从帕尔玛斯(Palmas)岛案看岛屿之争国际仲裁规律*

马学章

(福建对外经济贸易职业技术学院 经济贸易系，福建 福州 350016)

从帕尔玛斯(Palmas)岛案看岛屿之争国际仲裁规律*

马学章

(福建对外经济贸易职业技术学院 经济贸易系，福建 福州 350016)

岛屿主权之争，历来有之。帕尔玛斯岛(Palmas)海牙常设仲裁院仲裁案、敏基埃群岛和埃里克赫斯群岛国际法院判决案是历史上著名的岛屿主权之争案例。本文试图通过对这两个案例的分析，总结出岛屿主权之争国际仲裁和国际诉讼的规律，希望对解决我国钓鱼岛主权之争有所帮助。

无主地;先占;发现;有效占领;时际法

一、1928年的帕尔玛斯(Palmas)岛案(美国与荷兰)

西班牙的开拓者于16世纪最先发现了帕尔玛斯岛，但由于该岛在当时缺乏经济价值，西班牙没有对该岛实行有效统治，也没有行使主权的表现，虽然西班牙曾于1666年明示保留对该岛的主权。相反，荷兰的东印度公司从17世纪就开始与该岛的人往来，有该公司船只在该岛避风补给等记录为证;荷兰从1700年起把该岛变成它的殖民地——东印度群岛的组成部分，而且一直对它实行有效控制，有地图为证。西班牙对荷兰在该岛的统治从未提出过反对，也未采取过任何行动。

1898年美国和西班牙战争结束后，美、西两国于1898年12月10日签订了《巴黎和约》。依该约规定，西班牙将其殖民地菲律宾包括帕尔玛斯岛在内的领土割让给美国。1906年美国驻棉兰老岛一个军官到该岛旅游参观时发现该岛被荷兰占着，悬挂着荷兰国旗。美国随后便向荷兰提出交涉，认为西班牙因最先发现了该岛而取得对该岛的所有权，而美国作为西班牙的“继承者”，亦应享有该岛的主权。荷兰认为它是该岛的合法统治者，它对该岛的主权是通过和平有效的占领而取得的。双方为该岛的主权发生了争端。虽经谈判也未得到解决。后经协商于1925年1月23日达成仲裁协议，决定将该岛的归属问题提交海牙常设仲裁院裁决，并共同选定了瑞士法学家马克斯·休伯法官为本案的独任仲裁员。

1928年4月4日休伯法官对本案作出裁决，裁定荷兰具有对帕尔玛斯岛的主权。西班牙在1898年时对该岛没有领土主权，所以美国作为西班牙权利的继承国不能继承这种权利。

在该案中休伯法官确立了岛屿主权之争国际仲裁的三个规则(以下简称“休伯三规则”)、还涉及国际法上先占的概念和时际法原则，下面分别论述。

二、休伯三规则

第一，基于邻近、接壤而主张领土主权在国际法上没有依据。

第二，发现所产生的权利只是一种初步的权利(或称为不完全的所有权)。

最后，如果另一主权国开始行使持续而实际的主权(仲裁员要求该国必须向公众公开发表过主权声明，并且充分说明拥有主权的根据)而发现国没有对该主权声明提出反对，则行使主权的国家提出的主权要求大于基于单纯发现而提出的主权要求。

三、先占

(一)先占概念

先占，亦称占领，是一个国家的占取行为，通过这种行为该国有意识地取得当时不在其他国家主权之下的土地(无主地)的主权。

(二)先占的要素

先占的客体是无主地，即当时不属于任何国家的土地，或曾经一度属于一个国家所有而后来被抛弃的土地。特别注意的是，有主地不能成为先占的对象。

先占的主体是国家。先占是一种国家行为，而不是个人行为，以个人身份发现无主地并进行经济开发利用不构成先占。

(三)先占所要求的条件

先占所要求的条件是随着历史的发展而变化的，由“最先发现”向“发现只能产生初步的排他权利，发现无主地还必须伴随有效占领”演进:

1.在15－18世纪(1400－1700年)，国家最先发现无主地即构成先占，先占即意味着取得领土主权，这个阶段先占所要求的条件是“最先发现”。

2.18世纪(1700年)以来，先占所要求的条件提高到“发现只能产生初步的排他权利，发现无主地还必须伴随有效占领”。

(1)单纯的发现只能产生初步的排他权利(或称不完全的所有权)

这种初步的排他权利，在发现国对被发现的土地加以有效占领所需要的合理期间内，有暂时阻止另一国加以占领的作用。如果这个合理期间满了而发现国没有做任何企图将它的不完全所有权变为通过有效占领而取得的真正所有权，这种不完全的所有权就消灭了，这时，被发现的土地又恢复了无主地的地位，任何其他国家就可以再次运用“发现只能产生初步的排他权利，发现无主地还必须伴随有效占领”的方式取得该土地。

(2)《奥本海国际法》中的有效占领

奥本海认为，有效占领是以取得国的名义并为该国而占有土地，并在该土地上建立行政管理而实现的，这样实现的占领是真正的占领，并称为有效占领。有效占领包括占有和行政管理两个基本事实。

占有——土地必须由占领国真正地加以占有。为了这个目的，必须占领国以取得对土地主权的意思将土地置于它的权力之下。要做到这点，必须在该土地上移民定居，同时用发表声明或悬挂国旗并维护国旗的权威这些正式行为宣布该土地已经被占有。

行政管理——占有国在依照上述方式占有土地之后，必须在该土地上建立某种行政，表示该土地是真正由新占领者统治的。如果在占有行为之后的相当期间内，占有国并没有设立某种行使统治职能的负责当局，那么就没有有效占领，因为在事实上是没有任何国家对该土地行使主权的。

(3)针对无人岛的有效占领

我认为，针对无人岛的有效占领的两个基本事实应由“占有”改为“有取得和行使主权的意愿”，由“行政管理”改为“持续有效地行使主权”。

1)有取得和行使主权的意愿(即要求国家表示先占的意愿)

现实中，国家岛屿之争中有一部分是无人居住岛屿(以下简称“无人岛”)。由于无人岛自然条件恶劣，人无法在其上面长期生活，所以发现国无法像上面奥本海所说的那样在无人岛“移民定居，同时悬挂国旗并维护国旗的权威这些正式行为宣布该土地已经被占有”;发现国只能用“发表主权声明”(即宣示主权)的方式来向公众公开表示其对发现的无主地有取得和行使主权的意愿。也就是说，对于无人岛，取得和行使主权的意愿的表达方式，一般是发现国向公众公开发表主权声明(即宣示主权)。主权声明的具体涵义如下:

A.主权声明的内容:是解释拥有主权的根据，如说明是否符合当时先占所要求的条件;通报该土地的地理位置(如经纬度)、名称及行政隶属关系;

B.主权声明的有效条件:要求没有其他国家对该主权声明提出反对或采取相反行动，如主权声索、抗议、示威等;

C.主权声明的目的:杜绝有些国家掩人耳目、偷偷摸摸地窃取等容易引起领土主权纠纷的行为。

2)持续有效地行使主权

奥本海认为有效占领的第二个基本事实——行政管理，占领国必须在该土地上建立某种行政，设立某种行使统治职能的负责当局。我认为这个要求对无人岛没有必要，也不现实;况且，行政管理只是行使主权的方式之一，不能等同于行使主权。按照国际法对主权的定义，主权是一个国家独立自主地处理对内对外事务的最高权力，是国家的根本属性。主权一般认为应包括四项:独立权、平等权、自保权和管辖权(统治权)，其中管辖权包括立法管辖权、司法管辖权和行政管辖权。所以，行政管理，即行使行政管理权(行政管辖权)，只是管辖权(统治权)的一部分;管辖权(统治权)又只是主权的一部分。即主权的概念大于统治权，统治权大于行政管理权。以行政管理代替统治(管辖)和行使主权，犯了以偏概全和逻辑不清的错误。

根据这两方面的理由，我认为奥本海所说的有效占领的第二个基本事实——行政管理，应该改为行使主权。

行使主权具体涵义如下:

A.行使主权的形式

根据主权的定义，行使主权的形式既可以是像奥本海所说的那样“建立某种行政，设立某种行使统治职能的负责当局”，也可以是像梁淑英所说的实际的采取立法、司法、及行政措施;既可以是军事巡逻甚至驻军(自保权范围)，也可以是得到世界普遍承认的在地图上划界、列入防御区、实地建立标桩或界碑等象征性行使主权的行为。

B.主权行使的程度

主权行使的程度，需要根据所占土地的客观情况而定。对不适于定居的土地要求较宽，对适于定居的土地则相对严些。但无论如何不能理解为国家的权力每时每刻及于它的所有领土。

C.行使主权的要求——持续、有效

持续的判断标准是，在(与被发现的土地有关的)任何争端发生时或争端解决时以前的一段合理时间(如100年)内，占领国数次表现国家权力，权力的表现可以是不连续的。

有效的判断标准，休伯法官认为，“具有明确的行使权力的形式，此形式足以证明在任何争端发生时它一直保持着所有权。”梁淑英认为，“要求这种主权的行使在发生争端时能够保持。”奥本海在其著作《奥本海国际法》中写道，“对于被占领领土保有主权的国家，此后对于该领土上一切具有国际重要性的事件应该负责。”

四、时际法原则及其引伸

(一)时际法原则

按休伯法官的表述，国际法上的时际法原则是指，“一项法律事实必须根据与其同时存在的法律，而不是根据有关该事实的争端发生或解决时的有效法律，来予以判断。”也就是说，若一项权利被创造时，符合当时有效的国际法，则该项权利就是有效的。据此，本案中，西班牙的开拓者于16世纪最先发现了帕尔玛斯岛，满足16世纪先占所要求的条件“最先发现”和时际法原则，因此，西班牙于16世纪最先发现帕尔玛斯岛的当时，就取得了对该岛的领土主权，即休伯法官所说的“权利的创造”。

但是，休伯法官认为，领土主权的性质表明，对某一领土主权的法律基础产生争议时，仅仅能证明在某一时候有效地取得了领土主权是不够的，还必须证明所主张的领土主权在被认为是解决争端的关键时候(还包括争端发生时)继续存在，而且确实存在，即休伯法官所说的“权利的存在”。所以，即使是西班牙在16世纪通过最先发现取得对帕尔玛斯岛的领土主权，但却不能证明它在1898年将菲律宾割让给美国时，它对该岛的主权仍然存在。也就是说，帕尔玛斯岛16世纪是西班牙的，1898年不一定还是西班牙的。

事实上，进入18世纪后，按照此时的先占所要求的条件(发现无主地只能产生初步排他的权利，发现还必须伴随有效占领)和时际法原则，西班牙在16世纪最先发现帕尔玛斯岛只是产生了一种初步排他的权利，它必须在发现后有效占领所必需的合理时间内有效占领该岛，但没有证据表明它这样做，所以它的这种初步排他权利在进入18世纪后很快就消失了，也就是说，西班牙在进入18世纪后不久就对帕尔玛斯岛没有任何权利存在，因为它不满足此时的先占所要求的条件和时际法原则，更谈不上此后的时际法原则的引伸。该岛在进入18世纪后不久又恢复了无主地的地位。

从常理上来理解，取得(在英语中是瞬间动词)领土主权不等于保持(在英语中是延续动词)领土主权，领土主权的性质表明:领土主权不仅要取得，还要保持;如果不保持，可能被其他国家夺走。正如俗话说，“既要打江山，也要守江山”。如果领土主权只要取得，不要保持的话的，那么中国现在的领土范围就应该包括西亚和中欧，因为成吉思汗曾经向西攻城掠地，征服的地域达到黑海之滨。其实，取得主权重要，保持领土主权更重要，俗话所说“打江山容易，守江山难”，“创业易守成难”就是这个道理。因此，休伯法官还对其阐述的时际法原则做了如下合乎常理的引伸。

(二)时际法原则的引伸

就在连续的时期内所实行的不同法律制度要在一个具体案件中适用的问题而言，必须区别权利的创造和权利的存在。权利的创造须根据该权利产生时的有效的法律;同一原则要求该项权利的存在，它的连续表现，也必须与法律的演进所要求的情况相一致。据此分析帕尔玛斯岛案，荷兰在进入18世纪后不久，帕尔玛斯岛重新变成无主地之后，通过它的东印度公司对该岛进行着和平的和有效的占领，满足此时的先占所要求的条件、时际法原则;荷兰对该岛的有效占领直到1898年争端发生时，符合时际法原则的引伸，因此休伯法官裁定荷兰在1898年对该岛具有领土主权。通俗地理解，西班牙“墨守成规”，荷兰“与时俱进”。

五、补充案例:1953年敏基埃群岛和埃里克赫斯群岛国际法院判决案(英法之间)

这两个群岛位于英国英吉利海峡群岛和法国海岸之间，自然条件恶劣，没有居民定居，仅仅作为旅游者探险活动、渔船避风以及走私者临时居住场所。英法两国都强调在历史上曾经拥有对此两群岛的管辖权，并分别出示地图，根据远古权利而提出主权要求。国际法院认为远古权利难以考证，只能上溯一百年来考证，英国立即出示若干证据证明在1853年后英国曾在两群岛追捕逃犯、逮捕走私者(包括英籍和外籍)，用以证明英国曾对此两群岛行使过司法管辖权;同时还救助过遇险者、平息过渔业纠纷，证明英国行使过行政管辖权。法国无法出示比英国更有利的证据，最终此两群岛被国际法院判定主权归属英国。

六、结合上述理论及案例，总结出无主地通过先占取得领土主权的规律

(一)“始”——无主地最先发现时，根据此时的先占所要求的条件(发现时的时际法)，判断发现创造何种权利

也不同。在18世纪以前，最先发现无主地，就可以创造领土主权;18世纪以后，最先发现无主地只能创造一种初步的排他权利(或称不完全的所有权)，发现国必须在最先发现后有效占领所需要的合理期间内，通过有效占领，把这种不完全的所有权变为真正的所有权，否则这种不完全的所有权就消失了，其他任何国家都可以通过有效占领而取得该土地的主权。

(二)“终”——争端发生或解决时，根据此时的先占所要求的条件(争端发生或解决时的时际法)，判断发现所创造的权利在此时是否继续存在，而且确实存在

具体的判断步骤，需要运用时际法原则的引伸分“三步走”:

首先，弄清先占所要求的条件随时间的推移发生了怎样的演进。如先占所要求的条件由18世纪以前“最先发现”提高到18世纪以后的“发现只能产生初步的排他权利，发现无主地还必须伴随有效占领”。

其次，按时间先后顺序分别理清主权声索国有哪些宣示和行使主权的证据。时间期限一般是在争端发生或解决前100年内;证据要求有效、持续，形成证据链。

最后，分别对比主权声索国宣示和行使主权的步调是否与先占所要求的条件的演进过程相一致，如同跳舞的步调是否与舞曲的节奏合拍。如果一致，可以判断发现所创造的权利在争端发生或解决时继续存在，而且确实存在，反之亦然。

综上所述，无主地通过先占取得领土主权的规律是:主权声索国自“始——无主地最先发现时”至“终——争端发生或解决时”有持续有效的宣示和行使主权的行动或表现;并且这些行动或表现随着先占所要求的条件的不断提高而相应地增加力度。

七、上述案例对中国钓鱼岛之争的现实指导意义

通过以上两个案例及相关国际法理论看来，时代不同，先占所要求的条件也不同。主权声索国要想通过先占取得无主地领土主权，在国际法上一般要求在争端发生或解决前一段时间内(如100年)必须要有持续有效的宣示和行使主权的历史证据才更有利。对中日钓鱼岛之争而言，尽管有大量文献和地图证据证明钓鱼岛是中国最先发现、最早命名、最早开发经营及最早连续不断地进行管理，从而证明钓鱼岛自古以来就是中国领土，但近现代以来，日本实际控制钓鱼岛已有一段时间。所以我们现在不能仅停留在口头上“宣示主权”，而更应该经常在钓鱼岛附近进行行使主权(如渔政执法、军事巡逻等)的活动;同时要尽量遏制他国的相关行为。将来一旦将钓鱼岛案提交国际法院或国际仲裁机构，我们才更为有利，否则我们就会很被动，甚至有可能失去钓鱼岛。

P957

A

1006－5342(2011)11－0012－03

2011－09－21

最先发现无主地的时期不同，最先发现所创造的权利