按份共有人优先购买权若干争议问题探析

戴孟勇

(中国政法大学民商经济法学院，北京 100088)

《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第78条第3款规定:“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第101条规定:“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”对于这两条规定的按份共有人优先购买权，学界已就其解释适用展开过深入的讨论。①可参见崔建远:《物权法》，北京:中国人民大学出版社，2009年，第253—260页;张礼洪:《按份共有人优先购买权之实现——〈物权法〉第101条的法解释和适用》，《法学》2009年第5期;黄文煌:《按份共有人优先购买权制度之适用——〈物权法〉第101条的解释与完善》，《法律科学》2010年第6期。本文仅就在以往的研究中被忽略的或者有争议的几个问题略陈己见。

一、按份共有人优先购买权的法律特征

与其他类型的优先购买权相比，按份共有人优先购买权除具有实现上的不确定性、手段性、附从性等优先购买权的一般特征外，②参见戴孟勇:《先买权的若干理论问题》，《清华大学学报(哲学社会科学版)》2001年第1期，第54—55页。还有如下特征:

第一，按份共有人优先购买权作为法定优先购买权，系基于按份共有关系的成立而当然发生，并随着按份共有关系的终止而消灭。在按份共有关系消灭后，原按份共有人出卖其分得的财产时，其他原共有人不享有优先购买权。在共同共有中，因全体共同共有人不分份额地对共有物共同享有所有权，不存在各共同共有人出卖其共有份额的问题，故无适用按份共有人优先购买权制度的余地。③参见李开国、黄明耀:《论房屋买卖中的优先购买权》，《中南政法学院学报》1993年第2期，第40页;王利明:《物权法研究》，北京:中国人民大学出版社，2004年，第353页。不过，在德国，虽然《德国民法典》第2033条规定的遗产共有性质上属于共同共有，④参见迪特尔·梅迪库斯:《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，北京:法律出版社，2007年，第398页。但依该法第2033条、第2034条的规定，共同继承人中的任何一人可以处分其在遗产中的应有部分;共同继承人中之一人将其应有部分出卖给第三人的，其余的共同继承人有优先买受的权利。这种共同继承人的优先购买权，实际上类似于我国《物权法》第101条规定的按份共有人优先购买权。

第二，按份共有人优先购买权制度仅适用于按份共有人向非共有人出卖其共有份额的情形。在按份共有人向其他共有人出卖其共有份额时，因能够减少共有人的人数，简化共有物的使用关系，并且不影响其他共有人的权益，故无必要赋予其他共有人以优先购买权。①同旨参见崔建远:《物权法》，第255页;张礼洪:《按份共有人优先购买权之实现——〈物权法〉第101条的法解释和适用》，第47页。从比较法上来看，《法国民法典》第815—14条第1款、《葡萄牙民法典》第1409条第1款、《澳门民法典》第1308条第1款、《瑞士民法典》第682条第1款、《日本民法典》第905条第1款、《韩国民法典》第1011条第1款、《巴西新民法典》第504条、《俄罗斯联邦民法典》第250条第1款、《埃及民法典》第833条第1款、《意大利民法典》第732条第1款均规定，在共有人或共同继承人向第三人(非共有人、非共同继承人)出卖其份额时，其他共有人或共同继承人才享有优先购买权。我国台湾地区1983年台抗字第94号判例亦称:“土地法第三十四条之一第四项规定共有人出卖应有部分时，他共有人得以同一价格共同或单独优先承购，其立法意旨无非为第三人买受共有人之应有部分时，承认其他共有人享有优先承购权，简化共有关系。若共有人间互为买卖应有部分时，即无上开规定适用之余地。”我国《民法通则》第78条第3款和《物权法》第101条虽未强调这一点，但为贯彻立法目的，在解释上宜采目的性限缩的方法，将共有人之间相互买卖共有份额的情况排除在外。

第三，按份共有人优先购买权无需公示，就具有对抗第三人的效力。在我国台湾地区，针对其“土地法”第34—1条第4项的规定，1978年台上字第2062号判决称:该项规定的共有人优先承购权，“仅系共有人间之权利义务关系，并无对抗第三人之效力”。1979年台上字第1147号判决也认定该权利“仅有债权的效力”。对此王泽鉴教授指出:“就‘现行法’规定言，此项见解，当属正确，从而应有部分之出卖人违反其通知义务，或不顾他共有人表示应买，而径将应有部分移转登记给第三人时，他共有人原则上不能对第三人主张权利，仅能向出卖人请求损害赔偿。”②王泽鉴:《民法学说与判例研究》第三册，北京:中国政法大学出版社，1998年，第348页。也有学者认为，“鉴于动产系以占有为其公示方法，交易相对人通常无法自动产之占有外观了解该动产是否为共有，如认动产共有人优先购买权亦具有得对抗第三人之物权效力，对交易安全将产生极大之冲击，因此，就共有人优先购买权是否具有物权效力，宜在立法上将动产与不动产为不同效力之区别规定。”③陈清进:《中国大陆优先购买权之研究——以共有人优先购买权为中心》，台北:东吴大学法律学系“中国大陆法律硕士在职专班”硕士论文(2009年7月)，第58页。与上述观点相类似，在我国大陆，对于按份共有人优先购买权，有学者认为其“仅具有债的效力，不得对抗善意第三人”。④梁慧星主编:《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，北京:社会科学文献出版社，2000年，第424页，崔建远、侯利宏执笔。也有学者认为，应根据被出卖的共有份额是否已经登记公示，动产是否已交付或者不动产是否已登记，以及第三人是否构成善意取得，来确定按份共有人优先购买权能否对抗善意第三人。⑤张礼洪:《按份共有人优先购买权之实现——〈物权法〉第101条的法解释和适用》，第52—53页。笔者认为上述各说值得商榷。原因在于，在按份共有人优先购买权制度中，按份共有人向第三人出卖的乃是其共有份额，而非共有物本身。因此，在第三人与出卖人订立买卖合同之时，无论该共有关系以及被出卖的共有份额是否通过登记的方式予以公示，由于第三人所购买的乃是共有份额而非共有物，故其理应知晓其他共有人对该份额享有法定优先购买权。⑥同旨参见郑永宽:《论按份共有人优先购买权的法律属性》，《法律科学》2008年第2期，第130页;刘家安:《物权法》，北京:中国政法大学出版社，2009年，第135—136页。于此情形，按份共有人优先购买权显然应具有对抗第三人的效力，否则就无法阻止恶意的第三人加入共有关系，难以实现该制度的立法目的。

二、按份共有人优先购买权制度的适用范围

(一)对《民法通则》第78条的文义解释

《民法通则》第78条第1款规定:“财产可以由两个以上的公民、法人共有。”相应地，该条第2款使用了“共有财产”而非“共有物”的概念。从文义解释的角度说，该条规定显然适用于一切财产的共有关系，而不仅仅局限于有体物或者所有权的共有关系。《民法通则》第78条第3款在前两款规定的基础上，进一步采用了“按份共有财产”的概念，表明其所规定的按份共有人优先购买权存在于一切财产的按份共有关系中。因此，无论是物权的按份共有还是债权、股权、专利权、商标权等无形财产权的按份共有，原则上均适用《民法通则》第78条第3款的规定，也即其按份共有人享有优先购买权。

需要说明的是，从体系解释的角度来看，因《民法通则》第78条处于该法第五章“民事权利”之下的第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”之中，并且该条前后的关联条文都是关于财产所有权的规定，故如依体系解释的方法处理，似应将第78条中所称的“财产”限缩解释为“所有权”或者“物”，进而将该规定解释为关于所有权或者物的共有的规定。然而，由于《民法通则》第78条并未设有准用性条文，若将其限缩解释为关于所有权或者物的共有的规定，必然会导致数人共有他物权、债权、股权、知识产权等所有权以外的其他财产权的情形无法可依，结果是人为地酿成法律漏洞，有失妥当。有鉴于此，笔者认为，对第78条应当仅作文义解释，理解为是对所有类型的财产共有关系的规定，从而避免依法律体系进行限缩解释时所出现的法律漏洞。

(二)用益物权、担保物权的准共有与按份共有人优先购买权

与《民法通则》第78条广泛地适用于财产共有关系不同，《物权法》第93条至第104条规定的共有，仅适用于不动产和动产的共有，实际上“是专为所有权的共有而规定的”。①胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》，北京:法律出版社，2007年，第236页，李文阁、孙娜娜执笔。从《物权法》第101条的表述中也可以看出，其所规定的优先购买权仅存在于动产与不动产的按份共有或者说所有权的按份共有关系中。这种做法虽然符合《物权法》旨在规范“因物的归属和利用而产生的民事关系”(第2条第1款)的立法目的，具有立法体系上的合理性，但却极大地限制了按份共有人优先购买权制度的适用范围。原因在于，在所有权以外的其他财产权的按份共有关系中，按份共有人也可能出卖其共有份额，从而同样会产生对优先购买权制度的需求。实际上，《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第340条第1款关于“合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利”的规定，就已经承认了专利申请权共有关系中的按份共有人优先购买权。在这种情况下，如果认为在所有权之外的其他财产权的按份共有关系中不存在按份共有人优先购买权，显然不符合“正义的要求——同类事物应作相同处理”。②卡尔·拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，北京:商务印书馆，2003年，第258页。

在制定物权法的过程中，考虑到“两个以上的主体共同享有用益物权和担保物权的按份共有或共同共有，在性质上与对所有权的共有没有差别，为了条文的简约以及对实践中这种情况的处理”，③胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》，第236页。《物权法》第105条规定:“两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章规定。”据此可知，在用益物权和担保物权的按份共有中，当有准用《物权法》第101条规定的空间。不过，是否所有的用益物权和担保物权的按份共有都可准用该条规定，尚需具体分析:

第一，就土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、海域使用权以及探矿权、采矿权、取水权、养殖权、捕捞权来说，因其本身属于无从属性的用益物权或者说完全独立的用益物权，④崔建远:《物权法》，第269页、第394—395页。故在就这些用益物权成立按份共有并且法律允许按份共有人出卖其共有份额的情况下，准用《物权法》第101条的规定，认定其他按份共有人享有优先购买权，完全符合按份共有人优先购买权制度的立法目的，并无不妥之处。

第二，地役权可成立准共有，乃学说上的定论。⑤参见谢在全:《民法物权论》上册，北京:中国政法大学出版社，1999年，第342页、第426—429页;王泽鉴:《民法物权(第二版)》，北京:北京大学出版社，2010年，第330—331页;我妻荣:《新订物权法》，有权亨补订，罗丽译，北京:中国法制出版社，2008年，第347页、第427—428页;崔建远:《物权法》，第265页、第371—373页。《物权法》第105条既已承认用益物权的准共有，则依理言之，就地役权亦可成立按份共有。在按份共有地役权的情形，针对为取得地役权而产生的费用支付义务、为维持行使地役权的设施而支出的必要费用、以及因行使地役权的设施致人损害而产生的损害赔偿责任，⑥参见谢在全:《民法物权论》上册，第442—443页;王泽鉴:《民法物权(第二版)》，第336—337页;崔建远:《物权法》，第386页。自得准用《物权法》第98条和第102条的规定。这是承认就地役权成立按份共有的主要意义所在。不过，《物权法》第101条的规定得否准用于地役权的按份共有，则值得斟酌。以下区分地役权按份共有的两种不同类型，分别讨论此一问题。

1.因需役地属于按份共有，故从属于需役地的地役权也构成按份共有

由于地役权具有从属性，也即以需役地的存在为前提，与需役地的所有权或其他用益物权共命运，不得与需役地相分离而单独转让，①参见谢在全:《民法物权论》上册，第424—425页;崔建远:《物权法》，第370—371页。故就需役地成立按份共有时，从属于该需役地的地役权也应构成共有关系。如需役地的共有人没有特别约定，则从属于该需役地的地役权亦应为需役地的共有人所按份共有，且各共有人持有的地役权的共有份额与其持有的需役地的共有份额也应相同。于此情形，因受制于地役权的从属性，地役权以及地役权的共有份额本身并不能单独处分，而是要与需役地共命运，故不会产生地役权的按份共有人单独出卖其地役权共有份额的问题，其他共有人更不可能对该共有份额享有并行使优先购买权了。从这个意义上说，《物权法》第101条的规定并不能准用于此一类型的地役权按份共有关系。

实际上，由于地役权在移转上具有从属性，故当需役地的按份共有人出卖其对需役地的共有份额时，与该共有份额相对应的地役权的共有份额也应一并转让。在此基础上，当需役地的其他共有人适用或者准用《物权法》第101条的规定，对被出卖的需役地的共有份额行使优先购买权时，与该共有份额相对应的地役权的共有份额必然会被一并购买。于此情形，之所以出现地役权的共有份额被其他共有人优先购买的结果，并非因为其他共有人对该地役权的共有份额享有优先购买权，而是因为其对被转让的需役地的共有份额享有优先购买权的缘故。如果把这种现象解释为是将《物权法》第101条准用于地役权的按份共有关系所致，一方面会违背地役权的从属性原理，另一方面也没有什么实际意义。

另需注意的是，在为按份共有的需役地设立地役权时，基于意思自治原则，需役地的按份共有人既可将地役权约定为共同共有，也可将其约定为不同于需役地的共有比例的新的按份共有关系。这对于处理为维持行使地役权的设施而支出的必要费用、以及因行使地役权的设施致人损害而产生的损害赔偿责任，具有法律意义。当然，由于地役权具有不可分性，故需役地的按份共有人不得约定仅由某一共有人就其应有部分取得地役权。②参见谢在全:《民法物权论》上册，第427页;崔建远:《物权法》，第372页。在需役地的按份共有人约定地役权为共同共有的场合，虽然针对需役地的共有份额的出卖仍得适用或者准用《物权法》第101条的规定，也即存在着按份共有人的优先购买权，但关于地役权的共同共有显无准用《物权法》第101条规定的余地。在需役地的按份共有人将地役权约定为按份共有，且其共有比例不同于需役地的共有比例的场合，例如甲、乙、丙对需役地的共有比例为2:3:5，但约定地役权的共有比例为1:1:8，因各共有人享有的地役权的共有份额仍要从属于其对需役地享有的共有份额，故其法律关系与上文分析的当事人未另外约定地役权的共有比例的情形相同，结果是亦无准用《物权法》第101条规定的必要。

由上可见，在因需役地属于按份共有而导致地役权也构成按份共有的情形，并无准用《物权法》第101条规定的空间。

2.需役地虽然不属于按份共有，但从属于需役地的地役权却构成按份共有

在需役地被部分转让或者按份共有的需役地被分割的场合，根据地役权的不可分性，地役权原则上仍为转让或分割后各需役地的利益继续存在，除非地役权的行使依其性质只涉及需役地的一部分，地役权才仅就该部分需役地继续存在。③参见谢在全:《民法物权论》上册，第428页;王泽鉴:《民法物权(第二版)》，第331页;崔建远:《物权法》，第373页;《物权法》第166条。于此情形，虽然转让或分割后的各需役地的权利人对于地役权仍得成立或延续按份共有关系，且其地役权共有份额亦具有处分上的从属性，但因各需役地的权利人对他人的需役地并不享有优先购买权，故即便需役地的权利人出卖其需役地，其他需役地的权利人也无权对附随于该需役地而一并转让的地役权共有份额主张优先购买权，否则就会违背地役权的从属性。可见，对于这种类型的地役权的按份共有，亦无准用《物权法》第101条规定的余地。

第三，对于担保物权，虽然有观点认为不宜实行准共有，④参见王利明:《物权法研究(修订版)》上卷，北京:中国人民大学出版社，2007年，第718页。这是王利明教授介绍的一种看法，他本人并不赞同此一观点。但学说上多认为，就担保物权，尤其是抵押权，亦得成立准共有关系。⑤参见谢在全:《民法物权论》上册，第342页;王泽鉴:《民法物权(第二版)》，第263页;我妻荣:《新订物权法》，第347页;王利明:《物权法研究(修订版)》上卷，第718页。《物权法》第105条既已承认担保物权的准共有，则就担保物权自有成立按份共有的可能。在针对质权和留置权成立按份共有时，因质权人和留置权人都有妥善保管担保物的义务，因保管不善致使担保物毁损、灭失的，应当承担赔偿责任(《物权法》第215条第1款、第234条)，故准用《物权法》第97条、第98条、第102条等有关按份共有的规定，来处理因担保物权的处分、担保物的保管费用、以及担保权人因保管不善致使担保物毁损、灭失时的赔偿责任等问题，颇具实益。另外，担保物权的按份共有，尤其是抵押权的按份共有，在确定各债权人得优先受偿的比例方面，也具有重要价值。①相关分析可参见黄钰慧:《抵押权》，台北:三民书局股份有限公司，2009年，第176页。下面以抵押权为例，说明担保物权的按份共有得否准用《物权法》第101条的规定。对此问题，可区别以下两种情形加以讨论。

1.因被担保债权属于按份共有，故为担保该债权而设立的抵押权也构成按份共有

《物权法》第105条因受其立法体系的限制，没有规定债权的准共有。《民法通则》第78条关于财产共有的规定，从文义解释的角度说，应当包括债权共有在内。在理论上，虽然有观点主张准共有不包括债权的共有，②王利明:《物权法研究(修订版)》上卷，第718页。但多数学者认为准共有的标的包括债权在内，债权的准共有包括准按份共有和准共同共有。③参见史尚宽:《债法总论》，北京:中国政法大学出版社，2000年，第693—695页;黄立:《民法债编总论》，北京:中国政法大学出版社，2002年，第602—606页;郑玉波:《民法债编总论(修订二版)》，陈荣隆修订，北京:中国政法大学出版社，2004年，第420—424页;谢在全:《民法物权论》上册，第343—344页;王泽鉴:《民法物权(第二版)》，第264—265页;崔建远:《物权法》，第265页。所谓准按份共有债权，是指数人按其应有部分共享有同一债权，而其效力应准用按份共有的规定。④郑玉波:《民法债编总论(修订二版)》，第421页。准按份共有债权与可分债权、连带债权及不可分债权之间均存在区别。⑤参见郑玉波:《民法债编总论(修订二版)》，第420—421页;史尚宽:《债法总论》，第693页;黄立:《民法债编总论》，第603页。其主要法律效力包括:(1)各共有人只能请求债务人向全体共有人为给付，而债务人也只能对共有人全体为给付;(2)各共有人按应有部分享有其债权，并得自由处分其应有部分，但不得仅按应有部分请求给付;(3)一共有人就其自己应有部分与债务人之间发生抵销、免除、混同等事项的，其效力不及于其他共有人;(4)在内部关系上，原则上各共有人得随时请求分割其债权。⑥郑玉波:《民法债编总论(修订二版)》，第421—422页。另可参见史尚宽:《债法总论》，第694—695页;黄立:《民法债编总论》，第603—604页。

在债权构成按份共有的情况下，为担保按份共有债权而设立的抵押权，受抵押权的从属性影响，应当也构成按份共有，且其共有份额与相对应的债权共有份额相同。于此情形，因抵押权具有处分上的从属性，不能与被担保债权相分离而单独予以移转，⑦谢在全:《民法物权论》下册，北京:中国政法大学出版社，1999年，第554—555页;崔建远:《物权法》，第468—470页。故不可能发生抵押权的按份共有人单独转让其抵押权共有份额的问题，当然也谈不上其他共有人对该抵押权共有份额享有并行使优先购买权了。从这个角度来看，《物权法》第101条的规定并不能准用于抵押权的按份共有关系。

实际上，由于抵押权在移转上具有从属性，故当债权的按份共有人向第三人转让其债权的共有份额时，与该债权共有份额相对应的抵押权的共有份额也应一并转让。在此基础上，当被担保债权的其他共有人依照《民法通则》第78条第3款的规定，对被转让的债权共有份额行使优先购买权时，与该债权共有份额相对应的抵押权的共有份额必定也随之转让。于此情形，之所以出现抵押权的共有份额被其他共有人优先受让的结果，并非因为其他共有人对该抵押权共有份额享有优先购买权，而是因为其对被转让的债权的共有份额享有优先购买权的缘故。如果把这种现象解释为是将《物权法》第101条准用于抵押权按份共有关系的结果，一方面会违背抵押权的从属性特征，另一方面也没有什么实际意义。

由上可见，在因被担保债权属于按份共有而导致抵押权也构成按份共有的情形，并无准用《物权法》第101条规定的空间。

2.被担保债权虽然不属于按份共有，但为担保该债权而设立的抵押权却成立按份共有

这种类型的按份共有抵押权，一般是通过继受取得的方式产生的，又可分为两种类型:(1)创设继受取得型。例如，甲、乙、丙分别借款给债务人丁，三人同时就丁所有的不动产设定一个抵押权，应有部分均等，并办妥一个抵押权登记时，就发生该抵押权的准共有，即数人按其应有部分共有一个抵押权。⑧王泽鉴:《民法物权(第二版)》，第263页;胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》，第236页。(2)移转继受取得型。根据我国台湾地区“民法”第869条第1项的规定，基于抵押权的不可分性，抵押权所担保的债权虽经分割或一部让与，其抵押权不因此而受影响。谢在全先生曾举二例对此加以说明:一是甲、乙对丙共有100万元债权，经丙以不动产为担保设定抵押权，其后甲、乙经分割债权为各拥有50万元债权时，其抵押权不受影响。二是甲以其对丙享有的100万元抵押担保债权，分割让与60万元于乙时，则除非甲乙间另行约定乙的60万元债权不附甲原有的抵押权为担保外，甲、乙的抵押权不受影响。在这两项情形下，所谓“抵押权不受影响”，是指由甲、乙共享该抵押权，也即成立抵押权的准共有，由抵押权人各按其债权额所计算得的应有部分共有该抵押权。①谢在全:《民法物权论》下册，第562—563页。也有学者举例说:“甲为担保对乙之三百万债务，将自有之五百坪土地，设定抵押权为担保。……假设乙只让与三百万元中之一百万元于丁，丁也取得随同债权让与之一百万元的抵押权，而成为抵押权之共有人”。见黄钰慧:《抵押权》，第25页。在我国大陆，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释［2000］44号)第72条第1款关于“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权”的规定，实际上也承认在主债权被分割或者部分转让时，各债权人就抵押权得成立按份共有关系。此类抵押权的按份共有，显然也属于移转继受取得型。

另外，我国台湾地区“民法”第881条之9规定:“最高限额抵押权为数人共有者，各共有人按其债权额比例分配其得优先受偿之价金。但共有人于原债权确定前，另有约定者，从其约定。”“共有人得依前项按债权额比例分配之权利，非经共有人全体之同意，不得处分。但已有应有部分之约定者，不在此限。”该条规定的最高限额抵押权的准共有，仅指抵押权本身的准共有，不包括被担保债权构成按份共有的情形在内。②对此一规定的分析，可参见黄钰慧:《抵押权》，第175—176页;郑玉波:《民法物权(修订十六版)》，黄宗乐修订，台北:三民书局股份有限公司2009年版，第339—340页。其产生方式，既包括创设继受取得，也包括移转继受取得。③我国台湾地区“民法”第881条之8规定:“原债权确定前，抵押权人经抵押人之同意，得将最高限额抵押权之全部或分割其一部让与他人。”“原债权确定前，抵押权人经抵押人之同意，得使他人成为最高限额抵押权之共有人。”该条规定的最高限额抵押权的共有，显属移转继受取得的情形。对该条所作的分析，可参见黄钰慧:《抵押权》，第177—178页。

在上述诸情形，数个债权人虽然就同一抵押权成立按份共有关系，但被担保的债权并非各债权人按份共有的单一债权，而是由各债权人分别享有的数个独立债权。虽然基于抵押权的从属性，当某一债权人转让其被担保债权时，与该债权所对应的抵押权的共有份额也随之移转，但因其他抵押权共有人对于被转让的债权并不享有优先购买权，故其对附随于被转让债权而一并移转的抵押权的共有份额必然也不享有优先购买权。否则，就会违背抵押权的从属性，出现“喧宾夺主”的不当结果。可见，对于此种类型的抵押权的按份共有，亦无准用《物权法》第101条规定的余地。

(三)物权以外的其他财产权的准共有与按份共有人优先购买权

需要指出的是，因《物权法》第105条规定的准共有仅限于用益物权和担保物权的准共有，而不包括债权、股权、专利权、商标权等其他财产权的准共有，故对于其他财产权的按份共有问题，就无法直接以《物权法》第105条为据而准用该法第101条的规定。另外还要看到，《物权法》之所以未规定其他财产权的准共有以及与此相应的按份共有人优先购买权，并非出于立法者的疏忽、未预见或情况变更，而是因为受到物权法仅规范物权关系的体系限制，有意对该问题保持沉默所致，因此也不宜径直类推适用《物权法》第101条的规定，认定其他财产权的按份共有人享有优先购买权。④学说上认为，“法院为类推适用时，首须就法律所未设之规定，确认其究为有意的不规定，抑系立法者之疏忽、未预见或情况变更所致，如系前者，不生补充的问题，且就一般而言，法律的沉默，系有意的沉默而非无意的疏忽，因之在不能确定法律之未设规定，系出诸立法者之疏忽、未预见或情况变更以前，不能率将法律有意的沉默误为无意的疏忽。”参见杨仁寿:《法学方法论》，北京:中国政法大学出版社，1999年，第147页。笔者认为，于此情形，除法律另有规定(例如《合同法》第340条第1款)外，应直接适用《民法通则》第78条第3款的规定，认定此类财产权的按份共有人出卖其共有份额时，其他按份共有人享有优先购买权。

(四)按份共有人优先购买权制度的立法模式选择

从德国法系有关国家和地区的民法典来看，共有制度的立法模式大致有两种类型:一是在民法典的债法编中规定共有制度。例如，《德国民法典》就在第二编“债务关系法”第八章“各种债务关系”下的第十七节规定了“共同关系”(即按份共有关系)。二是在民法典物权编下的所有权一章中规定共有制度，并明定所有权以外的其他财产权原则上得准用关于共有的规则。日本、葡萄牙、韩国和我国台湾地区的民法典采纳了这种模式。

与上述共有制度的立法模式相对应，我国未来的民法典对待共有制度以及按份共有人优先购买权问题，也有两种立法模式可供选择:其一，在民法典的财产法总则编或者债法编中，以财产为核心规定财产共有制度，并承认在与各类财产权的性质不相冲突的范围内，按份共有人就其他共有人出卖的共有财产份额享有优先购买权。在这方面，《民法通则》第78条的规定可供参考。其二，在民法典物权编的所有权一章中，以所有权为模型规定共有制度和按份共有人优先购买权制度，并规定所有权以外的财产权在与其自身性质不相冲突的范围内，得准用关于共有制度(包括按份共有人优先购买权制度)的规定。在这方面，《物权法》有关共有的规定可作参照。笔者赞同后一种做法。理由在于，这种立法模式既符合共有制度主要适用于所有权或者物的共有关系的情况，与德国法系多数国家和地区的立法模式相一致;在具体操作上也简便易行，立法成本较低，即不必对《物权法》的相关规定做大的改动，只需将该法第105条的适用范围规定为所有权以外的其他财产权即可。

三、按份共有人优先购买权行使的特别规则

在按份共有人优先购买权的行使方面，除须遵循行使优先购买权的一般规则，例如须义务人出卖标的物于第三人、权利人以同等条件表示购买等要求外，①参见戴孟勇:《先买权的若干理论问题》，第56—58页。还应注意以下问题:

第一，与《合同法》第230条关于“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”的规定不同，《物权法》第101条并未要求按份共有人在出卖之前的合理期限内通知其他共有人。于此情形，可考虑类推适用《合同法》第230条的规定，认定按份共有人在出卖共有份额之前，有义务提前合理期限通知其他共有人。不过，这种通知义务性质上应属于不真正义务。出卖人未履行该通知义务的，优先购买权人不得申请强制执行或者主张损害赔偿，而只能在知道或者应当知道出卖事实后的一定期限内行使或者放弃优先购买权。在出卖人与第三人订立买卖合同后，为便于其他共有人行使优先购买权，实现《物权法》第101条规定的立法目的，参照《合同法》第60条第2款关于“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，解释上宜认为，出卖人有义务将出卖价格、买受人等具体交易情况通知其他共有人，以便其他共有人决定是否行使优先购买权。在我国台湾地区，针对其“土地法”第34—1条第4项关于“共有人出卖其应有部分时，他共有人得以同一价格共同或单独优先承购”的规定，王泽鉴教授认为:共有人出卖其应有部分时，对其他共有人有无通知义务，法无明文;惟其他共有人依法既有优先承购权，在解释上自应认为出卖人负有通知义务。②王泽鉴:《民法学说与判例研究》第三册，第347页。此一见解可供参照。

第二，接到通知的按份共有人应在合理期限内向出卖人表示是否购买。该期限可由出卖人在通知中指定，但时间不宜过短。出卖人未指定的，可类推适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释［2009］11号)第24条第3项关于“出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的”，人民法院不再支持其行使优先购买权的规定，认定该合理期限为15日。出卖人与第三人订立买卖合同后，未向其他共有人履行通知义务的，如何确定其他共有人行使优先购买权的期限?有学者认为，“在目前法律没有规定合理除斥期间的情况下，应当适用诉讼时效的规定，即优先购买权人应当自知道或者应当知道出让人与第三人缔结了出卖合同起2年内向人民法院起诉，超过此诉讼时效，其行使优先购买权的主张不应得到支持。”③张礼洪:《按份共有人优先购买权之实现——〈物权法〉第101条的法解释和适用》，第53页。此说值得商榷。从理论上说，诉讼时效适用于请求权，除斥期间适用于形成权，两者之间存在着许多重要区别，④李永军:《民法总论》，北京:法律出版社，2006年，第747页。不允许相互代替。按份共有人优先购买权作为形成权，其行使期限自应受到除斥期间的限制，而不宜适用或者类推适用关于诉讼时效的规定。在现行法对其除斥期间缺乏明文的情况下，基于优先购买权所具有的形成权性质，可类推适用《合同法》第55条第1项和第75条第1句对同属于形成权的撤销权所作的1年除斥期间的规定。

第三，按份共有人优先购买权性质上属于形成权，自其他共有人行使优先购买权的意思表示到达出卖人之时起，就在出卖人与第三人、优先购买权人之间形成双重买卖关系。因按份共有人优先购买权无需公示就具有对抗第三人的效力，故优先购买权人应优先于第三人取得该共有份额，而不能按照通常的双重买卖关系处理。于此情形，该共有份额如何移转给优先购买权人，应根据不同情况而定:

首先，在共有份额无需办理登记即可移转的财产共有关系中，例如一般动产或者债权的共有，因不存在共有份额的交付问题，故除当事人另有约定外，该共有份额应当自出卖人与优先购买权人之间的买卖合同生效时起移转给优先购买权人。出卖人如按照共有人之间的约定占有相关动产的，应将其交付给优先购买权人。惟需注意，此时的动产交付并非共有份额移转的要件，而是共有份额移转给优先购买权人之后产生的附随效果。

其次，在共有份额需要办理登记才能移转的财产共有关系中，例如房屋所有权、建设用地使用权等实行登记制度的财产权的共有，该共有份额须经办理变更登记，才能移转给优先购买权人。同样，出卖人如按照共有人之间的约定占有相关不动产的，亦应将其交付给优先购买权人。

最后，在登记仅仅是物权移转的对抗要件的财产共有关系中，例如船舶或机动车的所有权、土地承包经营权等的共有，除当事人另有约定外，该共有份额亦应自出卖人与优先购买权人之间的买卖合同生效之时起移转给优先购买权人;但优先购买权人未办理变更登记的，所取得的共有份额不得对抗善意第三人。

四、依“多数决原则”出卖共有物时的优先购买权问题

根据《物权法》第97条的规定，在按份共有中，除共有人之间另有约定外，只要经占共有份额2/3以上的按份共有人同意，就可出卖共有物。有学者认为，占共有份额2/3以上的按份共有人同意出卖共有物，实际上就是出卖各个共有人的共有份额的总和。从另一个视角观察，只要不同意出卖的共有人愿意保留对共有物的所有权，就意味着其愿意购买同意出卖的共有人所持的共有份额。于此场合，不同意出卖共有物的共有人，对同意出卖的共有人所持共有份额的出卖，应当享有优先购买权。①崔建远:《物权法》，第259页。也有学者认为，虽然出卖共有财产份额不等同于出卖共有财产，但在按份共有财产只有一个且为不可分割的特定物的情形，如果占支配性地位的多数按份共有人决定出卖共有财产，少数共有人实际上并没有按照其财产份额享有决定权，其共有权因此而受到侵害。于此情形，有必要认为，尽管出卖的是共有财产而非财产份额，但不同意出卖共有财产的按份共有人对同意出卖的共有人所持的财产份额还是享有优先购买权。②张礼洪:《按份共有人优先购买权之实现——〈物权法〉第101条的法解释和适用》，第48页。还有观点认为，在多数按份共有人要求出卖共有物而少数共有人愿意承购的情况下，多数共有人完全没有行使“多数决原则”下的处分权将共有物出卖给他人的必要。因为出让共有份额还是出让共有物，对共有人在利益上没有任何区别。如果多数共有人执意不让渡共有份额，则纯属损人不利己之举，违反了民法的诚实信用和权利不得滥用原则。所以，有必要对多数共有人行使“多数决原则”下的处分权规定必要的限制条件，当多数共有人要求出卖共有物时，少数共有人有权基于对共有份额的优先购买权收购多数共有人的共有份额。③周缘求:《论共有人优先购买权与承租人优先购买权之竞合》，《华东政法学院学报》2003年第1期，第63页。

根据上述见解，在多数共有人依“多数决原则”出卖共有物时，为保护不同意出卖共有物的少数共有人的利益，应允许不同意出卖的共有人对同意出卖的共有人所持的共有份额享有优先购买权。笔者认为这种观点值得商榷。理由如下:

第一，从解释论的角度说，由于优先购买权只能来源于法律的直接规定或者当事人的约定，而《物权法》第101条并未规定这种情况，当事人通常也没有此类约定，故在解释上不宜做扩大解释，认为不同意出卖的共有人对同意出卖的共有人所持的共有份额享有优先购买权。还应看到，按份共有人优先购买权制度是“为了简化共有关系”而设的，④胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》，第231页。体现了对权利人的特殊保护和对义务人的合同自由的限制，对交易安全影响很大。在法无明文规定的情况下，如果承认多数共有人依“多数决原则”出卖共有物时，不同意出卖的共有人对同意出卖的共有人所持的共有份额享有优先购买权，难免影响同意出卖的共有人和不同意出卖的共有人之间的权利义务关系，导致第三人无法通过有效的交易受让标的物，从而对交易安全造成威胁。

第二，从逻辑上来说，多数共有人依“多数决原则”出卖共有物，与他们出卖自己的共有份额，毕竟存在着明显的差别，难以等同视之。具体表现在:其一，多数共有人决定出卖共有物时，所同意的内容乃是出卖整个共有物，而非出卖自己的共有份额。实际上，如果不是就出卖共有物的问题进行表决，多数共有人未必会愿意出卖自己的共有份额，因为共有人在单独出卖其共有份额时所获得的收益，可能会小于出卖整个共有物时其可以分得的收益。其二，多数共有人出卖共有物时，应以全体共有人的名义与第三人签订合同，而不能仅以多数共有人的名义签约，以免构成无权处分。与此不同，多数共有人出卖其共有份额时，应以其自己的名义与第三人签订合同，而不能以全体共有人的名义签约。由于存在着这两个区别，若将多数共有人依“多数决原则”出卖共有物的行为等同于其出卖自己的共有份额，进而认为不同意出卖的共有人对同意出卖的共有人所持的共有份额享有优先购买权，在逻辑上显然难以自圆其说。

第三，从理论上分析，如果允许不同意出卖的共有人对同意出卖的共有人所持的共有份额享有优先购买权，也会产生操作上的和理论解释上的障碍。原因在于:其一，在多数共有人依“多数决原则”决定出卖共有物时，仅仅是就共有物的处分问题作成了一个基本决策，而未必确定具体的出卖价格，通常也还没有与买方订立合同，甚至根本不知道会卖给谁。在这种情况下，即便站在立法论的立场上，承认不同意出卖的共有人对同意出卖的共有人所持的共有份额享有优先购买权，也会因难以确定交易的“同等条件”而导致其无法行使该权利。其二，当多数共有人依“多数决原则”同意出卖共有物并与第三人订立买卖合同时，虽然可根据该合同中约定的交易条件，辅之以同意出卖的多数共有人所持的共有份额在全部共有份额中占据的比例，计算出不同意出卖的共有人行使优先购买权的“同等条件”，但仍然存在着理论解释上的障碍。详言之，因多数共有人系依法以全体共有人的名义向第三人出卖整个共有物或者说共有物的全部份额，故即便允许不同意出卖的共有人按照上述“同等条件”对同意出卖的共有人所持的共有份额行使优先购买权，显然也不能借此否定多数共有人与第三人之间订立的买卖合同的效力。由此，在不同意出卖的共有人对同意出卖的共有人所持的共有份额行使优先购买权之后，如果第三人订立的买卖合同没有被解除，就会出现如下尴尬的局面:不同意出卖的共有人因行使优先购买权而购买了同意出卖的共有人所持的共有份额;第三人则购买了其买卖合同中剩余的共有份额，也即不同意出卖的共有人所持的共有份额。其结果是，不同意出卖的共有人既未取得共有物的全部所有权，第三人也未能购买到整个共有物，而是在他们之间成立了新的按份共有关系。显然，这既不符合承认不同意出卖的共有人对同意出卖的共有人所持的共有份额享有优先购买权的初衷，也会导致法律关系更加复杂，有失妥当。

在多数按份共有人依“多数决原则”出卖共有物时，允许不同意出卖的共有人对同意出卖的共有人所持的共有份额享有优先购买权，不但在解释论上无法获得支持，而且在逻辑上和理论上也难谓妥当。当然，从立法论角度，为保护不同意出卖共有物的少数共有人的利益，可以考虑允许不同意出卖的共有人对被出卖的整个共有物享有优先购买权。①有学者认为，多数共有人按照《物权法》第97条规定的“绝对多数决”原则出卖共有物整体时，为了不使《物权法》第101条前段规定的“份额”限制成为多数共有人滥用权利的工具，根据条文的规范意旨，宜对其作扩张解释，即在按份共有人并非有偿转让其份额而是有偿转让共有财产整体的情形下，不同意转让的按份共有人对共有物整体亦有优先购买的权利。参见黄文煌:《按份共有人优先购买权制度之适用——〈物权法〉第101条的解释与完善》，第92页。这一观点值得商榷。所谓扩张解释，是指法律条文的文义过于狭窄，不足以表示立法真意，乃扩张法律条文的文义，以求正确阐释法律意义内容。不过，扩张解释虽然扩张文义范围，但解释的结果仍在法条可能文义的范围之内。参见梁慧星:《民法解释学》，北京:中国政法大学出版社，1995年，第222页。《物权法》第101条规定的按份共有人优先购买权，明显是针对共有份额而设的。无论如何扩张解释，也不可能将其规定的共有份额扩张到包括共有物在内。在这方面，我国台湾地区“民法”第824条第7项关于通过裁判方式变卖共有物时，共有人对该共有物享有优先购买权的规定，提供了有益启示。