徘徊在传统与现代间的刑事诉讼法修改之下的沉默权*

刘芹芹

(山东众成仁和律师事务所，山东 济南 250101)

徘徊在传统与现代间的刑事诉讼法修改之下的沉默权*

刘芹芹

(山东众成仁和律师事务所，山东 济南 250101)

十一届全国人大常委会第二十二次会议初次审议的《刑事诉讼法修正案(草案)》公布，意料之中，沉默权三个字没有出现在修正草案中。与理论界热烈的讨论不同，参加审议会议的学者，包括律师，几乎没有人要求提沉默权。本文从沉默权的起源、发展及法力属性，深入结合我国情况探讨了是否有必要引入沉默权，以及如何构建问题。

沉默权;无罪推定原则;相对沉默权;如实回答

一、沉默权的发展

沉默权(the Right To Silence)，是指刑事诉讼中，嫌疑人和被告人所享有的，可以对司法人员(包括警察、检察官和法官)的讯问保持沉默，而不自证其罪的权利(the Privilege against Self－incrimination)。这一权利从观念上来源于英国法谚:“任何人无义务控告自己”。沉默权包括以下含义:(1)被告人有权拒绝回答侦查追诉人员的讯问，有权在讯问中保持沉默。法官不得因被告人的沉默而使其处于不利的境地或对其作出不利的裁判;(2)被告人没有义务为追诉方提供可能使自己陷入不利境地的陈述和实物证据，追诉方不得采取任何非人道或有损被告人健康、人格尊严的方法强迫其就指控事实作出供述和提供证据;(3)被告人有权就案件事实作出有利于或不利于自己的陈述，但这种陈述须出于真实的意愿，并在意识到其行为后果的情况下，法院不得把迫于外部强制和压力所作出的陈述作为定案根据。

英美法系的沉默权源自于英国17世纪的不自证其罪特权，它是在总结伊丽莎白王朝和斯图亚特王朝时期残酷的星法院和高等委员会的纠问式诉讼的历史教训而产生的。那时审判采用“依职权宣誓”的审讯制度，沉默权作为主张取消“依职权宣誓”一方的有力武器而被提出，并逐步丰富和发展。到17世纪，宣誓与沉默权之争演化为议会和普通法院与王室之间的政治斗争。约翰·李尔本出版煽动性书刊案对该制度的确立，具有里程碑意义。星座法庭指责李尔本贩运煽动性书籍，李尔本否认犯罪并以“任何人无义务控告自己”拒绝回答可能导致其自我归罪的讯问。星座法庭以拒绝宣誓为由判处李尔本藐视法庭罪，将其监禁并施以肉刑。在执行鞭笞的过程中李尔本向围观人群痛斥审判的不公，赢得民众的同情和支持，使舆论倒向议会一方。不到两年的时间议会掌握了政权。1641年议会宣布李尔本案的判决不合法，禁止在刑事案件中使用“依职权宣誓”。一年以后在一起由议会审理的十二主教案中，沉默权被引用并得到确认。到1688年，沉默权在英国已完全站稳了脚跟。

受英国法的影响，美国1789年宪法修正案第5条明确规定反对强迫自我归罪的特权。德、日等大陆法系国家则是通过刑事诉讼的立法直接规定沉默权规则。例如，德国刑诉法第136条规定:“依法被指控人有就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利，并且有权随时(包括在讯问之前)，与由他自己选任的辩护人商议”，“对被指控人决定和确定自己意志的自由，不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服药、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯。”随着联合国不断确立、推行刑事司法的国际化，特别是刑事司法领域最低限度人权保障标准的努力，沉默权得到联合国许多文件的确认。1966年第21届联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》在第14条第三项规定，刑事被告人有“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”的权利。该公约于1976年3月23日生效。1994年9月10日世界刑法学协会第十五届代表大会《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第16条建议各国立法规定:“被告人有权保持沉默，并且从警察或司法机关进行首次讯问即有权知悉受控”的内容。

自从其诞生之日起，对其展开的质疑也从未停止。赞成派和反对派的观点相互交锋，从总体上看，赞成派的观点在论战中略占上风。赞成派的观点主要为:(1)现行法课予犯罪嫌疑人、被告人如实回答的义务，在正常的情况下并不能帮助破案率及定罪率的提高，而且将导致实践中违反法定程序的现象。(2)确立沉默权是贯彻无罪推定原则的要求。(3)确立沉默权有利于遏制长期存在的且难以克服的刑讯逼供现象。(4)确立沉默权是使大陆刑事诉讼与香港、澳门法律法规以及国际公约的内容相协调的需要。(5)确立沉默权是对犯罪嫌疑人、被告人基本人格尊严的重要保证，可促进中国刑事诉讼制度的进一步民主化。

二、沉默权的法理分析

(1)沉默权是一种自然权利

马克思曾经说道:“立法权并不创立法律，它只揭示和表述法律。”从历史的顺序而言，应当是先有道德、后有法律，法律只是对道德加以体现和维护的手段;道德权利并不依赖于法律权利而存在，它自在自为地存在;法律可以确认道德权利，也可以剥夺道德权利;但一部科学的、善良的法律，应当而且必须确认和维护人的基本的道德权利。对此，我国学者夏勇亦有精辟论述。夏勇认为:道德权利本身不仅不是法律和政治权力可以增损或取消的，而且是确证或批判法定权利的根据;法定权利并不象现代法律理论所希望的那样能自证其身，它必须得到道德原理的支持;自然权利意味着它不是因为法律规定才生成的法定权利或其它约定权利。这在更深层次上揭示沉默权的本质属性。

(2)沉默权是无罪推定原则的重要内容

无罪推定原则是一项为现代法治国家普遍承认和确立的重要刑事诉讼原则，是国际公约确认和保护的一项基本人权，也是联合国在刑事司法领域制定和推行的最低限度标准之一。无罪推定原则最早渊源于古代罗马法的“有疑，为被告人之利益”的原则，其基本内容是对有疑问的案件，应作出有利于被告人的判决，即无罪判决。无罪推定的基本内涵应包括法院在判决犯罪嫌疑人、被告人有罪之前，在法律上应假定其无罪或推定其无罪。为使这一原则得到实施，犯罪嫌疑人、被告人应获得一系列旨在对抗国家追诉权的诉讼特权和程序保障，这些特权和保障主要包括将指控罪状通知本人的权利、保持沉默的权利、获得律师帮助的权利、最后陈述的权利、传唤证人询问证人的权利、上诉的权利等等。

(3)沉默权是属于言论自由范畴中“不说话”的权利

如上文所言，沉默权有三种含义，强调的就是被告人有陈述与不陈述的自由，即说与不说的自由，以及说什么的自由，这都属于言论自由的范畴。我们将说与不说的自由可以称为消极的言论自由，说什么的自由则可称为积极的言论自由。积极地的言论自由需要有消极的言论自由予以支撑。当我们讨论后一种意义上的言论自由时，都是假定前一种意义上的言论自由是已受保障的。如果一个人连说与不说的权利都不能享有，很难想象其言论之内容的自由居然还能得到保障。

三、对沉默权批判及限制

英国学者普遍认为，第一个对沉默权提出系统性批判的当属功利主义哲学大师边沁。边沁是功利主义哲学大师，在边沁看来，证据法的价值就在于能够保证获得一个准确的实体法结果，所有有碍于这一目的的证据规则都不具有正当性。由于沉默权阻碍了证据法目标的实现，所以边沁对其展开了猛烈的批判。

边沁认为不应该用证据规则作为制衡国家机关的武器，防止权力滥用的治本之道是通过完善的立法活动制定或修改实体法规则，从而直接防止权力的滥用;而不是借助于过于技术化的程序性规范来间接地制约权力，通过程序保障自由只是一个治标不治本的策略。边沁认为沉默权只会保护有罪的人，而对无罪的人并没有什么意义。无罪者绝对不会利用这项规则。无罪的人会主张说出来的权利，就像有罪的人会援引沉默权一样。”沉默权会被“坏人”所利用而缄口不言，而“好人”则会主张说出来的权利以澄清自己的无辜，因此，赋予被告人沉默权会导致实体正义的流产。边沁对沉默权的批判性意见至今仍然为沉默权的反对者奉为经典论据，部分观点已经被英国的立法机关吸收，并进而体现在1994年《刑事审判与公共秩序法》中对沉默权的限制性条款上。

沉默权问题上的利益冲突与权衡，在英国得到了充分体现。进入20世纪70年代后，英国法学界和司法实务工作者围绕沉默权规则展开了广泛的争论。1972年，英国公布了刑事法律修订委员会第11号报告书，其中提议改革所谓“沉默权”，允许法庭根据警察进行讯问时受讯问人拒绝提供有关事实情况，在审判过程中作出必要的推断。这样改革的结果，“将使法庭获得一种迫使嫌疑人回答问题的手段，即使该嫌疑人已经被监禁”。1988年，在朝野上下强烈要求打击包括恐怖活动在内的各种犯罪的呼声中，英国在北爱尔兰的反恐怖主义活动中决定限制犯罪嫌疑人的沉默权。其后，皇家刑事司法委员会在经过两年多的调查和研究的基础上，于1993年就英国刑事诉讼制度的改革问题提出了一份报告。该报告的结论是，原来实行的那种由讯问的警察告知嫌疑人不被强迫回答问题的做法应当继续坚持，不应从被告人的沉默中推导出对其不利的结论。1994年，鉴于所面临的日趋严重的刑事犯罪，英国通过了《刑事审判和公共秩序法》，对沉默权规则的适用进行了限制。这些限制，集中规定于该法第34条至第37条。该法规定:(1)犯罪嫌疑人在讯问中没有告诉警察期待提及的事实，而这一事实为辩护方审判中用作辩护依据，那么法官和陪审团可以作不利于被告人的推论;(2)假如被告人在审判中保持沉默，法官和控诉方可提请陪审团作任何认为适宜的推论，并且这种推论不对不利于被告人的证据和被告人有罪的证据加以解释;(3)嫌疑人拒绝回答警察关于可疑物体、物质痕迹的提问而这些物质在被告人的身体、衣服上或者被逮捕地点被发现时，法官和陪审团可作不利于被告人的推论;(4)嫌疑人不向警察解释为何在发生犯罪的大致时间内在犯罪现场出现并因此而被捕，法官和陪审团可作不利于被告人的推论。

四、建立有限制的沉默权制度

刑事诉讼有两大职能，惩罚犯罪和保障人权。为惩罚犯罪，司法权顺利实施的重要性也许是无论怎么强调也不会过分的，但是，司法权不能损害人权。从人权与司法权这对立的两极取得利益平衡，较为理想的立法应当是在国家有效打击犯罪和保障犯罪嫌疑人、被告人的主体地位之间寻求到一个恰当的平衡点，即对沉默权进行一定限制。我国目前应当确立沉默权制度，这取决于促进国内刑事诉讼制度的民主化和履行国际法义务的双重需要。确定沉默权有利于加强犯罪嫌疑人和被告人基本人权的程序保障，促进刑事诉讼制度向民主化、法治化方向发展;我国政府签署的《公民权利与政治权利国际公约》第14条第3项规定，任何受到刑事指控的人有权“不被强迫自证其罪或者供认罪行”，中国有义务去实施该条约。

笔者认为，就当今中国的讯问体制来说，只能确立一种“相对的”或“有限制的”沉默权。这种有限制的沉默权体现在:一是犯罪嫌疑人有拒绝回答的权利，但是有消极忍受讯问的“道德义务”;二是对于一些特殊案件，可以要求被调查人有“如实回答”的义务，犯罪嫌疑人或被告人保持沉默时，检察官或法官可以对此进行不利于被告人的评论或推论，具体可参考英国的立法例，此外，还应该完善相应的配套制度。我国当下对沉默权在立法处理应作出如下规定:

(一)明确沉默权的试用期间

从大多数国家沉默权立法来看，该制度实际上在刑事诉讼的主要诉讼阶段都是适用的。在英美法系定罪与判刑程序分离的情况下，美国的盘里还确认在判刑程序中被定罪人仍享有保持沉默权的权利。

在各个诉讼阶段中，尤其是侦查讯问阶段，沉默权具有重要意义，因为如果侦查讯问阶段不能保持沉默，此后的诉讼阶段中的沉默往往缺乏实际意义。当然，起诉阶段、审判阶段的沉默权也应得到保障，因此，沉默权应当从侦查讯问阶段就开始确立。

(二)解除“如实回答”义务，建立自白任意性规则

此次刑诉法修正草案第四十八条规定，将第九十三条改为第一百一十七条，增加一款，作为第二款:“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”草案这么写，存在逻辑问题，甚至有些滑稽:规定应如实回答，就是在法律上有这个义务，不如实回答会带来不利的法律后果。我们通常讲“坦白从宽、抗拒从严”，不如实回答就属于抗拒。93条规定的如实回答不删去，又不规定沉默权，不得自证其罪在某种意义上就会变成口号性质的东西。我认为应当删掉如实供述，但可以从另一个角度规定，比如现草案中新加第二款，即告知他如实回答可从宽处理。就是说我鼓励你如实回答，而不是规定你有这个义务。

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1006－5342(2011)11－0039－02

2011－09－20