保险代位求偿制度前行路径探析——基于法律保护的视角

朱加林

（江苏省常州市天宁区人民法院，江苏 苏州 213017）

保险代位求偿制度前行路径探析
——基于法律保护的视角

朱加林

（江苏省常州市天宁区人民法院，江苏 苏州 213017）

新《保险法》加大了对被保险人的权益保护力度，但对代位求偿权保护的规定仍显粗略，导致实践中代位求偿效果差。代位求偿权的法律保护比其行使更为重要，但法律是间接通过对被保险人的规范和制约来实现对保险人代位求偿权的法律保护。目前存在争议的是被保险人对第三者责任弃权行为的效力、被保险人提供协助义务的形式及范围、代位求偿权的存在价值。面对未来，我们应构建中国法下的保险代位求偿保护制度。

代位求偿制度；代位求偿权；法律保护

一、前进基石——保险代位求偿制度的立法保护

（一）保险代位求偿制度的立法概述

保险代位求偿制度是保险法领域中古老而又精巧的的法律制度，是民商法代位权制度与保险理赔制度相结合的产物，具有自身独立的法律地位。大陆法系学者认为它是一种法定的债权转让，英美法系学者认为它兼具衡平法和普通法权利的特质，但两大法系在立法上给予了一致的承认。我国《保险法》第六十条第1款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”。《海商法》第二百五十二条也有类似规定，可见保险代位求偿权成立的两个基本要件是被保险人对第三人享有赔偿请求权和保险人支付保险赔偿金。在我国法律制度下，保险代位求偿权不仅是一种实体法上的权利，也是一种程序法上的权利；在实体法上是法定的债权转让，在程序法上则是诉讼程序上的权利、义务的转让和承担［1］。还包括对第三人的请求权及诉讼时效等。

（二）保险代位求偿制度的立法价值

保险代位求偿制度作为保险法的一种重要制度，对平衡保险人、被保险人、第三人的权利义务关系起着举足轻重的作用。保险代位求偿权立法的价值及功能是界定保险代位求偿制度适用范围及适用条件的重要基础，也是保险人有效合理行使该制度的理论依据。代位求偿原则是损失补偿原则的派生原则，该制度具有四个社会功能：一是避免被保险人获得不当得利，维护损失补偿原则；二是避免第三人不当免责，维护民法的公平原则；三是降低保险费率，保障被保险人的利益，维护保险业健康发展；四是对法的公平和效益价值的追求。

二、保险代位求偿权的法律保护机制

保险代位求偿权作为保险人的一项法定权利，其法律保护机制比其行使机制更为重要。被保险人的弃权行为、与第三人达成的和解行为以及被保险人的协助义务、保全义务等是保险代位求偿权法律保护中面临的重要问题。

（一）被保险人的弃权行为对保险代位求偿权的影响

保险人享有对第三人的保险代位求偿权的权利源于被保险人享有的对第三人的损害赔偿请求权，因此有效的弃权（豁免）行为构成第三人对代位求偿权的抗辩，直接损害了保险人的利益，保险人可能会因此拒绝承担保险责任。而弃权行为在不同的环节对代位求偿权的影响不完全一样，笔者下面针对不同的环节作具体的分析。

1.保险事故发生前。

笔者认为此阶段的弃权行为或免责条款有效。理论上一般认为，在保险事故发生前，“保险代位求偿权”还仅仅是一种期待权，该权利的“源权利”尚未产生，所以在保险事故发生后，第三人可以被保险人在保险事故发生前放弃对其赔偿请求权来对抗保险人的代位求偿权。

（1） 保险合同订立以前。笔者认为在此阶段可以从以下几个方面考虑对保险代位求偿权加以保护。a.保险合同可以明确约定被保险人在签订保险合同前已放弃对第三人的赔偿请求权的法律后果，根据意思自治的原则，法律应尊重此种约定。b.看投保人是否如实告知。如果保险合同没有明确约定弃权行为的法律后果，而保险人在订立保险合同时询问投保人相关事实的，投保人没有如实告知，那么发生保险事故后，保险人可认为投保人违反如实告知义务，拒绝承担保险责任。如果投保人如实告知的，保险人可根据其告知的情况，决定是否承保或是否提高保险费率等。c.保险人是否已知或应当知道相关事实。保险人在订立合同时已经知道被保险人放弃对第三人请求赔偿权的事实，或者在通常业务中知道或应当知道被保险人与第三人存在此种条款的，则应当承担保险责任。

（2） 保险合同订立以后。笔者认为此阶段可以从以下几个方面考虑对保险代位求偿权加以保护，a.保险合同可以明确约定被保险人在保险事故发生前放弃对第三人的赔偿请求权的法律后果，根据意思自治的原则，法律应尊重此种约定。b.被保险人要履行危险增加的通知义务，如果没有及时通知，保险人可以其违反危险增加的通知义务而解除合同或提出不承担赔偿责任的抗辩，除非投保人或被保险人能证明有合理的理由导致未能履行及时通知的义务。

当然最好的选择是在保险合同中作出明确的禁止性约定。《保险法》对被保险人的这种弃权行为的法律效果也可以作更明确的规定，如可以在《保险法》第六十一条中增加一款：“保险合同成立后、保险事故发生前，被保险人未通知被保险人而放弃对第三人请求赔偿的权利，保险事故发生后，保险人可以相应扣减保险赔偿金或者不承担赔偿责任。”

2.保险事故发生后。

（1）保险金未给付以前。我国《保险法》第六十一条第1款对此予以了规定，该款规定既承认了被保险人弃权行为的有效，又赋予了保险人拒绝承担保险责任的权利，较好地处理了被保险人和保险人以及第三人之间的法律关系［2］。笔者认为有些特殊情况需要注意。a.如果保险人在知道被保险人弃权的事实后仍然愿意赔付保险金的，是有效的法律行为，保险人在日后不能再援引该条规定要求被保险人返还已经支付的保险金。b.若保险人因不知被保险人弃权而向被保险人赔付了保险金，则保险人可以要求被保险人返还已经支付的全部或部分保险赔偿金。c.该款规定中被保险人的弃权只是指全部弃权，而不包括部分弃权。如果被保险人只是免除了第三人部分的损害赔偿责任，则保险人仍然可能需要承担部分或全部的保险责任。d.若被保险人与第三人之间存在有恶意串通共同损害保险人利益的行为，则被保险人与第三人须对保险人承担连带损害赔偿责任［3］。

（2）保险金给付以后。保险人给付保险赔偿金后保险代位求偿就成立了，因此被保险人的弃权行为，应当认定为无效，对保险人实现保险代位求偿权不产生影响，第三人因为被保险人弃权行为而取得的利益没有任何法律效力，第三人不得以被保险人已经弃权为抗辩理由。笔者认为，《保险法》第六十一条第2款应增加：“如果弃权的金额超过其对第三人的剩余损失赔偿请求权，超过的部分因处分了他人的权利而无效”。

3.被保险人与第三人和解的效力及影响。

在市场经济条件下，和解是解决争议的有效手段，可以规避诉讼风险，节约诉讼资源。但目前的情况是被保险人一般不愿意向第三人进行追偿，而是直接向保险人理赔，保险人因片面追究追偿结果反而不愿意看到被保险人直接与第三人达成和解。笔者认为应鼓励被保险人不通过诉讼直接与第三人达成和解，不过在肯定和解效力的同时，要防止被保险人与第三人恶意串通降低第三人赔偿责任的可能性。另外，对于善意的和解即使没有得到保险人的事先同意，保险人也不应对因和解而放弃权益的部分损失拒绝理赔［4］。

（二）被保险人对保险代位求偿权的协助和保全义务

1.被保险人的协助义务。

被保险人是保险事故的直接受害者，对保险标的具有保险利益，被保险人是最了解保险事故当时情况和事后损失的人。第三人对被保险人请求损害赔偿的抗辩，除法律另有规定不得对抗保险人的以外，都可以对抗保险人行使代位求偿权。因此，为了保障保险人实现该代位求偿权，赋予被保险人对保险人行使代位求偿权具有协助义务是非常必要的。法律一般都将被保险人的这项协助义务设定为强行性，我国《保险法》第六十三条，《海商法》第二百五十二条第2款有类似规定。概括地说，被保险人对于保险人行使代位求偿权，主要应履行如下义务：a.提供必要的证据材料及相关文件。保险人要求被保险人提供一切能够提供的其他材料以行使代位权的，被保险人应当积极予以配合。b.尽可能向保险人告知了解的相关情况。保险合同体现的是最大诚信原则，因此，凡是被保险人了解到的与保险事故发生及第三人责任有关的所有情况，都应当及时告知保险人。c.在保险人提起的向第三人追偿的诉讼中，被保险人可以以诉讼第三人、证人或者证据提供者等身份出庭参与诉讼，为保险人最终赢得保险代位求偿诉讼增加筹码［5］。

我国《保险法》第六十一条第3款规定：“被保险人故意或者重大过失致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以扣减或者要求返还相应的保险金”。被保险人违反协助义务的认定，必须以被保险人主观上具有故意或者重大过失为要件，如果是不可抗力或者不能归责于被保险人的原因影响了保险人代位求偿权的行使，被保险人不应承担责任。此外，除非保险合同中约定因被保险人故意或重大过失致使保险人不能行使代位求偿权为保险人的免责事由，否则在一般情况下，保险人只能扣减或要求返还相应保险金，而不能完全免除给付保险金的责任。

被保险人对保险人行使代位求偿权的协助义务，在不同的保险事故中具有不同的内容和表现形式，因此，具体的协助内容和表现形式还应以司法解释的形式予以进一步规定。目前比较可行的方式是，保监会以规范性的文件方式对各险种所涉及的协助义务事先加以具体细化（例如可以直接作为规范的合同范本供保险公司选择），直接作为保险合同的条款，成为合同义务，对被保险人加以制约。

2.被保险人的保全义务。

对于被保险人的保全义务不同于协助义务，目前我国法律没有明确规定。有学者认为被保险人有法定义务起诉第三人，以保住诉讼时效，否则即为擅自放弃向第三人求偿权或者是有过失致使保险人不能行使追偿权。但笔者认为，被保险人一般情况下并无此项法定义务，其保护保险人代位求偿权的义务仅是一种消极的不作为的义务，因为保险合同的目的就是使被保险人可以直接从保险人处受偿，从而转嫁风险，并免受向加害第三人追偿之累。《保险法》第六十一条第3款和《海商法》第二百五十三条的规定，应理解为法律不准许被保险人积极的作为来放弃向第三人的求偿权从而致保险人不能行使追偿权。而被保险人对第三人的消极不作为是为法律所许可的，如不向第三人索赔而直接请求保险人赔偿、不起诉第三人而直接起诉保险人等等［6］。

笔者同时认为，根据意思自治原则，在保险实务中如果保险人具有代位求偿权行使的时效意识，在保险合同中增加类似于英国货物保险单的“红线条款”或类似于英国船舶保险单的“周密保全条款”，即规定被保险人相应的“保全义务”及法律后果，是有效的。

为了统一裁判尺度，加强司法过程中的可操作性，最高人民法院应以司法解释的形式对此争论作出解释，以界定被保险人为了不使保险人的代位求偿权受到侵害应承担的具体的“保全义务”。笔者建议仍然参照上文提及的如何界定被保险人协助义务的方式，最好也在保险合同中事先明确约定被保险人的“保全义务”。

三、保险代位求偿权制度前行的挑战及未来

（一）保险代位求偿权制度前行阻力

20世纪中叶以来以英国学者Deham为代表的许多学者对保险代位求偿权的正当性和合理性提出质疑，在理论和司法实践上对该制度带来了强大的冲击。国外司法实践中，对保险代为求偿制度进行了一定的限制。澳大利亚《1984年保险合同法》第六十五条规定：如被保险人因与侵权人个人或其家庭关系密切而不愿追偿，保险人不得行使代位求偿权。在斯堪的纳维亚法系国家，补偿性保险中一般过失情况下的代位求偿权也被废止。

有些学者认为保险代位求偿权的立法价值和社会功能已经逐渐丧失，保险人行使代位求偿实际上相当于保险人收取了保险费却没有承担保险责任，违背了公平原则；责任保险的出现使侵权的第三人可以通过保险把民事责任转嫁出去，导致对第三人起不到应有的威慑效果；保险实践中保险人的追偿率很低，没有提高保险人的盈利能力。还有学者认为保险代位求偿制度导致第三人重复投保责任保险，造成社会保险资源的浪费；破坏了保险分散风险的社会功能［7］。

（二）保险代位求偿权制度前行动力

笔者认为全面废止保险代位求偿制度的观点在理论上存在较大缺陷，废除代位求偿制度会导致被保险人的不当得利抑或第三人逃避承担的民事责任。代位求偿制度可以督促潜在的第三人购买责任保险，对第三人依然起着一定的威慑作用，同时保险代位求偿的收益必然间接影响保险的费率；重复保险并不是由代位求偿制度引起的，而是由被保险人和第三人为转嫁风险而产生的。同时，废除保险代位求偿制度，也会导致在实务操作中面临一些难以克服的障碍，如保险事故的责任不清，无法平衡当事人之间的关系等。

这些质疑声在世界范围内是小范围的，并没有引起广泛的效仿，尤其是老牌的保险大国英国仍旧坚持最大限度地维护保险人利益的价值取向。保险代位求偿制度是在保险业中产生发展的，改善也应在保险法的范畴内进行，前行的路径应以保护被保险人的利益和不增加第三人履行义务的负担为方向，以更好地贯彻法律保护机制为动力。代位求偿制度的变革还应考虑我国的国情，体现我国保险市场与市场经济的和谐度。

四、结论：构建中国法下的保险代位求偿制度——以法律保护为主线

我国应努力学习和借鉴国外成熟的立法经验，消除和弥补我国代位求偿制度前进的障碍，尽快推进前进步伐，构建中国法下的保险代位求偿制度保护机制。目前应从以下三个方面着手：a.在实体价值取向上，应从该项制度的立法价值和宗旨出发，尽量平衡相关当事人之间的利益关系，完善代位求偿权更多的法律保护。限制被保险人的恶意行为，在不损害被保险人利益的前提下，要求其为代位求偿权的行使提供积极的帮助。b.在诉讼程序设计上，应从提高诉讼效率、便利当事人诉讼的原则出发，尽量简化诉讼程序，为保险人行使代位求偿权提供程序法保障。c.在法律体系结构上，应建立一套以实体法为核心、程序法为保障、上位法为支撑的保险代位求偿法律体系。完善《保险法》和《海商法》并消除二者不一致的地方，并把《海商法》规定的海上保险代位求偿诉讼中的司法经验推广到国内一般保险诉讼中，制定相关的司法解释完善保险代位求偿制度。·

［1］李玉泉.海上保险中保险人的代位求偿制度［J］.中国海商法协会通讯，2005，（2）：15.

［2］田铮.论保险代位求偿权［D］.大连海事大学，2010.48.

［3］张秀芹.保险代位求偿权的若干法律问题研究［D］.中国政法大学，2006.49.

［4］［5］［7］保险代位求偿权制度研究［M］.北京：法律出版社，2008. 232-233，238，350-353.

［6］何政泉.保险代位法律制度探究［D］.西南政法大学，2005.35.

Exploration of Insurance Subrogation System’s Future——Based on the perspective of legal protection

ZHU Jia-Lin

(Tianning Court，Suzhou City，Jiangsu Pro.，Suzhou 213017，China)

The newInsurance Lawhas increased the protection of the Insured rights；however，the protection of the right of subrogation provisions remained rough，led to the poor practice of subrogation.The legal protection of subrogation of is more important than its exercise，to realize the right of legal protection of the insurer’s subrogation，the law is indirectly regulate and restrict the insured person.The current disputation is effects of the insured give up the third party’s responsibility，The form and scope of the obligation to provide assistance to the insured，the value of the existence of the subrogation system.In the future，we should build the insurance subrogation system under China’s law system.

subrogation system；subrogation；legal protection

F840.2

A

1009-6566（2011）06-0078-04

2011-10-13

朱加林（1984—），男，江苏连云港人，江苏省常州市天宁区人民法院工作人员，法律硕士。