“正名”与“正道”:“辩护”的内涵及其实现——辩论必须确立为刑事诉讼基本原则

温祥国

(江苏经贸职业技术学院,南京 210007)

一、正名:有指控即有辩护,辩护非刑事诉讼独有

“辩论”:“彼此用一定的理由来说明自己对事物或问题的见解,揭露对方的矛盾,以便最后得到正确的认识或共同的意见。”[1]81即以达到对某一问题正确认识或共同意见为目的以陈述事实和理由为手段,在矛盾或对立双方之间进行的一种认识活动。

在英语词汇中,辩论是“通过一个说理的过程建立信任的一种努力。以雄辩的逻辑的方式从毋庸置疑或至少高度可能的真实或前提得出一个结论”[2]98。

“辩护”:“(1)为了保护别人或自己,提出理由、事实来说明某种见解或行为是合理的,或是错误的程度不如别人所说的严重。(2)法院审判案件时被告人为自己申辩或辩护人为被告人申辩。”[1]80

在我国一般认为:“辩护是指被指控人及其辩护人为维护被指控人的合法权益,从事实和法律方面反驳控诉提出有利于被指控人的证据和理由,证明被指控人无罪、罪轻或者应当减轻、免除刑事责任的诉讼活动。”[3]4

辩护是相对控诉而言,以证据为中心,从事实和法律出发否定对方诉求的行为,存在于三大诉讼,而不仅限刑事诉讼。“辩护是在法庭上一方否认、争辩或努力击败另一方对己方的声明或要求。……以说服力或辩论来保护、维护、支持(自己的诉求)。……在行政、民事、刑事诉讼中代表被告人(辩护)。”[3]98把“辩护”作为刑事诉讼所专有,可能是刑事诉讼的中国“特色”。

而无论在刑事诉讼,还是民事、行政诉讼中,都要以证据为中心认定事实,适用法律,以经过双方质证、辩论的事实和有关法律为依据作出权威裁判。这就使辩论必然成为诉讼主体的主要行为方式。无论是控方还是辩方都要以“辩论”这种方式陈述自己的理由让裁判方据此作出裁判。它要求双方以事实或理由说服对方,而不是强力压服。它以双方地位平等为基础,平等者之间才可能理性地对话。有指控就有对应的辩护。因此辩论对控辩双方同等重要,都是他们实现“辩护”目的的手段。

“辩论”在民事、行政诉讼中作为基本原则而存在,在我国(至少在学界)无人异议,但是在(承认有控、辩、审三方三种职能的)刑事诉讼中同样有理由存在且更为重要。反观我国诉讼的现实与实践,这一问题更有再反思的必要。

二、正道:“辩论”作为基本原则得到确立和贯彻,刑事诉讼才能称之为“诉讼”

(一)“辩护”仅存在于刑事诉讼,使“无罪推定”原则落空

“无罪推定”,应视为无罪。

“无罪推定”要求任何人、机关,包括警察、检察官和法官,不能先入为主地认定某人为罪犯,保证其诉讼地位与人格尊严不受损害。它设定一种国家追诉官员与被追诉人一起通过举证、质证、辩论说服来影响裁判的诉讼环境,而且举证责任完全由控方承担,它要求刑事追诉建立在控方举证、法院裁判以经控辩双方质证辩论的证据为依据的基础上。无罪推定要求控方承担举证责任,辩方享有“举证权利”,通过举证责任的承担、举证权利的享有,加强辩方诉讼行为能力,促进控辩力量的平衡。

“嫌犯的辩护权利通过辩论原则的确立得以确保。”“建基于无罪推定原则之上的辩论原则是审检分立刑事诉讼制度的基本原则。”[3]84

“辩护”作为对控方的诉求的反驳客观存在于三大诉讼,有控告就有辩护而不论其称谓——公诉人、被告人或原告、被告——也无论其诉讼是为了何目的。

而在我国不仅司法实践,即使在能领风气之先的学术界也一般认为“辩护”是刑事诉讼特有概念。这是有罪推定思想在我国根深蒂固的一种体现。

曾有学者就“辩护”作专题研究:“在我国虽然不存在‘民事辩护'、‘行政辩护'的提法,但在民事诉讼和行政诉讼中同样存在控诉、辩护和审判三种诉讼职能的划分。三种诉讼中的被告人由于同属于‘被告人'范畴,他们拥有一系列相似的权利……。”[3]20

该学者从三方面比较三种辩护的差异。[3]20-24

1)辩护制度地位不同。她认为刑事诉讼中控辩能力不平等,为使之平衡,使追诉活动不致过分职权化,防止个人权利遭受国家不当侵害,因而辩护在刑诉中地位重要形成制度;刑事诉讼是国家对犯罪进行追诉和惩罚的活动;民事诉讼解决平等主体的民事责任,控辩双方在法律地位上任何一方没有优势,不仅形式而且实质平等,因此民事“辩护”未形成独立的制度;在行政诉讼中原被告之间也存在实质不平等,被告占优势,因而更强调对行政机关行使行政权的制约,行政机关委托代理诉讼属代理而不是辩护。这里承认三大诉讼控辩地位形式平等,实质平等只存在民诉中。

控辩地位平等存在于三大诉讼,所谓地位不平等是诉讼能力的不平衡(见前文)。因为刑事诉讼中控辩能力严重失衡,才为加强辩方能力设立辩护制度。行诉中控方力量弱小,没有加强辩方力量设立辩护制度的必要;民诉中没有力量失衡而不仅是地位平等,无需再以制度明文规定,没有制度明文规定不能因此否定辩护的存在。

2)作用不同。刑诉辩护是指被指控人运用法律自我保护,对追诉机关而言有利于准确惩罚犯罪;民诉“辩护”促进法院正确认定事实,准确做出裁判保护被告人合法权益;行政诉讼“辩护”使审判机关“兼听则明”,对被诉行为是否合法做准确认定。

三大诉讼辩护的作用其实是一致的:都是为了促进法院正确认定事实,作正确裁判,保护辩方合法权益。

3)内容不同。“辩护人”活动依据不同。刑诉是法院指定或当事人委托,民诉、行政诉讼基于委托;刑诉中辩护人有独立地位,民诉、行诉以被告人名义无独立地位。性质不同。刑诉辩护人要会见在押人,调查、收集证据,而民、行诉则没有。

以此并不足说明“辩护”之不同,民、行、刑皆可委托,即使刑诉中的指定也最终取决于当事人,刑诉中辩护人虽以自己的名义,有独立地位,但当事人可拒绝其辩护,可见其地位“独立性”有限,最终取决于当事人的“名义”。至于“会见”等更不成为“区别”,因为民诉、行诉“会见”更多。

可见辩护客观存在于三大诉讼,有控告就有辩护而不论其称谓——公诉人、被告人或原告、被告——也无论其诉讼是为了何目的。区别是存在的,但只是表面的“视觉上”的,他们都是对控方的诉求所做的“辩护”——防御、抗辩——defense。辩护(防御、抗辩)是目的辩论是手段,把辩护看作仅限于刑诉中,是着眼于刑事诉讼的“刑事”——“治罪”,而忽视“诉讼”,把辩护——相对于控告必然存在的诉讼性特征——看作刑诉独有,是“有罪推定”,将使刑诉辩护流于形式,因为这势必使控辩双方地位不再平等——“治罪者和被治罪者”当然不同于民诉当事人,怎能“平等”?

《布莱克法律词典》对“辩护”的定义:“辩护是在法庭上一方否认、争辩或努力击败另一方对己方的声明或要求。……以说服力或辩论来保护、维护、支持(自己的诉求)。……在行政、民事、刑事诉讼中代表被告人(辩护)。”[3]377辩护存在于三大诉讼中,辩护是目的,辩论是手段。只有把辩护看作诉讼的共性,才不会以“罪眼”看人,才会从无罪推定立场出发把控辩双方平等对待,辩护权才能通过辩论行为得到实质实现。

(二)没有充分的辩论权,犯罪嫌疑人、被告人只能成为行政“治罪”的对象,是“客体”而不是“主体”

现代刑事诉讼理论认为刑诉中存在控诉、被告、裁判三方主体,存在控诉、辩护、裁判三大职能。

所谓诉讼“主体性”是在刑诉过程中,控、辩、审各是承担相应责任的一方,控辩双方作为一方当事人,依法行使诉讼权利,承担诉讼义务,被追诉人与检、法拥有同等人格尊严,没有身份地位的高低贵贱之分,法官、检察官应把被追诉人视为平等的诉讼参与者,与之进行理性交涉,以举证、质证、辩论为手段认定事实,适用法律,而不是用强制手段迫使其接受某一裁判性结果,被追诉人拥有自己的实体权益和诉讼目的、诉讼权利,以及防御手段和能力。

刑事被追诉人作为刑事诉讼主体并非始终存在于人类的诉讼历史中。刑事诉讼主体理论是与 19世纪司法改革相伴生的,是商品经济充分发展基础上的政治民主在司法上的一种体现,是刑事诉讼民主化的体现。

在纠问式刑诉中,控审合一,没有第三方救济存在,当然没有被追诉人的主体地位。西方学者认为在封建时代纠问式刑诉中被追诉人只是诉讼“客体”,只是在实现控审分离后,如在欧洲大陆 19世纪确立控诉式程序后,才具有程序主体地位成为诉讼“主体”。

三大诉讼同样存在控、辩、审三方,同样有围绕证据展开的质证、辩论,以认定事实,适用法律。辩护是客观存在的,辩论作为实现辩护的手段也就客观存在并且很有必要,而诉讼是“以法律形式争论或主张;在法院解决争议或寻求救济;‘打一个官司';提起或参加诉讼……,也就是任何争议都必须在证据的基础上作决定。……通过提起诉状、提出证据、在法庭辩论来控诉或应诉”[3]84。“诉讼”的根本特征就在于诉讼是一个三方参加解决争议的司法行为,它不同于行政行为的行政性——单方性强制性。

行政行为是行政机关行使国家行政权的行为。行政机关实施行政行为只要在法定权限范围内,即可自行决定和直接实施,无须和相对人协商征得其同意,遇障碍可直接强制实施。

而诉讼行为是平等的控辩双方在中立的第三方面前,围绕证据质证、辩论,确认事实,适用法律,具有参与、协商和交涉的特性。

刑事诉讼作为一种“诉讼”自然也不例外。这就要求检警机关即使作为国家利益的代表也应该在中立的裁判方面前与辩护方进行平等的理性交涉,以理服人而不是单纯的强制——等同于行政行为——来完成追诉活动。由此刑事诉讼才能成为一种“诉讼”,不是行政行为,更不是单纯的“治罪”,而是正确确定刑事责任的有无及大小,实现刑罚权与社会正义的“诉讼”行为。

诉讼行为的交涉与协商要通过辩论这一行为来实现,要以控辩主体的参与为条件。只有通过双方积极参与,才会有一个客观公正的裁判结果,因为参与意味着:“一程序参与者应在裁判制作过程中始终到场;二程序参与者应富有意义地参与裁判的制作过程;三程序参与者应有充分机会参与诉讼活动并有效影响裁判结果。”[3]63这就要求程序参与者有机会发表本方的观点、主张和意见,提出支持其诉求的证据和理由,并对裁判有实质影响,即裁判应建立在双方辩论结果的基础上。

所以辩论是诉讼的基本行为,没有具有实质影响的辩论存在,刑事诉讼将是“行政治罪”活动而非诉讼行为。

三、辩论与辩护:“名实”相符——前途光明路漫漫

“辩论”在现代(西方)刑事诉讼中已成为一项基本原则。然而它也经过了一个漫长的历史发展过程。

早在古罗马辩论就已成为刑事诉讼的一项基本原则,“随着诉讼和刑罚的世俗化,民众的参与变成了主动的行为,带有宗教色彩的争斗比赛变成了控方和辩方在由民众主持的审判中的辩论”。“在一项关于索贿罪的《索尔维里法》中有关于必须进行两次辩论的规定。”[4]271这种辩论是存在于弹劾式刑事诉讼程序中的,而此诉讼程序又是建立在高度发达的简单商品经济基础上的民主政治在刑事司法中的体现。

没有在社会经济生活中占主导地位的高度发达的简单商品经济,就不会有(自由民以上层次的)人们之间的平等,没有平等和自由就不会有政治民主,就不会有弹劾式诉讼,辩论就无从产生,如在纠问式诉讼制度中,刑事诉讼体现为控审合一的“行政性治罪”活动,辩论不再存在,辩护也不再作为制度存在。

商品经济的发展促进了人与人之间平等地位出现,产生了自由权利观念,有了个人权利对抗国家权力的要求,导致了资产阶级革命,出现了权力分立的政治结构,政治的民主再次出现,在刑事诉讼中则表现为辩方主体地位的逐步确立,诉讼权利的逐步扩大,辩护成为制度,辩论也就必然再一次成为刑事诉讼的原则。

以大陆法系国家为例,从18世纪资产阶级革命建立权力分立的政治体制的同时开始进行司法改革,审判程序逐步摆脱纠问式的桎梏。到 20世纪中下期的改革,通过对审前程序的司法介入,逐渐发生从把刑事诉讼看作单纯治罪的行政性活动到诉讼活动的转变(如拿破仑于 1808年制定的刑事程序法就称为“治罪法”,直到 1897年才制定一部“刑事诉讼法”)。历经 200多年,其变化是一个漫长的过程。

我国长期自给自足的自然经济决定了相应的专制集权的政治体制,司法行政不分,更没有权力的分立,刑事诉讼不成“诉讼”而是一种行政行为而已,“治罪”特征明显。

建国后,我国刑事诉讼从公、检、法分立,到三家联合办案,再到三家分工配合;从承认辩护律师到“辩护就是阶级立场不明”,再到承认辩护制度,从辩护律师只能在庭审介入提前到审查起诉,以及侦查中的有限的“形式”地存在;从控辩力量的严重失衡到有所改善;从有罪推定到中国式的“无罪推定”。正是反映我国建国后经济基础变化的政治生活在刑事司法中的体现。

从计划经济到有计划的商品经济、市场经济的转变,特别是改革开放 20多年的经济成就,促进了主体地位的平等、权利观念的深入、政治民主进一步发展,这些必然会在刑事诉讼中得到体现。这种变化,与人类诉讼历史的演进是一致的。

随着市场经济的进一步发展,主体平等观念将更深入,政治民主加强,司法独立——摆脱行政性——将更有社会基础,刑事诉讼也将进一步摆脱行政治罪的色彩,辩方主体地位将得以实质确立,辩方主体地位与权利将逐步深入到审前程序,“辩论”作为我国刑事诉讼的基本原则也将必然在形式上得到确立,并逐步得到实质实现。

[1] 中国社会科学院语言研究所.现代汉语词典[Z].北京:商务印书馆,1996.

[2] Brya A.Garer.Black's Law Dictionary[Z].New York:West Publishing House,1979.

[3] 熊秋红.刑事辩护论[M].北京:法律出版社,1998.

[4] [意]朱塞佩◦格罗索.罗马法史[M].北京:中国政法大学出版社,1996.

(责任编辑 张佑法)