消费者寄存与经营者形成之法律关系

2011-08-15金键

天水行政学院学报 2011年6期

关键词：合同法场所经营者

金键

（南京大学法学院，江苏南京 210000）

消费者寄存与经营者形成之法律关系

金键

（南京大学法学院，江苏南京 210000）

消费者使用超市的自助寄存柜存物时，与超市形成何种法律关系？如果消费者存入自助寄存柜内的物品丢失，超市是否承担赔偿责任？超市的注意义务之必要性的具体内容是什么？本文对这些问题进行了探讨。

寄存；借用合同；保管合同；保护限度

一、消费者使用超市的自助寄存柜时，与超市形成何种法律关系

超市之“自助寄存柜”引起了经营者与消费者之争，其间到底是何种法律关系？保管合同和借用合同关系在交付方向、交付对象方面大相径庭。假如构成保管关系，应是顾客向超市交付所带物品，由该超市占有并保管；如构成借用关系，则应是由超市向顾客交付借用物即自助寄存柜，由顾客占有、控制和使用自助寄存柜。

保管合同的法律特征有：

1.保管合同是实践合同。保管合同的成立，不仅须有当事人双方的意思表示一致，而且须有寄托人将货物交付于保管人的行为，此为合同成立要件［1］。

2.保管合同原则上是无偿合同、双务合同、不要式合同。“为寄托之成立，不以寄托人负担给予报酬之义务为要件，故以无偿契约为原则。于对待给付中可认为含有寄托报酬者，亦可认为有偿，戏院对于观客之衣帽等物为保管，商人为顾客保管，其报酬存于其与顾客交易之利润。”［2］

3.保管合同的标的是保管行为。保管合同订立的直接目的是由保管人保管物品，而非以保管人获得保管物品的所有权或使用权为目的。保管合同标的是保管人的保管行为，即保管人为保管物品而提供的劳务［3］。

4.保管合同转移保管物的占有。保管合同为实践合同，以标的物移交给保管人为成立要件，保管合同不是以保管人或物品的所有权或使用权为目的。因物品为保管人保管，保管人得取得占有。不移转标的物的占有，保管人无法履行保管义务［4］。

5.保管物的范围广泛性。假设保管合同关系成立，保管人对保管物的保管应尽相当的注意。《合同法》第三百七十四条规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”而另有观点认为，“无偿受寄人对于自己财产通常所用注意之程度，较之善良管理人之注意更为精细，受寄人亦以已为善良管理人之注意为己足。商人于其营业范围内受寄托时，虽未受报酬，须以善良管理人之注意为之。如商人为其顾客承受保管，则不能认为无偿。百货店或戏院为客人保管衣物，盖其报酬存于与顾客交易之利得也。”［5］

超市无法对消费者的物品进行控制占有，不符合保管合同保管物转移占有的特征。一方面，自助寄存柜与传统的人工寄存有本质上的不同。人工寄包中，超市工作人员尽管不一定知晓寄存物品具体情况，但是至少知道寄存与否；而自助寄存柜完全是自动的，超市工作人员对寄存与否并不知晓，对寄存了何物品更是不知情，因此无法实现控制占有。另一方面，超市无法对自助寄存柜内所存放的物品进行直接管理，不能为了管理方便将该物品随意移至另一箱柜或其他地方，未有特定事由及未经特别程序，超市无权打开存放有物品的箱柜。消费者控制自助寄存柜，从而实现对借用物的占有。消费者可以按照自己的意愿随时激活自助寄存柜，并存放入体积适中、不限件数的物品，而且可以在不通知超市的情况下随时随意取走存放物品。超市已经把“只愿意将自助寄存柜提供消费者使用，不愿对柜内寄存之物品承担保管责任的意思明白表示给消费者。”双方没有达成保管合同的意思表示。消费者的物品并未转移给超市占有，超市也没有收到消费者所交付的物品，不存在保管合同成立的必备要件——保管物转移占有的事实。因此，双方就使用自助寄存柜形成的不是保管合同关系，而是借用合同关系。

在缔约过程中，顾客硬币投入是要约，吐出密码条是承诺，交付密码条是表明超市将借用关系的标的物即自助寄存柜交付给顾客。“保管谓将寄托物置于自己之持有内，加以保护，而维持其原状。关于银行之安全保管契约或保险箱租用契约，即供给银行内之保险箱或金库之一部，容许存置有价证券或其他贵重物品之契约，其性质为租赁抑为寄托，甚有争论。其仅供物之搁置空位，惟就其开闭为协力者，应解释为租赁。通常露封保管为寄托。保管箱放置物品为租赁。”［6］自助寄存柜不比银行保险柜，所置之物显然不为“露封”，开关只需要消费者自己为之，不需“协力”，故不宜认定为保管合同关系。既不为保管合同关系，应为借用合同关系。

借用合同，指出借人将物品无偿交付给借用人使用，借用人于使用后应将原物返还给出借人的合同。“借用合同以转移借用物的使用权为目的，为无偿合同、实践性合同、单务合同和不要式合同，借用合同的标的物只能是特定的非消耗物。”［7］我国《合同法》中未规定借用合同，但这并非说明我国法律上不承认借用合同。借用合同是民事主体之间相互提供帮助的重要形式，在现实生活中广泛存在。经营者在本案中，将借用关系中的借用物称之为“自助寄存柜”，从而产生误解。我国在司法实践中已形成了一套规则，即合同名称与内容不符时，要依合同内容确定合同性质。合同内容的确定，需要法官在具体案例中分析双方当事人的外在行为特征，并根据合同所使用的词句、目的、交易习惯以及公平、诚信原则综合予以判断。

我国《合同法》上对借用合同并无具体规定，无法直接援引相关条文。一般认为，法律规范作为抽象思维的产物，不可能尽善尽美，面对纷繁复杂的社会现象，立法者有时会因疏忽或未能预见而对某些事项未予规定，或者是为了追求立法技术简练，有意对某些事项不作规定。假如由此产生法律漏洞，法官不应当拒绝裁判，而是应当采取不同方法将漏洞填补。《合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”法官在类推适用时并非随意为之，其所援引的规范必须与系争事项最相类似。与借用合同最相类似应是租赁合同，两者均涉及到标的物的交付，交付的目的均为使用，而且一般出租方、出借方应保证标的物符合约定用途，两者主要的不同在于租赁属于有偿契约，借用权限于无偿使用。自助寄存柜服务引发的新型借用关系适用合同法关于租赁合同之相关规定。此为法律推定而为之，法律之未规定者，可以参照最近似或类似之规定，于其性质、目的、方式等维度展开探讨。

二、经营者对寄包消费者承担何种责任

假定保管合同关系成立，保管合同中妥善保管被保管物的义务涉及妥善保管的注意程度，保管合同是无偿合同时，保管人的妥善程度应当与保管自己之物的妥善程度相当。在有偿的场合，保管人应尽善良保管人的保管注意义务，对一切抽象轻过失负赔偿责任［8］。对于商业场所的保管，营业所得利润已包含了替客人保存物品，应由顾客支付的费用，因此保存实质上是有偿的。从保护消费者的权益角度看，应当加重保管人的注意程度。商业场所对顾客寄存的物品，应尽善良管理人的注意，负抽象过失之责［9］。

保管人对保管物的损毁、丢失承担损害赔偿责任的条件为：（1）保管人具有保管不善的行为；（2）保管物发生了损毁、丢失的事实；（3）保管人保管不善的行为与保管物损毁、丢失的事实之间具有因果关系；（4）保管人主观上有过错。无偿保管中，保管人主观上须有故意或者重大过失，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。因第三人的过失所致，由保管人向寄存人赔偿损失，然后向第三人追偿［10］。寄存人交付的保管物有瑕疵或按照保管物的性质需要采取特殊保管措施的，寄存人应当将有关情况告知保管人，由于寄存人的未告知致使保管物受损失的，保管人不承担损害赔偿责任。合同法特别规定对于贵重物品，寄存人有事先声明的义务。

某些特定经营场所从事商业行为时应尽的是“场所主人之责任”，“场所主人之责任”是指在某些特殊场所，提供特定服务的经营者对服务对象在接受服务过程中所携带物品承担的特定义务。“旅店或其他以供客人住宿为目的之主人，对于客人所携带物品之损毁、丧失，应负责任。饮食店、浴室之主人，对于客人所携带通常物品之损毁、丧失，负其责任。”［11］场所主人之责任属法定义务，不允许场所经营者以单方行为免除或限制，一旦具备法定要件时，当事人一方即须承担［12］。场所主人之责任并非适用于所有经营场所，只有特定场所环境下服务对象所携带的物品，场所经营人才负保管责任。目前，大多数国家和地区将“场所”限定于提供住宿的旅店。《台湾民法典》第六百零七条将“饮食店、浴堂”规定为“场所”，但此类场所责任较轻，仅对客人所带的“通常”物品负责。从这些规定可以看出，法律在规定场所主人责任时，考虑到了利益的平衡。旅店、浴池等场所人员众多，流动性大，物品极易散失，如不苛以场所经营人较重的义务，不足以保护消费者的财产安全，但各国立法并不将这种责任扩大到所有对公众服务的场所，而且在规定场所责任时对贵重物品要求顾客申报。

当然，有学者亦认为：“主人责任，并非基于寄托关系而生，盖此并不以有保管之约定为必要，而通常客人携带之物，仍在其处分之下也。亦非基于主人之担保承受，盖此与主人之意思无关也。”浴堂中洗浴者不可能携带随身物品进入洗浴池，旅店旅客也不可能在外出时把所有物品带在身上，且旅店管理人员在许多情况下（如清扫房间）可以随意打开旅客房间。在这种情形下，才要求这些场所负起保管责任。在超市中，顾客不存在不易保管之问题。综上，场所主人义务对超市而言未免过于严苛。目前不宜将这种责任扩大到超市经营者。

三、消费者权益之保护及其限度

“经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。”要求顾客存包，超市的直接目的是防盗（意即把存包当成其防贼的一种手段），所以像“遗失概不负责”、“后果自负”等等“注意事项”屡见不鲜。顾客存包也绝非出于自愿，面对商业霸权，我们只能选择存，否则甚至连超市的门都进不得。此种条款对消费者的自主选择权的损害以及自愿原则的浸染已毋庸置疑，剥夺了消费者的正当权利和选择的余地，以经营者在交易活动中所处的地位、资金和信息等方面的绝对强势压迫正当公平合理的交易秩序，损害消费者合法权益的同时也破坏了市场经济的合理存续状态及积极运转，应以补正。

消费者依法享有保障安全权、知悉真情权、自主选择权、公平交易权、依法求偿权、依法结社权、接受教育权、获得尊重权、监督批评权。其中，消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。经营者的具体义务中，包括了不得侵犯消费者的人身权。消费者的人身权是其基本人权，消费者的人身自由、人格尊严不受侵犯［13］。在欧美国家的超市，出于人格的尊重，顾客无须寄包。而中国的超市普遍实行寄包制度，其目的不是为了便利消费者购物和便利超市的管理。超市强制存包的潜在含义却是认为每个带包的顾客都有偷窃其商品的重大嫌疑，其出发点是为了自身财产安全的需要，而不是为了保护消费者的财产安全。这显然严重践踏了消费者的人格尊严，而且强制存包现象到处存在，使消费者丧失了选择其他商家的权利。

但是处处有寄包，处处有侵权的局面的打破若仅依靠超市承担风险来解决是远远不够的。且仅靠经营者单方面承担风险有违公平原则。在许多情况下自助寄存柜内物品丢失系消费者不当使用或密码遗失、泄露所致，让超市承担这些风险有失公平。此外，容易引发道德风险，在自助寄存柜服务中，不排除有恶意的顾客在取包后再虚构丢失物品的事实并请求超市赔偿。相应地，消费者将会合理地使用自助寄存柜，对贵重物品选择人工寄存，使超市本应负担的巨大风险分散至众多的消费者身上，最终通过每个消费者的谨慎与注意将这种风险消灭于无形之中。超市作为经营者，对避免纠纷亦有可为之处，比如可以设立自助寄存柜与特殊物品寄存（需申明和查验）两种制度，真正体现超市购物的便民性特征。避免因合同内容与名称不符而涉及法律漏洞不得救济。超市应将自助寄存柜名称予以更改，避免顾客误解为超市提供保管服务而麻痹大意。在条件允许的情况下，超市也可以考虑完善寄存区的电视监视系统，这样也可以为纠纷的解决提供必要的证据。

经营者应当保证其提供的商品服务保障人身、财产安全。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。为经营者设定安全保障义务、为消费者规定安全权是完全正当的。而将经营者的安全保障义务无限扩大是不符合利益平衡的，经营者安全保障义务应限制在一定范围内。我们认为，经营者安全保障义务的程度应与其能力相适应，此种能力并不是每个具体经营者的实际能力，而是基于各个行业、各种类型经营者整体与社会经济生活条件的实际情况而确定的平均能力［14］。有学者对经营者场所安全责任的合理边界问题进行了考察，认为其责任范围包括时间、空间、对象三方面，安全责任随着服务延伸而扩展；经营者承担的场所安全责任应当以防范设施有效、警示明确、管理谨慎周到、制止侵害果敢、实施救助及时、保全证据妥善作为合理边界。在理论上场所安全责任是合同责任与侵权责任交叉存在的责任类型；从设定经营者场所安全责任的本意出发，应采用过错责任原则；由于经营者直接责任造成消费者人身财产受损的，除了有证据证明消费者同时有过错的以外，经营者应当承担全面赔偿的责任［15］。

“应当根据与安全保障义务人所从事的营业或者其他社会活动相适应的安全保障义务的必要性和可能性，结合案件具体情况予以认定。”［16］其基本标准包括：法律、法规、规章或者特定的操作规程的要求，同类社会活动或者一个诚信善良的从业者应当达到的通常程度，经营者对损害行为的预见性可有大小。学界所倾向之理论亦为：由侵权行为人承担赔偿责任，安全保障义务人在其过错范围内承担补充责任。此法甚可。

四、结语

笔者认为，消费者进入超市等商业场所消费时的寄存包行为和经营者间形成的是借用合同关系，对于消费者的人身财产安全，经营者应予以保护，其保护限度可按照“安全保障义务人所从事的营业或者其他社会活动相适应的安全保障义务的必要性和可能性，结合案件具体情况”予以认定。对于消费时产生人身、财产损害的赔偿问题可以参照租赁合同关系中有关规定。有学者认为，建立经营场所的公众责任保险制度，即由经营者向保险公司投保经营场所的消费者人身财产损害险，特别是针对第三人侵权且经营者与消费者双方均无过错、加害人无法确认或者没有赔偿能力的情况下，由保险公司按照约定的数额进行赔偿，以使受害人得到相应的赔偿与救济。此法对于解决受害人救济问题来说是一项重要的举措，笔者认为应以推广。·

［1］杨立新.合同法的执行与应用［M］.长春：吉林人民出版社，1999. 575.

［2］［5］［6］［11］史尚宽.债法各论［M］.北京：中国政法大学出版社，2000.

［3］房绍坤，郭明瑞.合同法要义与案例析解（分则）［M］.北京：中国人民大学出版社，2001.491.

［4］崔建远.合同法［M］.北京：法律出版社，2000.486.

［7］［13］魏振瀛.民法［M］.北京:北京大学出版社，高等教育出版社，2006.496，253.

［8］龙翼飞.新编合同法［M］.北京：中国人民大学出版社，1999.397.

［9］江平.中华人民共和国合同法精解［M］.北京：中国政法大学出版社，1999.313.

［10］余延满.合同法原论［M］.武汉：武汉大学出版社，1999.672-673.

［12］郭明瑞，王轶.合同法新论·分则［M］.北京：中国政法大学出版社，345.

［14］李友根.法律奖励论［J］.法学研究，1995，（4）.

［15］汤啸天.经营者场所安全责任的合理边界［J］.法律科学，2004，（3）.

［16］黄松友.最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与使用［M］.北京：人民法院出版社，2004.116.