义的光辉:不仅夯实了实体辩护,更破天荒的增加了程序性辩护,刑辩律师今后可以按照程序将攻击控方证据的瑕疵、打掉其证据链的有效性作为辩护重点。

程序性辩护,是以“形式理性”为理论基础的,有广义和狭义之分。广义的程序性辩护泛指一切以刑事诉讼程序为依据的辩护活动。狭义上的是指并不直接从实体法和证据的角度追求被告人无罪或罪轻的裁判,而是申请法庭宣告公检法三机关的诉讼行为存在程序性违法,导致其失去法律效力的辩护活动[2]。在英美法系的国家里,程序和实体问题并重,程序正义有时甚至高于实体正义。程序性辩护,英国学者称为“审判之中的审判”,也可以说是进攻性辩护、反守为攻的辩护,其以攻击控方的证据、取证手段的违法,来达到要求法院宣告控方证据违法、无效的目的。两个证据规定发布后,刑辩律师可以挑战控方的单个证据,使其不具有证据准入资格;可以攻击证据链的可靠性,瓦解控方证据的关联性、真实性、合法性。比如,刑辩律师在做无罪或罪轻辩护时,不仅可以从实体上攻击、挑战控方的犯罪构成要件,可以证据为基础,挑战对方证据的有效性,以论证控方的事实不清、证据不足作为目标,也可以主张办案人员违反法律程序,造成定罪量刑的形式要件不具备,申请法院作出无效的宣告。今后刑辩律师在做无罪辩护时,不仅可以从实体上攻击、挑战控方的犯罪构成要件,也可以证据为基础,挑战对方证据的有效性,以论证控方的事实不清、证据不足作为目标①引自陈瑞华:“第四届尚权刑辩律师论坛”讲稿。。

程序性辩护在司法实践中一直是我们所追求向往的,但是却不一直做不到,究其原因,是多方面的,最关键的一个因素就是我们法律没有明确给予依据。这次两个证据规定的出台为辩护律师进行程序辩护或证据辩护提供了初步的依据,《非法证据排除规定》明确了非法证据排除法庭调查程序的启动、证明责任的分配、证明标准的设置。具体来说,第5条:被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中,提出被告人审判前供述是非法取得的,法庭在公诉人宣读起诉书之后,应当先行当庭调查。法庭辩论结束前,被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的,法庭也应当进行调查。第6条被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的,法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。第11条:对被告人审判前供述的合法性,公诉人不提供证据加以证明,或者已提供的证据不够确实、充分的,该供述不能作为定案的根据。

两个《证据规定》还首次引进了一些新术语、新表达,为刑事辩护开辟了新的研究领域,对以往表述的细微改变,昭示着司法理念、司法精神的与时俱进,《死刑证据规定》第2条明文确立了证据裁判原则,这是对“以事实为依据,以法律为准绳”的深化。王俊民老师这样阐述道:第一个讲到的对于案件事实的认定要以证据事实为依据,第一次把以事实为依据分成两种事实,一种是案件事实,一种是证据事实。案件事实和证据事实有什么区别?证据事实是可以消灭的,案件事实是永恒的,不会改变的,证据事实没有案件事实就不能定,对于我们来讲就是要研究案件事实和证据事实的区别,它们表现在哪里?要有一种可以被消灭时事实去认定客观存在的永恒的不变的事实。第11条证人证言、笔录必须同时签名和捺指印才具有证据效力,否则不能成为定案根据。增强了言词证据的可靠性和可采信力,进一步在程序上杜绝刑讯逼供;第12条首次在刑事诉讼中确立了意见证据规则,规范证人的证明活动,增强证据的可靠性;第29条第一次把“电子证据”列入了正式文件中,明确了电子证据的种类有:电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等,以及对这些电子证据如何进行审查判断;第33条明确规定了依靠间接证据定案的情形和条件,第一次运用“结论唯一”、“排除一切合理怀疑”、“符合逻辑和经验判断”;第35条明确了侦查机关采用“特殊侦查手段”收集的证据可以作为定案的根据,同时对“特殊侦查措施”不予以公开,等等。以上都是这次证据规定所体现出来的“新元素”,由于法律制订出来之后就滞后于社会,有了这些“新元素”的注入,才能适应社会的发展,适应司法的需要。对于刑事辩护而言,这些新术语、新表达给刑辩带来的不仅仅是词汇上的变化,更多的是为刑辩提供了更多的筹码和空间。

三、两个《证据规定》也给刑辩律师带来了新的问题

两个《证据规定》为律师进行刑事辩护提供了非常详尽的依据,律师的辩护空间由此增大。但是与此同时,证据规定内容的全面、细化、复杂,也对律师的专业性和技能性提出了更高的要求。律师必须下工夫学习、理解每个法条背后的法理和立法精神,要知其然,更要知其所以然,才能驾驭之,才能实现真正的程序性辩护[3],两个证据规定也必将提高律师的执业技能,提升律师调查取证、辨别控方证据、质询相关证据的业务能力。在很多刑辩律师眼中,他们明天的辩护道路似乎充满阳光,因为两个证据规定不仅确立了实体辩护,更增加了程序性辩护,它们不仅关注证据本身,更要关注证据的来源。但是,赋予你权利的同时,也会给予你相等量的义务或者责任。“我想对于刑事辩护律师来讲,我们认真学习这样的证据规定,在运用过程当中为我们提出了一些新的问题,需要我们在技能上需要提高。”[4]律师如何驾驭两个证据规定、如何严格按照两个证据规定的程序调查取证、举证、质证,对于刑辩律师来说,无疑是一个重大的挑战。在这次《两个证据规定研讨会》中有律师谈到,两个证据规定中充满了太多的变量和不确定性,很多东西模棱两可,以前没有出台规定之前,实务界是按照正确在做,但是证据规定出台后,反而不能那么做了。其中的变量和不确定因素反而明文给司法机关赋予了更大的自由操作空间,比如,《非法证据排除规定》第14条物证、书证的取得明显违反法律规定的,可能影响公正审判的,应当予以补正或者作出合理解释,否则,该物证、书证不能作为定案的根据。其中“补正”到什么程度和“合理解释”怎么才叫合理,都留下了很大的空间,在以前的司法实践中物证书证的取得明显违反法律规定的,可能就直接予以排除了,但是现在的情况下,司法机关可能依据“补正”和“合理解释”使证据合法化,同时可以选择对己方有利的物证和书证,对不利于己方的证据不予以提交。仅从这一个视角出发,我们就可以看出两个证据规定给我们刑事辩护带来了不小的挑战和新问题。

刑辩律师今后遇到的挑战还在于如何研究量刑辩护的规律,尤其是酌定量刑情节运用的规律,“酌定量刑情节是量刑辩护的生命,刑辩律师如何用好两个证据规定的内容也很重要”。要做到量刑辩护,刑辩律师应做庭前量刑情节调查,如被害人是否有过错,被告人是否有自首、立功情节等。要大胆、明确提出量刑意见,如我认为这个案子不应适用死刑。量刑辩护是很重要、很专业的,我们过去忽视了这一点,刑辩律师今后应重视起来。

两个证据规定的出台,再次将刑辩律师专业化课题凸显给律师界。两个证据规定给予了律师更大的空间,虽然为律师进行刑事辩护提供了非常详尽的依据,但是其内容的具体、全面、复杂,具体实践运用上的准确把握和灵活变通,也对律师的专业性提出了更高的要求,律师在关注实体问题的同时,还要关注程序性问题以及证据的收集、固定、鉴定、勘验,举证,质证以及新类型证据适用、证据划分等问题,律师的质证变得更加专业化和精细化。律师要更敬业、更专业,才能利用好这两个规定,否则,还可能适得其反。

四、不足之处和遗留问题

1.程序性违法的法律后果没有很具体地予以明晰是两个证据规定的不足之一。虽然实体性制裁存在着严格的适用条件和调整范围,但其不能完成规范所有的程序性违法行为,所以程序性制裁孕育而生,拓展了诉讼法的理论版图,与实体性制裁相互契合,形成一套较完善的违法追究制裁机制。两个证据规定中我们看到了程序性制裁的体现:《非法证据排除规定》第2条、第11条、第12条、第14条中出现的“不能作为定案的根据”,同时我们也应当理性地认识到这些只是程序性制裁中的程序性法律后果,而程序性制裁的实体性法律后果几乎是空白,例如刑事责任、行政处分、国家赔偿等。在两个证据规定中所体现的程序性法律后果充斥着自由裁量的空间,例如《非法证据规定》第14条物证、书证的取得明显违反法律规定,可能影响公正审判的,应当予以补正或作出合理解释,否则,该物证、书证不能作为定案的根据。什么叫“明显违反”、“合理解释”,补正到什么程度,当中赋予了执法人员极大的主观能动性和自由裁量权,这就是王俊民老师所说的“走了一步,退了半步”。

2.“律师在场制度”没有被吸纳也是两个规定的不足之一。律师在场可以有效及时地帮助犯罪嫌疑人,维护其合法权益,保障其合法权利,对控方来说,律师可以成为其合法询问的有力见证人,可以有效地防止刑讯逼供的发生;对裁判方来说,律师在场对于诉讼正当性合法性的证明,减少冤假错案发生的可能性。何乐而不为呢,阳光是最好的防腐剂,我觉得律师在场就是我们诉讼中的阳光。

“留有余地之判决”在两个证据规定中没有得到解决。近年来,随着若干刑事误判案件的披露,一种“留有余地”的裁判方式逐渐引起社会各界的重视。这种裁判方式的基本特征是“疑罪从有”和“疑罪从轻”,也就是对那些尚未达到定罪标准的案件予以定罪并从轻量刑。无论是从司法体制还是从法院内部的裁判程序方面来看,这种裁判方式都有其形成的复杂原因。在这种裁判方式的影响下,中国法院不可能成为司法正义的维护者,而只能基于现实主义的司法理念,通过妥协和委曲求全来获得生存。但在“冤假错案”发生后,法院往往成为制度的牺牲者。只要这一裁判方式继续存在,那么,法院司法裁判的公信力就不可能树立起来,刑事司法制度也难以发生实质性的变革[5]。从杜培武、佘祥林、赵作海等一系列冤假错案案件的情况来看,案件事实不清、证据不足,或者在不具备犯罪构成要件的情况下,人民法院没有依法做出事实不清证据不足的无罪判决,而是宣告被告人有罪,但不判处死刑立即执行,在量刑上“留有余地”,判处死缓、无期徒刑或者其他刑罚。

3.担忧:两个《证据规定》是否能够切实贯彻在司法实践中?中国古代有句法谚:徒法不足以自行。司法观念也只有个案的示范才有可能转变。因此,要把死的条文变成活的规范,真正落到实处,发挥其应有的作用。这就需要刑辩律师们鼓足勇气和信心不断努力,需要法官们有法律至上、为法殉道的道义和良心;需要对一些违法证据案,进行当庭的违法证据排除、无罪判决和当庭释放;需要典型案件的公开直播开庭,需要媒体的富有广度和深度的报道,需要对刑讯逼供的办案人员和反贪局、纪委人员的坚决的责任追究,需要司法机关树立正确的政绩观和绩效考核制度。没有这一切,这两个司法解释性文件会像《律师法》一样,再次成为“空中楼阁,海市蜃楼”。正像翟健律师寄语的一样:以前怎么玩不管,希望这次是玩真的。

两个证据规定在司法实践中的最大意义在于其实用性、可操作性,而确保可操作性的条件是法则的明确落实,落实到司法实践中是两个证据规定的生命力所在,我们期待其生命力旺盛不衰。因此,作为刑辩律师,在今后的刑辩道路上,用好两个证据规定,为被告人、为刑辩律师自身争取合法权利。我们期望公、检、法、律各个领域的法律人士,能够实质性地贯彻这两个刑事证据规范,给中国的刑事司法带来真正的改进。

总之,两个证据规定的颁布给刑事辩护提供了更加充分的依据,注入了新鲜的血液,但同时也提出了新的问题,带来了新的挑战。如何利用好这两个规定关键是律师。只有通过博弈才能得到奶酪。死的条文要变成活的法律规范,就得靠斗争。律师通过辩护一次又一次对刑讯逼供、非法取证发起挑战,哪怕无功而返,也要继续冲击,使公检法重新塑立正确的法律思维,就是在法庭上对侦查行为、检察行为、审判行为的合法性进行有效审查,就是要真正让犯罪嫌疑人、被告人平等地与控方进行攻防、进行博弈。

[1]王俊民.“刑事证据裁判原则司法障碍与程序性保障”研讨会[R].上海,2010-11-05.

[2]王俊民.程序性辩护原理与方法研究[C]∥叶青.刑事诉讼法学专题研究.北京:北京大学出版社,2007:128.

[3]黄希韦,王婧.“程序性辩护”正向刑辩律师走来[DB/ OL].http://www.legaldaily.com.cn/zmbm/content/2010 -06/24/content_2175951.htm?node=20350.

[4]张青松.两个证据规定挑战律师辩护能力[DB/OL].ht2 tp://blog.163.com/xzljp@126/blog/static/14683415620 1091864326902/.

[5]陈瑞华.留有余地的判决——一种值得反思的司法裁判方式[J].法学论坛,2010,(4).

[责任编辑:王泽宇]

The New Situation and Problem s That Two“Evidence Provisions”Brings for Cri m inalDefense

FU Rui

Two“Evidence Stipulation”put for ward higher standard and more stringent requirements to law2 yers.Looked from the overall content and framework,this not only isour criminal activity evidence system’s in2 novation and the breakthrough,but also has close relation to barrister system construction.Lawyers how to har2 ness the evidence of two regulation,“how to strictly in accordance with the procedures of collecting,providing the proof and cross2examination,is the opportunity and challenge.Comprehensive understanding,accurate anal2 ysis of lawyers’condition after the i mplementing of two”evidence provisions,the author puts for ward opinions, ensure that lawyers rights and the criminal defense quality.

criminal defense;evidence provisions;procedural defense

DF713

A

1008-7966(2011)02-0101-04

2011-01-08

傅锐(1988-),男,江西吉安人,2010级诉讼法学专业硕士研究生。