美国公司背景下的律师—委托人特免权适用标准研究

徐磊

(中国政法大学 刑事司法学院， 北京 100088)

【法律学】

美国公司背景下的律师—委托人特免权适用标准研究

徐磊

(中国政法大学 刑事司法学院， 北京 100088)

为了促进委托人和律师充分且深入地交流一切案件信息，委托人与律师之间的交流内容受到律师—委托人特免权的保护。由公司享有的律师—委托人特免权的适用标准存在很大争议。由公司享有的律师—委托人特免权的适用标准存在普遍适用标准、控制群体标准、事项标准以及其他标准。事项标准与控制群体标准相比扩大了受律师—委托人特免权保护的员工的范围。美国联邦最高法院通过厄普约翰案对由公司享有的律师—委托人特免权的适用标准作出了判决。厄普约翰案为由公司享有适用律师—委托人特免权奠定了基础，但是该判决并未彻底解决适用标准存在的争议。

由公司享有的律师—委托人特免权;控制群体标准;事项标准

一、引言

律师—委托人特免权保护律师和委托人之间的秘密交流不被泄露。该特免权旨在促进律师和委托人之间全面且坦诚地交流。为了鼓励委托人告知律师所有相关案件信息，委托人必须合理确信：除非根据法律规定或者经过委托人允许，否则律师不得向任何人透露委托人告知其的秘密信息。唯有如此，律师才能在充分了解相关信息后更好地服务于委托人，进而促进委托人遵纪守法以及最终实现正义。

当委托人为个人时，律师—委托人特免权的适用相对简单。当委托人为公司时，律师—委托人特免权的适用却存在很大的争议。公司是一个法律拟制的主体，所以公司只能通过其代理人来实施行为。公司员工与公司律师交流与职务行为相关的信息时，公司员工代表公司与律师进行沟通。美国各州在公司背景下适用律师—委托人特免权时所采纳的标准存在较大的差异。

二、律师—委托人特免权的历史演进

从历史上看，最早获得承认与尊重的特免权就是律师—委托人之间的特免权。有学者称：“在古代罗马法和教会法中，就能找到该项特免权的渊源。”［1］威格摩尔认为律师—委托人特免权是普通法中已知的最为古老的保护秘密交流的特免权。该特免权的历史可以追溯到英国伊丽莎白时代。［2］117“早期的特免权判例表明，律师—委托人特免权归属于律师，并且旨在防止强迫律师公开其与委托人之间交流的内容。”［3］188“律师—委托人特免权仅对寻求法律咨询期间律师从委托人处获得的信息予以保护，不包括律师‘自身的认知’，如在委托人告知之外观察到的内容。”［2］118律师—委托人特免权源于律师的誓言和荣誉，即一位绅士是不会在审判中泄漏委托人的秘密。该观点体现了强烈的功利主义思想。这或多或少是受到罗马法传统的影响。“大律师不仅是法庭一景，而且是法庭一员。无论在法庭内外，无论强迫与否，他们都不会透露委托人的秘密。”［4］

然而，从18世纪后半叶开始，律师—委托人特免权因与发现案件真相的理念相悖而逐渐失去了光彩。当时鼓励委托人与律师坦诚交流成为了律师—委托人特免权合理性的基石。该理论主要由以下三个命题组成：“第一，法律是繁杂的，为了社会成员在管理事务以及解决纠纷中更好地使用法律，人们需要专业律师的帮助。第二，如果对委托人相关情况的事实没有很全面的了解，律师就不能履行自己的职责。最后，如果不能保证律师在法庭上不被强迫说出违背委托人意愿的秘密，我们就不能期望委托人把全部事实告诉律师。”［5］175

19世纪初功利主义思想引领着律师—委托人特免权走向复兴之路。律师—委托人特免权给委托人咨询法律意见带来了些许自由。这种不受限制的交流给律师提供了重要的案件信息，进而促使委托人遵纪守法并且维护其合法权利。律师—委托人特免权体现了律师与委托人之间一种传统意义上的忠诚关系。如果律师泄露委托人告知的秘密信息，则会破坏这种忠诚关系。和其他特免权一样，律师—委托人特免权可能会在一定程度上阻碍正义的实现，在保护律师与委托人之间秘密交流不被泄露和调查所有相关案件信息之间产生一种紧张关系。因此，律师—委托人特免权应严格限制于规则的范围内。然而，现实与理想相距甚远，特别是将律师—委托人特免权适用于公司时。

三、由公司享有的律师—委托人特免权

1915年联邦最高法院在 United States v.Louisville＆Nashville Railroad①United States v.Louisville＆Nashville Railroad，236 U.S.318，336(1915).案中允许公司主张律师—委托人特免权。然而，1962年联邦法院却在Radiant Burners.Inc.v.American Gas Association②Radiant Burners.Inc.v.American Gas Association，209 F.Supp.321(N.D.Ill.)，rev'd，320 F.2d 314(7th Cir.1962)，cert.denied，375 U.S.929(1963).案中公开表示律师—委托人特免权并不适用于公司。此后，有地区法院认为：尽管在Radiant Burners.Inc.v.American Gas Association案中法官意见合乎逻辑，但是律师—委托人特免权适用于公司的情况却是普遍存在。③See City of Philadelphia v.Westinghouse Elec.Corp.，210 F.Supp.483，484(E.D.Pa)不久之后，联邦最高法院在厄普约翰案中明确允许厄普约翰公司主张律师—委托人特免权。

如今联邦法院普遍赞同公司主张律师—委托人特免权，但是对于谁能够代表公司与律师进行交流仍然存在争议。传统观点认为，自然人有通过其代理人与律师进行交流的自由，该交流受到律师—委托人特免权的保护，因为委托人的代理人是委托人意识的延伸，委托人能够通过其代理人表达意见。然而，当委托人是公司时，该规则的适用存在难题。因为非自然人组织或机构只能通过其代理人或员工来表达意见，而在这些组织或机构中存在成百上千的代理人或员工，所以有必要准确界定委托人的身份。

联邦法院在United States v.UnitedShoe Machinery Corp.④United States v.United Shoe Machinery Corp.，89 F.Supp.357(D.Mass.1950)案中详尽地阐述了由公司享有的律师—委托人特免权。在公司的职员或员工与律师秘密地交流且无第三人在场的情况下，该交流受到律师—委托人特免权的保护。大多数法院认为该标准适用的范围太宽泛，致使在实践中无法准确适用。此后，由公司享有的律师—委托人特免权范围的讨论逐渐演变成为控制群体标准和事项标准的选择与适用的探讨。

City of Philadelphia v.Westinghouse Electric Corp.案详细阐述了控制群体标准，但是控制群体标准的根源可以追溯到联邦最高法院审理的 Hickman v.Taylor⑤Hickman v.Taylor，329 U.S.495(1947).案。在 City of Philadelphia v.Westinghouse Electric Corp.案中地区法院面对将律师—委托人特免权适用于公司的问题。科克帕特里克法官指出：“无论员工级别如何，只有员工在公司根据律师的意见采取行动的决策问题上处于控制或发挥重要参与作用的情况下，该员工的交流才受由公司享有的律师—委托人特免权的保护。控制群体成员的划分并不是依据员工在公司中所处的地位，而是依据员工在公司决策过程中所扮演的角色。因此，那些对公司决策过程起重大影响的高管人员组成了控制群体。在控制群体范围内的公司员工和律师之间的交流内容同样受律师—委托人特免权的保护。”此后的数年间很多联邦法院在考虑由公司享有的律师—委托人特免权时明确表示将采纳控制群体标准。

和控制群体标准相对应的便是事项标准。事项标准最初是由维恩斯坦法官在其证据法著作中创立的。后来第七巡回法院在Harper＆Row Publishers，Inc.v.Decker⑥Harper＆Row Publishers，Inc.v.Decker，423 F.2d 487(7th Cir.1970).案中首次详细论述了该标准。审判法官根据控制群体标准判决被告低级别员工与公司律师之间关于员工在联邦大陪审团面前作证的交流不受律师—委托人特免权的保护。该案上诉至第七巡回法院。第七巡回法院判决：“在本案中控制群体标准是不适当的，因为低级别员工对本案至关重要。这些员工是公司的代理人，他们所知悉的信息对公司获取适当的法律意见至关重要。然而，控制群体标准却不保护这些员工的交流。”为了纠正该不足之处，第七巡回法院制定了事项标准：“尽管这些公司员工不是控制群体成员，但是这些员工的角色等同于公司本身。如果这些员工根据公司上级的指示与公司律师进行交流，并且交流内容涉及履行职责有关的问题，则该交流内容受到律师—委托人特免权的保护。”事项标准在一定程度上解决了控制群体标准的不足之处。事项标准扩大了由公司享有的律师—委托人特免权的适用范围，将那些不属于控制群体标准的员工也纳入特免权的保护范围。目前只有少数联邦法院在考虑由公司享有的律师—委托人特免权时采纳事项标准。

有些联邦法院认定控制群体标准和事项标准均无法准确解释现代公司的内在运行方式，所以这些法院试图对控制群体标准和事项标准进行革新。例如，在Duplan Corp.v.Deering Milliken，Inc⑦Duplan Corp.v.Deering Milliken，Inc，397 F.Supp.1146(D.S.C.1974).案中地区法院兼采控制群体标准和事项标准后判决：如果(1)代表公司进行交流的员工是控制群体成员或者该员工已经得到控制群体成员的授权;(2)交流事项与员工在公司日常工作中的职责相关;(3)交流是获取法律意见所必须的，那么该交流受到律师—委托人特免权的保护。在Ampicillin Antitrust Litigation⑧Ampicillin Antitrust Litigation，81F.R.D.377(D.D.C.1978).案中地区法院采纳了一种类似的方法来界定特定交流事项与公司法律问题相关的决策过程之间的关系。第八巡回法院在Diversified Industries，Inc.v.Meredith⑨Diversified Industries，Inc.v.Meredith，572 F.2d 596(8th Cir.1977).，aff'd on rehearing，572 F.2d 606(8th Cir.1978).(en banc).案中改变了事项标准。只有与律师进行交流的员工及其上级打算通过该交流来获得法律意见，律师—委托人特免权才对这种交流予以保护。

四、联邦最高法院对厄普约翰案①Upjohn Co.v.United States，449 U.S.383(1981).的判决

当联邦最高法院同意审理厄普约翰公司诉合众国案时，学术圈内外均对此表示关注。多年以来联邦最高法院一直对律师—委托人特免权适用于公司这个问题保持沉默。联邦最高法院没有对由公司享有的律师—委托人特免权的含义和范围作出任何阐释，而且《联邦证据规则》并未对委托人的代表作出明确的规定。此外，下级联邦法院对由公司享有的律师—委托人特免权的适用标准产生了严重的分歧。通过厄普约翰案联邦最高法院解决了这一“过于棘手且很难处理”的问题。联邦证据规则咨询委员会认识到，最高法院缺乏一致意见，这就排除了起草出一个令大多数大法官满意的规则的可能性。因此，该委员会取消了规则(a)项中“委托人的代表”这一定义。［6］939联邦最高法院不仅能够将最初旨在适用于个人的律师—委托人特免权适用于公司，而且能够对由公司享有的律师—委托人特免权的含义和范围作出规定。

厄普约翰公司是一家制药企业，其客户遍及世界各地。1976年该公司独立会计师审计该公司海外子公司账簿时发现有少数海外子公司向当地政府官员支付不合法的报酬。独立会计师向厄普约翰公司总法律顾问报告了该情况。之后总法律顾问和厄普约翰公司董事长以及公司外聘律师沟通了此问题。厄普约翰公司开始着手在公司内部调查不合法报酬问题。公司法务人员向所有海外子公司经理发放有关不合法报酬问题的调查问卷，并且将该调查作为内部秘密，强调只能和公司内部相关工作人员讨论，而且直接回复给厄普约翰公司总法律顾问。在收到回复之后，厄普约翰公司总法律顾问和公司外聘律师共同审查了这些回复函。公司外聘律师记录了谈话内容以及对问卷回复函进行审查的主观印象。

1976年下半年，厄普约翰公司主动向证券交易委员会和美国国内税务局递交了一份关于不合法报酬情况的报告。美国国内税务局不久之后开始对不合法报酬问题展开调查。调查人员要求查阅厄普约翰公司海外子公司回复内部调查问卷的在职或离职员工名单或者与厄普约翰公司法务人员进行会谈者的名单。厄普约翰公司指示这些员工配合调查。当美国国内税务局打算扣押厄普约翰公司在内部调查期间制作的所有文件记录时，厄普约翰公司主张根据律师—委托人特免权和工作成果原则而保护这些文件记录。美国密歇根州地区法院对该传票作出裁决：美国国内税务局能够申请强制执行该传票。在上诉过程中，第六巡回法院依据控制群体标准作出判决：公司管理人员和指导厄普约翰公司对法律意见采取相应措施但却不承担相应责任的代理人之间的交流不得适用律师—委托人特免权。之后，上诉法院将该案发回重审，以确定厄普约翰公司哪些员工属于控制群体的范围。厄普约翰公司对诉讼文件移送命令提起诉状，联邦最高法院决定受理该起诉。

联邦最高法院最初打算借此平息律师—委托人特免权适用主体所依据的控制群体标准、事项标准以及其他标准存在的争议。然而，该判决只实现了部分目标。尽管很多联邦法院并未采纳控制群体标准，但是这些法院也没有对此问题制定一套完善的标准，因为这可能会违反《联邦证据规则》规则501的精神。联邦最高法院大法官们同样反对采纳控制群体标准，但是联邦最高法院也未明确表示采纳事项标准。

我们从联邦最高法院对该案的判决中不难发现，适用标准实际上是由公司享有的律师—委托人特免权范围问题的关键之所在。法庭调查主要围绕一个问题而展开：在该案中适用律师—委托人特免权能否促进公司与其律师进行充分、有效的沟通，进而为律师提出合理、适当的法律意见奠定基础。联邦最高法院指出：“律师—委托人特免权旨在鼓励律师与其委托人全面且坦诚地交流，进而在遵纪守法和维护正义方面实现更为广泛的公众利益。”只有律师和委托人自由交流，相互充分了解之后，律师才能提出恰当的法律意见，才能促进社会整体目标的实现。

在阐释清楚律师—委托人特免权的作用之后，联邦最高法院开始对控制群体标准进行分析。联邦最高法院认定控制群体标准在三个方面存在不足之处：首先，律师向公司员工提供专业的法律意见，而公司员工向律师提供必要的公司信息。法律意见有助于公司员工了解职务行为的性质以及相应的法律后果，公司信息有助于律师作出专业法律判断并提供有益的法律服务。控制群体标准与这两方面目的不符，而且该标准未能对公司内部中低级别的员工给予有效的保护。其次，控制群体标准在一定程度上阻碍律师进行全面调查。这与律师—委托人特免权的价值追求相悖。根据控制群体标准，律师—委托人特免权并不适用于员工之间的交流。因为该交流可能会使员工承担法律责任，所以律师更倾向与控制群体以外的员工进行交流。这导致法律意见所依据的事实并不全面，甚至具有一定的偏向性。控制群体标准不符合公众利益的要求。最后，控制群体标准在实践中难以预测并且难以适用。尽管数个州均依据控制群体标准作出裁判，但是判决结果却大相径庭。最主要的原因在于美国各州对由公司享有的律师—委托人特免权的规定差异巨大，律师无法对此作出准确的预测。联邦最高法院认为：“如果想要实现律师—委托人特免权的目的，那么律师和委托人一定要能对行为结果作出预测，无论特定交流是否受到保护。一项不确定的特免权或者所谓确定但在法庭适用上却结果迥然不同的特免权，不比没有特免权好多少。”各州对其他特免权规则的理解大致相同，而且这些特免权规则保持了一定的延续性，在厄普约翰案后的数年间并未发生太大的变化，如反对自我归罪的特免权、婚姻家庭特免权、医患特免权等等。联邦最高法院凭借这三项理由拒绝采纳控制群体标准，并且判决厄普约翰公司的律师与其员工之间的交流受到特免权的保护。

尽管联邦最高法院在判决意见中并未提及事项标准，但是还是有学者认为厄普约翰案赞成事项标准。②See，e.g.，Feld，Supreme Court in Upjohn Protects Attorney-Client Privilege;Upholds the Work Product Doctrine，54 J.Tax'n 210(1981).在厄普约翰案中：(1)特定交流是由厄普约翰公司员工为之;(2)与厄普约翰公司法务人员及外聘律师进行交流;(3)为了寻求法律意见;(4)员工已经意识到此项调查有助于公司获得法律意见;(5)所涉及的事情皆在员工职责范围内;(6)依据公司高管的指示;(7)该交流属于高度机密。第八巡回法院在Diversified Industries，Inc.v.Meredith.案中首次采纳事项标准。虽然厄普约翰案和Diversified Industries，Inc.v.Meredith.案在案情上极其相似，并且符合事项标准的适用条件，但是联邦最高法院并未明确表明采纳事项标准。首席大法官伯格赞成颁布一项具体适用标准，以指导下级法院作出正确的判决，而大法官伦奎斯特却反对颁布适用标准。大法官伦奎斯特在判决意见中指出：“如果存在争议的交流都能得到保护不被泄露，那么律师—委托人特免权的目的才真正实现。厄普约翰公司受到律师—委托人特免权的保护。”虽然联邦最高法院在厄普约翰案中明确反对将控制群体标准作为衡量由公司享有的律师—委托人特免权范围的依据，但是联邦最高法院也未接受事项标准或者其他标准。

五、由公司享有的律师—委托人特免权适用标准之利弊分析

(一)事项标准

由公司享有的律师—委托人特免权的主要目的有二：一方面鼓励公司员工和公司法务人员及公司律师进行全面且深入的沟通，使律师充分掌握委托人的信息;另一方面促使公司遵守相关法律法规，以实现更为广泛的社会整体利益。事项标准并未完全实现这两个目的。

首先，作为委托人而言，公司为了尽快结束有关机构的调查以获得有利的处理结果，很可能会放弃律师—委托人特免权，进而公开员工的交流内容。公司的整体利益与员工的个人利益相冲突。公司员工与公司法务人员以及公司律师之间的交流存在被透露出去的可能。因为员工担心公司放弃公司律师—委托人特免权，换言之，公司无法保证员工的交流内容永远受到律师—委托人特免权的保护，这可能使员工处于非常不利的地位，所以员工可能不会像事项标准所假设的那样与法务人员或律师进行全面且深入的交流。如果员工可能因其职务行为承担民事或刑事责任，那么员工更有可能向公司法务人员和律师隐瞒所有相关信息。即使员工告知公司法务人员和律师相关重要信息，调查机构直接依据公司内部调查所取得的信息做出处理也会违背对抗制的精神。

其次，事项标准使得由公司享有的律师—委托人特免权的保护范围过于宽泛。如果由公司享有的律师—委托人特免权适用于事项标准所包括的所有员工，那么这必然会阻碍相关且具有重要性的案件信息的发现过程，即事项标准可能阻碍对违法行为的调查过程并鼓励公司保守秘密。这使得越来越多的经常接触律师并且了解相关信息的员工闭口不言，［7］进而损害社会公众利益。联邦最高法院在厄普约翰案中假设调查机构能够不受限制地约谈公司员工以获取相关信息，然而，在司法实践中除非委托人弃权或者律师得到委托人的授权以后，律师才会配合调查机构工作。

最后，事项标准使得公司低级别员工的交流受到律师—委托人特免权的保护。与控制群体标准相比，事项标准更鼓励公司遵守法律法规，但是这并不意味着律师—委托人特免权是保证公司遵纪守法最为有效的手段。公司违法违规必然会承担法律责任。如果法律处罚非常严厉，那么公司遵守法律法规的目标一定会实现，无论在诉讼期间低级别员工与公司律师之间的沟通是否受到律师—委托人特免权的保护。

(二)控制群体标准

控制群体标准在理论上饱受批评，首先因为该标准只保护公司中高级别员工和公司律师之间的交流。虽然那些知晓相关重要信息的低级别员工对公司律师提出适当法律意见必不可少，但是控制群体标准并未对这些员工提供充分的保护。公司法务人员也同样需要与法律意见相关的所有信息。一般而言，控制群体以外的员工才真正了解相关信息。例如，厄普约翰公司的律师需要掌握与公司有关的法律法规、外国法律规定、税务筹划、有价证券等相关信息，以应对各种法律问题，包括必要的诉讼、仲裁等。其中有些信息的来源已经远远超出了公司控制群体的范围。其次，控制群体标准也未对由公司享有的律师—委托人特免权的适用对象作出明确规定。非控制群体员工往往了解与法律争议问题有关的信息。如果未对这些员工给予保护，那么很可能使得公司卷入法律纠纷之中。因此，控制群体标准与特免权设立之目的相悖甚远。另外，控制群体标准更加关注交流者而非交流过程。如果非控制群体员工揭露公司应承担的责任，并且这些公司员工的陈述可以用作对公司不利的证据，那么公司可以阻止非控制群体员工的行为，无论员工的交流是否受到特免权的保护。公司律师可能需要与员工进行沟通以提出适当的法律意见。因此，交流的内容要比员工的等级更为重要。控制群体标准的不足之处主要在于，该标准并不鼓励控制群体以外的员工主动分享其所了解的相关信息。

从司法实践来看，大多数律师认为控制群体标准对公司低级别员工和公司律师之间的会谈不会产生负面影响。［8］如果公司低级别员工对公开其与公司法务人员或公司律师之间的交流内容并可能因此而承担法律责任都不感到担忧的话，那么该员工更不会去关注交流的具体内容所产生的影响。在这种情况下对员工的交流内容予以保护并不需要过多地考虑员工个人利益。从律师的角度出发，如果法庭采纳控制群体标准，那么律师仍然会和公司低级别的员工沟通以获取与提出法律意见相关的所有信息。如果公司员工了解相关重要信息，那么律师肯定会与该员工沟通，无论交流内容能否得到律师—委托人特免权的保护。一般而言，只有那些不具有胜任能力或不负责的律师才会在提出法律意见之前不全盘考虑所有相关案件信息。此外，如果在公司内部调查中员工并不打算告知律师其所了解的信息，那么公司管理人员也有其他应对措施，例如，以解雇该员工作为手段来迫使该员工配合公司律师的工作。

尽管控制群体标准具有上述种种不足之处，但是该标准在保护公司决策者或对公司决策产生实质性影响者与公司律师之间的交流和减少不被泄露的相关事实材料的范围之间起到了一种合理的平衡。①Consolidation Coal Company v.Bucyrus-Erie Company，432 N.E.2d 257(Ill.1982).此外，控制群体标准具有一定的预见性并且易于适用。

六、结语

厄普约翰案成为了由公司享有的律师—委托人特免权发展的重要转折点。美国由公司享有的律师—委托人特免权的适用标准存在很大争议。普遍适用标准和控制群体标准饱受批评，而事项标准也存在不足之处。尽管联邦最高法院在由公司享有的律师—委托人特免权适用标准上反对控制群体标准，但联邦最高法院也并未颁布任何具体的适用标准。有些州在厄普约翰案之后仍然坚持适用控制群体标准。截至1997年，美国大部分州并未解决由公司享有的律师—委托人特免权适用标准问题。在美国50个州中，14个州采纳了事项标准，8个州采纳了控制群体标准，近30个州至今仍未确立适用标准。这些未确立标准的州对由公司享有的律师—委托人特免权问题既不存在直接的法院判决，也不存在相关的证据规则。［9］633-640在联邦最高法院对厄普约翰案作出判决以后，由公司享有的律师—委托人特免权在特定情况下的适用标准又产生了一些新的争议。例如，公司某员工看到公司的货车发生一起交通事故，之后该员工将该事故向公司律师报告。对该员工和公司律师之间的交流是否得到由公司享有的律师—委托人特免权的保护，仍存在不同的观点。

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Study on Application Standard of Corporate Attorney-Client Privilege in The United States

XU Lei
(College of Criminal Justice，China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China)

To promote fully and profoundly exchanging of all case information between the attorney and the client，such exchanged contents are protected by the Corporate Attorney-Client Privilege，whose application standard in general application standard，controlled group standard，subject matter standard，and other standard，is of great controversial.Comparing with controlled group standard，the subject matter standard expands the range of protecting the attorney and the client in company staff.With the case of Upjohn Co.v.United States，the Supreme Court of the United States judged the application standard for the Corporate Attorney-Client Privilege.Although the case of Upjohn Co.established the foundation for the Corporate Attorney-Client Privilege，the judgment did not thoroughly solve the disputes on the application standard.

Corporate Attorney-Client Privilege;the control group standard;the subject matter standard

1672-2035(2011)06-0068-05

DF7

A

2011-09-18

徐 磊(1986-)，男，河北衡水人，中国政法大学刑事司法学院在读研究生。

【责任编辑 张 琴】