卧底侦查面临的难题及其法律完善

李雅旺，高洁峰

(1.江门市广播电视大学，广东 江门 529300;2.云南省人民检察院，昆明 650238)

2011年8月22日，刑事诉讼法修正案(草案)正式提交全国人大常委会审议。其中，有关卧底侦查(秘密侦查)的规定更是此次修订的亮点之一。加上近年来谍战影视作品的热播，使人们对各种类型的潜伏行为产生了浓厚的兴趣，而在这些潜伏类型中，侦查人员的潜伏行为颇令人瞩目。那么，卧底侦查在法律层面上具有什么样的属性?作为一种新增的侦查方法，在将来的立法中我们应如何完善?本研究就此问题进行法律分析，但是因为司法实践中缺少卧底侦查的公开材料以资使用，笔者不得不借用部分影视作品的片段作为分析材料。

一、卧底侦查的概念

关于卧底侦查的含义，由于政治、文化传统的差异，中外有关学者对此也作了不同的阐述分析。美国学者韦恩·贝尼特、凯伦·希斯认为，卧底侦查是指便衣警察利用假身份获得某人的信任，渗透到某个有组织犯罪或犯罪团伙中去进行秘密侦查，主要目的是为了获取监视对象的有关犯罪活动情况和证据［1］。我国学者分别有多种的表述，其中包括:“卧底侦查指的是卧底侦查员于一定期间内，以核定之化名或掩饰身份从事犯罪侦查之谓。即(侦查员)经由挑选，并经由特殊训练，而以伪装身份进入犯罪组织，利用长期工作，而得以取得相关的犯罪数据，以瓦解犯罪组织，一般所称的就狭义而言，即指此概念。”［2］“卧底侦查是指法定的侦察机关挑选专门的侦查人员，通过身份取得犯罪分子信任的方式，打入犯罪组织内部，成为该组织的内部成员，继而收集犯罪情报或证据，适时选择时机引导侦察机关破案或不断从内部瓦解、削弱犯罪组织实力的一种秘密侦查行为。”［3］“卧底侦查是指经特别挑选的侦查人员隐藏其原有身份，潜伏于所欲调查的犯罪组织或环境中，在法律规定的范围内暗中收集犯罪的证据或情报的一种侦查方式。”［4］

从性质上讲，卧底侦查是目前侦察机关对抗有组织犯罪的一种具体主动且秘密型侦查方式，能与其并肩而论的包括:诱惑侦查、控制下交付、监控侦查和特情侦查。此次刑诉法修正案草案也将卧底侦查划归“秘密侦查”和“控制下交付”的范畴。刑诉法修正案草案第56条有关“技术侦查”一节中规定:“为了查明案情，在必要的时候，经县级以上公安机关负责人决定，可以由特定人员实施秘密侦查。实施秘密侦查，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。依照本节规定采取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”

尽管中外学者对卧底侦查的概念表述有所差异，然而并无本质的区别，其根本内容就是指侦查人员以隐蔽身份打入犯罪团伙，进行侦查，收集情报和证据，以实施有效打击为目的的一种侦查活动。因此，关于卧底侦查的概念，可以概括为:侦查人员打入犯罪团伙进行侦查的行为。

二、卧底侦查的渊源、功能和类型

有部分学者认为，我国卧底侦查的雏形是秦朝的“告奸”制度，明朝的东厂、西厂和锦衣卫制度是中国卧底侦查的极致。卧底侦查在我国古代确实早被使用。汉朝末期曹操当政时，发现有封攻击国家政治的匿名信。他认为这是一个大案，于是便命令郡太守国渊去侦破此案。国渊细阅了此信，发现写信人十分精通《二京斌》并且多处引用了其中的词句，便决定从熟悉《二京斌》的学者中着手侦查，于是选定了3个年轻的特工人员，装扮成求学的学生，到处打探这个熟知《二京斌》的犯罪嫌疑人。最后，他们不仅发现了这个人，而且还得到了他的笔迹，迅速破了此案。

卧底侦查是指侦查人员打入犯罪团伙进行侦查的行为，其功能:首先是要提前获取有关犯罪的具体情况;其次是要全面彻底地了解整个有组织犯罪的人员网络，特别是要查清犯罪组织的首犯，以及是否有隐蔽于其后的保护伞;最后是要在对有组织犯罪进行打击时，协助侦察机关予以抓捕案犯。卧底侦查的效果最终还是要落到刑事审判上，卧底的侦查人员还得确定有关的证据。在很多情况下，使用卧底侦查可以大大减少通过用其他的执法技术，如跟踪监控等，来达到同一目的所需的时间和财力。

按照卧底人员工作职责重心的不同，可以划分为两种类型:以获取情况为目的的卧底侦查和以协助抓捕为目的的卧底侦查。前者通常是指在进行渗透性任务中，打入到较大的有组织犯罪内部，其职责在于长期潜伏，获取犯罪集团的核心机密。在电影《无间道》中，梁朝伟饰演的卧底警察从事的便是这样的任务。而后者则通常指卧底侦查人员不仅要收集情报，协助破案，最重要的是取得和确定证据。这种卧底侦查通常属于延续性任务，针对的是相对小的有组织犯罪和特定的个案。在电视剧《黑冰》中，饰演卧底警察的蒋雯丽除假冒身份，进入制毒团伙内部进行收集情报和证据外，在制毒分子企图外逃之际，还拔出了手枪和支援的警察一齐进行抓捕。

三、卧底侦查面临的法律和伦理难题

同其他主动且秘密型侦查方式相比，卧底侦查手段的法律和伦理难题是实施渗透性任务带来的争议。主要表现在4个方面:

(一)卧底侦查人员的人身安全堪忧

在实际工作中，卧底侦查人员面临着更大的人身危险，他基本上处于孤立无援的境地。一个打进犯罪团体中的卧底特工必须时时提防，一步之差就可能跌入万劫不复的境地。已经具备“大毒枭”气质、有过长期卧底经验的景洪市公安局禁毒大队长张林伟就认为，在做卧底之前，必须精通很多毒贩之间使用的黑话和特定动作，同时在不断接触中，贩毒团伙通常还要不断地考验你，一旦露出一点破绽，可能他会当着你的面安排一个弟兄陪你出去玩，然后马上会安排另一个弟兄晚上把你扔到澜沧江里。

卧底侦查人员往往在孤军作战的同时，必须谨防身份的暴露。暴露身份可能由于自身的一时疏忽，更多的危险则来自原来相识的人。卧底侦查人员并不是美国影片中专门管理外星人的“黑衣人”，他们不可能变得根本不存在或者从来就没有存在过。在电影《警察故事》中，由成龙饰演的一个卧底警察，经过千辛万苦才混入贩毒集团内部，并得到了信任，然而在国外执行任务时巧遇自己外出旅游的女朋友，仅仅因为女朋友在电梯无意间向朋友说一句“他是警察，正在执行任务”的话，被贩毒集团分子听到后，即刻由自家兄弟变成了被追杀的对象，卧底工作几乎前功尽弃。

卧底侦查人员被害的风险不仅来自身份暴露后被犯罪组织内部杀戮，而且还可能因为真实身份不为人知，而被其他警察机构误伤。在美国纽约地区，8名警探渗透进入黑道组织中破案，后在警方的围捕行动中，因身份识别不明，分别被警方射死或射伤。在《纽约时报》的报道与渲染下，此事变成极大的新闻而喧闹一时。

(二)卧底侦查人员职责与伦理的冲突

卧底侦查人员渗透到犯罪集团内部，并得到了信任，成为集团“自己人”的历程是非常艰辛的，在许多时候，卧底侦查人员通常不得不采用各种极端措施来证明“自己人”的身份，有时还要表现得比其他同伙更具破坏力，只有这样才能进入高层的犯罪领导层。

在电影《无间道》中，梁朝伟不得不向自己的警察同行开枪。在文学作品中，梁朝伟等人的枪法是那样的精准，根本不用担心会危及到那个幸运警察同行的生命，因而达到了两全其美的效果。但是，现实是另外一回事。在国产电视剧《潜伏》中，作为特工的于泽成可以自行决定干掉那些足以使其身份暴露的人，但那只是特殊时期特殊战线的特权。对于卧底人员来说，他们当然期待拥有英国超级虚拟间谍“007”詹姆斯·邦德的“杀人执照”，但是世界上所有的政府都会声称根本不存在这样的执照。

卧底侦查人员表现身份是犯罪集团的分子，他要做出犯罪集团要求他做的犯罪行为，否则容易被人识破身份而人身堪虞。另一方面，卧底侦查人员的真正身份是公安人员，具有除暴安良的功能。这与其表现的角色是相冲突的。卧底侦查人员的这种角色冲突如何解决，目前尚无统一的规范进行指引。

(三)卧底侦查人员的心理冲突

在电影《无间道》中，同饰演卧底于警方的黑道人物的刘德华在内心当中充满了脱离黑道，成为一名真正警察的渴望一样，穿巡于天堂与地狱之间的卧底侦查人员梁朝伟的内心更多地是充满了痛苦和挣扎。也正是基于对人性的真实和深刻地阐述，港片《无间道》才比那部获得奥斯卡大奖的美国翻拍影片《无间道风云》在艺术造诣上高出些许。

《无间道》片名中的“无间”源自佛法用语的无间地狱，是佛经中描述的八大地狱之一，据说是最苦的一个，犹如民间传说中十八层地狱中最底的一层。坠入无间地狱者，将永远没有任何解脱的希望，所谓“一入无间，永无出期”。正因如此，在某些香港警匪片中，卧底的警察也有最终成为叛徒的。

卧底侦查人员的心理冲突还因为他们要面对来自金钱的强大诱惑。来自非法行当的金钱是那样的容易又是那样的巨大，足以让特工的工资显现得微不足道。美国中央情报局为颠覆古巴政权曾指挥三千名预先安插在一些虚设商行中的古巴特务，中央情报局不仅为这些商行支付各种账单，而且通过他们洗钱来资助各种类型的秘密活动。一个特工发现经营一个商行可以比工资挣到更多的钱。按照规定，他应把额外的钱交给政府。因此他干脆辞去了在中央情报局的职务，然后继续经营这个商行并通过它赢利。对于这种行为，像中央情报局这样的“狠腕”也只好打掉的牙齿往肚子里咽，因为他们不能承认这个企业是山姆大叔的。

因此，卧底侦查人员面对着巨大的心理压力，在犯罪与遏制犯罪之间保持一个平衡是十分困难的事。另一方面，公安机关如何保护和控制卧底侦查人员也是非常重要的制度。

(四)关于对卧底侦查人员的后续保护

卧底侦查要求侦察机关不仅在侦查中要全力保护卧底侦查人员的生命安全，而且在破案后，还要将保护的范围扩展到卧底侦查人员和其家人的生命和财产安全，必要时须改变身份，移居他处甚至他国。在国产电影《玉观音》中，饰演警察的赵薇在几年迁居他处后，在案发地刚一露面，就遭到了前贩毒男友的追杀，而她还算不上是真正的卧底。

同时，这种保护不仅要保护卧底人员和其家人的人身安全，而且还要注重对卧底人员的心理矫正。因为这些卧底人员长期生活在污秽、阴暗的社会黑暗面中，他们对地下社会的“适应性”和“习惯性”，使其一时或者长期难于适应地上社会的正常生活。因此，本次刑诉法修正案草案也对卧底人员的人身安全问题作出明确规定:“对于通过实施秘密侦查收集的证据，如果使用该证据可能危及特定人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露特定人员真实身份等保护措施，必要时可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”

四、卧底侦查的法律完善

卧底侦查是秘密侦查手段之一，在司法实践中应用已久，但是世界各国的立法对其却讳莫如深，说明卧底侦查确实是一个法律难题。

(一)卧底侦查是否应该立法

说卧底侦查是一个法律难题，主要体现在是否应该对卧底侦查进行立法的问题上。

因为卧底侦查是一种秘密侦查手段，既然秘密，何来公开立法?如果公开立法，卧底侦查就不再是秘密手段了。2003年7月，我国台湾“行政院”将核定的《卧底侦查法》草案送达“立法院”审议，因争议过大迄今未获通过。原因之一，在未卧底之前根本无法预知卧底后可能发生的行为，要求卧底侦查人员不为侵害生命等行为，基本属于无法期待。原因之二，事实上是否上报情报由卧底者自行判断，涉及重大不法必然上报，且经常上报也易泄露身份，因此卧底警察不仅于卧底时面临生命威胁，不得不为违法行为，卧底结束后亦无法免除刑责，将陷卧底警察于两难的困境。

虽然卧底侦查是秘密侦查手段，但是在立法上确认卧底侦查的合法性还是必要的，并且更能够保护卧底侦查人员的合法权益。

面对当前国际、国内政治经济形势发生深刻变化的客观现实，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件也随之发生了变化，在新形势下，新型犯罪不断增加，一些犯罪出现了智能化、国际化、组织化的新态势。如果采取过去常规的侦查手段就很难破案，必须借助一些高科技手段，运用一些高技术装备、采用一些特殊手法来侦破犯罪。正是基于打击上述犯罪的现实需要，此次刑诉法修正案将确认卧底侦查的合法性。由于对卧底人员有限地参与犯罪的范围和程度，以及卧底人员违法、犯罪行为的豁免问题，世界各国的有关刑事立法目前都没有做出明确且具体的规定，因此对这一问题仍需进一步研究，需要强化对卧底侦查措施的规范、制约和监督，防止滥用，从而保障卧底侦查早日步入法制化轨道。

(二)确立卧底侦查不得滥用的法律原则

通过立法确定卧底侦查不得滥用的法律原则，是规范卧底侦查的法律基石。卧底侦查是对付有组织犯罪的专用利器，但是在美国的司法实践中，卧底侦查还是被滥用到瓦解反政府的组织和收买该组织成员的案件中。在20世纪60年代的美国，反战、反政府的运动方兴未艾，社会骚动已经漫延到了平静的校园中，FBI派出卧底特工进入校园，目的在于瓦解反抗越战的组织，卧底特工假扮为不满现状的退伍军人，留着长发，到处参与学生激进组织所召开的会议，并且积极参加抗议CAI在校园内吸收纯洁学生、替他们进行肮脏又龌龊的工作而示威游行。卧底侦查仅限于犯罪侦查，不得用于政治范畴。

(三)确定卧底侦查人员的活动原则

刑事诉讼法修正案草案规定，“实施秘密侦查，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”这是一个大原则，但是应该通过实施细则，明确规定侦查人员的活动原则和范围。

首先，在部分案件中，卧底人员经批准可以被允许向犯罪分子提供一个合理的犯罪机会。如卓别林的准孙女婿亚历山大因涉嫌共谋洗钱和进行毒品摇头丸交易，被法院判处20年监禁。亚历山大是某大公司董事会的成员，缉毒机构经过两年的调查，掌握了亚历山大和其同伙如何洗钱，并向一名卧底人员出售了近50万片摇头丸。但是除非基于特殊的考量，卧底人员通常不被允许主动采取行为去诱惑犯罪。

其次，法律应当完善关于卧底侦查人员的授权规定。大家普遍性地设想，卧底侦查人员不得故意建议、计划、发动或者主动地参加犯罪行为。但是在实践中，他很难不被动地参加到团伙的某些犯罪行为中，因此需要得到某种特殊的或事先得到授权，或者遇事时要得到批准，或者事后的认可，这些都是值得期待的对卧底侦查进行法律完善的措施。

最后，应该明确保护卧底侦查人员的安全。无论是在以获取情况为目的的卧底侦查，还是在以协助抓捕为目的的卧底侦查中，卧底侦查人员在现实中都面临两难困境。在一个长期卧底任务中，卧底侦查人员在面对突然被要求杀人，或者获悉“自己人”立刻要杀人，甚至要从事其他严重罪行时，他势必同时要面对:是否有权力将保护他人(无论是好人或者坏人)生命的利益或者社会的利益置于破案利益之上?是否有义务将保护他人生命的利益、社会的利益置于保护自己生命的利益之上?这些两难的抉择，并非可以由法律逐一逐条地规定的，并且也是不现实的。但是，我们要强调的是，卧底侦查人员本身的安全比任何情报都更为重要。因此，法律可以确定保护卧底人员安全的原则，由卧底侦查人员在具体办案中，依靠合法信念进行应变行动。

［1］贝尼特，希斯.犯罪侦查［M］.但彦铮，等译.北京:群众出版社，2000:286.

［2］吴景钦.卧底侦查所取得之证据能力探讨［M］//证据法论坛:第十卷.北京:中国检察出版社，2005:105.

［3］艾明.秘密侦查制度研究［M］.北京:中国检察出版社，2006:299.

［4］杨明.论卧底侦查［M］//孙长永.现代侦查取证程序.北京:中国检察出版社，2005:51.