论刑事证明责任的性质及其运用

刘广三，吴秋元

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 100875)

刑事证明责任这个概念在我国是一个舶来品。它被人们称为诉讼的“脊梁”，是整个刑事证据法学的核心所在。我国在学习国外刑事证明责任的理论与实践过程中，忽略了各国法律制度、司法传统等方面的差异，再加上翻译方面的问题，导致证明责任在我国是一个众说纷纭的概念。例如，仅就证明责任和举证责任之间的关系而言，学术界就存在并列说、大小说、种属说、包容说、前后说和性质区别说等许多观点。①樊崇义:《刑事诉讼法学研究综述与评价》，北京:中国政法大学出版社，1991年，第263页;崔敏主编:《刑事诉讼证据理论研究综述》，北京:中国人民公安大学出版社，1990年，第89－91页;樊崇义等:《刑事证据法原理与适用》，北京:中国人民公安大学出版社，2001年，第271页。近年来学界又越来越倾向于认为证明责任与举证责任在本质上其实是一个概念。笔者同意这样的看法。我国对证明责任的引进始于清朝末年，当时清政府借鉴的对象主要是日本;而日本关于证明责任的理论与实践又来源于德国。证明责任，在德国诉讼法术语中被写作“Beweislast”。按照字面解释，德语“Beweislast”是一个复合词，其中“Beweis”意指“证明”;而“last”具有“责任”、“负担”和“义务”等含义。日本学者通常将德语的“Beweislast”译述为“举证责任”、“立证责任”。“Beweislast”的汉译有“举证责任”和“证明责任”。我国学者在更多的场合是沿用日语的“举证责任”来表述“Beweislast”的汉译。因此证明责任和举证责任只是翻译和用语习惯不同而已，并无实质的区别。

对证明责任概念的不同理解是人们对证明责任性质产生纷争的前提。因此，科学界定证明责任的概念是正确理解证明责任性质的关键。

一、证明责任的概念及性质

(一)证明责任的概念

证明责任的概念源于罗马法。它包含了两个相互关联的论点:“如果原告不能证明，就应解除被告的责任”;“证明是主张权利人义不容辞的责任，而不是否定人的责任”。①李双元，谢石松:《国际民事诉讼法概论》，武汉:武汉大学出版社，2001年第二版，第74－75页。在这两个论点中，第一个论点反映了证明责任的内容，即如果负有证明责任的当事人不能证明他的主张成立，对方当事人就将胜诉;第二个论点实际上是为第一个论点服务的，它解决的是谁承担证明责任的问题。证明责任理论发展至今，关于证明责任的概念主要形成了三种学说，即行为责任说、双重含义说、结果责任说。

1.行为责任说

该说认为证明责任是当事人在诉讼中，对自己的主张负有提出证据，以证明其主张真实的责任。在刑事诉讼中，就是“当事人向公安机关、检察机关和法院提供证据的责任”。②甄贞:《刑事诉讼法学研究综述》，北京:法律出版社，2002年，第243页。行为责任说类似于“主观的证明责任”或“形式的证明责任”。这种学说在新中国成立后相当长的一段历史时期内占据主要的位置。这和我国超职权主义的诉讼模式有关。在我国，人民法院对案件事实真伪不明的状况采取否定态度，追求绝对真实。为了揭示案件的客观真实情况，当事人要对自己的主张提供证据加以证明，法院也在全面客观的收集调查证据。

笔者认为，行为责任说回避了案件事实真伪不明的问题，追求绝对真实，只谈当事人有提供证据的责任，而不谈或淡化在真伪不明时法官如何裁判的问题，但是在诉讼实践中，真伪不明的情况却时有发生，而且法官也是适用证明责任的分配原则对案件做出裁判。例如，法院经常以“事实不清，证据不足”为由判决驳回原告的诉讼请求。实际上，将“事实不清”引起的不利诉讼后果判决给原告承担，就是对证明责任的适用和分配。

2.双重含义说

该说认为证明责任是当事人为了使自己的诉讼主张得到法院的裁判的确认，所承担的提供和运用证据支持自己的主张，以避免对于己方不利的诉讼后果的责任。③卞建林:《刑事证明理论》，北京:中国人民公安大学出版社，2004年，第173页。这种学说把证明责任与一定的诉讼主张联系起来，认为证明责任是“提供证据的责任与说服责任的统一”，它“总是和一定的不利诉讼后果相联系”。④与此类似的观点认为，“证明责任，是指争议双方当事人提供证据证明有利于己的案件事实的责任，以及因证明不能(事实真伪不明)而应承担的不利风险。”黄永:《刑事证明责任分配研究》，北京:中国人民公安大学出版社，2006年，第97页。根据这种学说，当事人不仅要向裁判者提供证据证明自己的诉讼主张，而且在不能证明时要承担不利后果。换言之，证明责任实际上包含了行为意义上的提出证据的责任和结果意义上的证明责任。前者是指诉讼当事人提出证据证明自己的诉讼主张的责任;后者指待证事实真伪不明时的法律关于败诉风险的预先分配。在行为责任和结果责任之间，结果责任是根本的和本质的责任。

双重含义说虽然得到了大多数学者的支持，但是笔者深入考察以后，发现这一学说存在一些问题。首先，双重含义说认为“在行为责任和结果责任之间，结果责任是根本的和本质的责任”。当我们对一事物进行定义时，应该从其本质入手，认识到这一事物的根本属性，而不能任意扩大其内涵，将与之有关的一些现象都纳入其概念中，这样的定义是不科学、不准确的。其次，双重含义说内部也存在问题。毕玉谦先生对于行为责任和结果责任的关系是这样论述的:“行为责任与结果责任有着密不可分的关系，行为责任从属于结果责任，离开了结果责任的举证行为就不能够成为履行行为结果的举证行为，仅为一般意义上的诉讼行为而已。行为责任会在双方当事人之间转移，结果责任则始终由特定一方当事人负担，从不发生转移。”⑤毕玉谦:《民事证据法及其程序功能》，北京:法律出版社，1997年，第158－165页。从中我们看出，一方面行为责任和结果责任是密不可分的，但同时两者又是可以分离的，是独立的。而证明责任的内涵不应该同时包含行为责任和结果责任，因为这两种责任是完全不同的两个事物。从结果责任的角度把握证明责任，符合诉讼实际，便于指导审判实践。最后，双重含义说无法很好的解释证明责任倒置的问题。如果坚持双重含义说，那么所谓的证明责任倒置就是一种模糊的说法，而应称为“结果意义的证明责任的倒置”，因为行为意义的证明责任是由双方承担的，对于自己的主张提出证据加以证明，无所谓倒置与否的问题。

3.结果责任说

该说认为证明责任是法律预先规定的，在案件事实真伪不明时，由一方当事人承担的败诉风险负担。“证明责任是独立于当事人的特别努力或者说独立于当事人的行为而存在的，因为责任并不是指某种设置的障碍，而是指不可避免的败诉之不利后果，或者说是属于自己的利益被消灭了，仅此而已。”⑥汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》，吴越译，北京:法律出版社，2000年，第90页。证明责任设置的目的是以法官的裁判义务为出发点的。对于一桩刑事案件，如果证据确实、充分，那么法官就可据此做出判决。但是事实上并不是每一个案件都会有确凿的证据，在某些情况下，也会存在无法查明案件事实真相的时候。此时，法官能否以案件事实真伪不明为理由，拒绝对案件做出裁判呢?回答是否定的。因为古今中外诉讼都奉行一条不解自明的宗旨——禁止法官拒绝对本案做出裁判。毫无疑问，如果允许法官有权拒绝对本案做出裁判，那么，诉讼制度设置的目的将会因此湮没。在事实真伪不明的情况下，法官因为受到了不能以事实不清为理由拒绝做出裁判，以及不应适用神明裁判等任意认定案件事实的方式进行裁判等原则的制约，所以在理性的模式上应当选择法律拟制事实的方式进行裁判，即依据法律将真伪不明的事实拟制成“真”或“伪”，并在此基础上进行裁判。证明责任的设置阐述了这样一个道理:虽然法官做出的裁判没有以自己确信的事实或已经得到证明的事实为依据，而是以“拟制事实”为依据做出了令当事人必须接受的裁判结果。但由于这种拟制是依法律规定进行的，因此，既符合了正当程序的精神，又使裁判结果体现了实体正义并具有了公理性(正当性)。综上所述，证明责任设置的目的有两个:一是防止法官以事实不清为理由，拒绝对本案做出裁判;二是作为法官分配证明责任(如何进行裁判)的法律依据。

笔者同意结果责任说。证明责任就是为了解决案件事实难以查明时的诉讼后果的负担问题。我国台湾学者陈朴生指出:“立证责任，本有举证责任与提出证据责任之分，前者包括举证负担与说服负担，具有效果性;后者仅系举证负担，具有必要性、利益性。如举证责任始终属于控方，不生转移问题;而提出证据的责任，则按公平便利等原则作技术性之分配，且每因诉讼之进展而转移。”①陈朴生:《刑事证据法学》，台北:三民书局，1979年，第276页。也就是说，在刑事诉讼中存在着证明责任和提出证据的责任两种责任的形式。笔者认为，提供证据的责任和证明责任是一种现象和本质的关系。在具体的诉讼过程中，我们经常看到是当事人的举证与抗辩的进行处在不断的变化之中。这种举证和抗辩好比一种作用力和反作用力，推动着诉讼的进程。在刑事诉讼中，当控方的作用力大于辩方的反作用力，或者辩方的反作用力大于控方的作用力时，诉讼的进程会朝着有利于一方的方向发展，法官此时也比较容易做出对双方的裁判。而当控方的作用力和辩方的反作用力相当，诉讼的进程就会处于相对静止的状态，此时法官基于裁判职责的需要，必须对案件做出判决，法官会依据证明责任的分配原则，判决承担证明责任的一方当事人承担事实真伪不明的不利诉讼后果。由此可以看到，在具体的诉讼过程中经常出现在我们视野中的是当事人提出证据证明自己主张的现象，这种现象是处于不断变化之中的。而这种现象所反映的本质正是证明责任。证明责任是法律预先加以规定的，提出证据的责任是在诉讼进程中出现的。证明责任是相对静止的，而提出证据的责任是动态的。并不是每一桩案件中证明责任都会直接发挥作用，证明责任往往是在间接地发挥作用，督促着承担证明责任的当事人努力的提出证据证明自己的主张，以使法官形成有利于自己的心证。只有当当事人不能提供证据导致案件事实处于真伪不明的状态时，才有证明责任的直接适用，由承担证明责任的一方当事人承担事实真伪不明的不利诉讼后果。因此，证明责任是隐藏在提供证据责任背后的东西，它像一双“看不见的手”不断地推动着诉讼的进程。而提供证据的责任则不过是证明责任在诉讼进程中的影射，是一种表象而已。

(二)证明责任的性质

由于对证明责任概念的不同理解，导致人们对证明责任的性质的看法也莫衷一是。目前，理论界比较有代表性的观点有权利说、义务说、权利义务双重说、法律责任说和负担说这五种学说。②陈界融:《证明负担原理与法则研究》，北京:中国人民大学出版社，2004年，第15－18页。

1.权利说

该说认为证明责任是当事人的权利。即当事人既然有权提出事实主张，那么对自己的主张，当事人提出证据的行为在法律上属于权利性质。权利说的理由主要有两点:第一，因为诉讼是法律赋予公民的一项权利，所以当事人在诉讼中提出事实主张和运用证据进行证明也是一种权利。第二，当事人对诉讼标的有处分的权利，而提出诉讼主张和运用证据进行证明正是这种处分权的体现。③何家弘、刘品新:《证据法学》，北京:法律出版社，2004年，第297－298页。

笔者认为，既然将证明责任看作当事人的权利，那么对于权利，当事人既可以积极地行使，也可以消极地放弃。而证明责任的不承担与权利的不行使有本质的区别。承担证明责任的当事人不提出证据证明其主张，有可能承担败诉的风险，遭受裁判上的不利益。这与权利的本质迥然不同，当事人不行使自己的权利不会有法律上不利后果的承受。简言之，权利是为权利人的利益而设，权利人自愿放弃其权利是对自己权利的处分，应该不会有对己不利后果的发生。

2.义务说

该说认为，证明责任是诉讼当事人的一种义务。当事人如果不履行该义务，法官就会做出对其不利的裁判。证明责任首先应是当事人对法院的诉讼义务，法院是与证明责任承担者相对的权利主体。义务说的理由是:当事人向法院提出诉讼请求后，法院则开始行使作为裁判者的权利，要求当事人提供证据证明其主张，这就是当事人负有的证明责任的诉讼义务。在这种情况下，法院是权利主体，当事人是义务主体。如果在诉讼结束时，案件事实仍然真伪不明，法官会对承担证明责任的当事人做出败诉的判决。

笔者认为，承担证明责任的当事人如果不能举证证明其主张的事实，仅有承担不利裁判后果的风险，法院并没有要求其必须提出证据证明的权利。承担证明责任的当事人如果认为自己没有必要把诉讼进行下去，或放弃诉讼权利，或不作任何表示，那么他无需主张，更无需举证。这里不得不谈到责任和义务的区别问题，笔者同意德国学者棱特(Lent)关于行为的结果是否具有违法性作为划分责任和义务的标准。棱特认为，“义务的本质在于，法律要求对其规定无条件的遵守，而例外的行为违反了它;而存在责任的场合，当事人的行为是自愿的。与此相应，在责任场合下的当事人行为并不违法，而违反义务就是违法的、被禁止的。”承担证明责任的当事人不提出证据证明其主张，仅导致对己不利的裁判，并无违法可言。①汉斯.普维庭:《现代证明责任问题》，吴越译，第261页。所以，义务说认为证明责任是诉讼当事人的义务是有误的。此外，即使认为证明责任是当事人的一种义务，但将法院作为与证明责任承担者相对的权利主体也是有失偏颇的。义务的履行是为权利的利益而设。当事人不对自己的主张提出证据加以证明，一定是对对方当事人有利，与法院的权利利益无关。将法院作为与证明责任承担者相对的权利主体是没有根据的。

3.权利义务双重说

该说认为，应该从不同的角度来理解证明责任的性质。一方面，从诉权的角度出发，为了使胜诉的可能转化为胜诉的现实，诉讼当事人在法庭审理过程中有权提出证据，以便证明自己的诉讼主张。这对当事人来说显然是一种权利，而不是一种义务。因为，在法庭审理过程中，诉讼当事人既可以提出证据来证明自己的诉讼主张，也可以放弃。另一方面，在法庭审判过程中，负有证明责任的当事人如果证明不力或者证明不能，就必须面临对己不利的法律后果。因此，负有证明责任的当事人为了避免这种对己不利的法律后果，他就不得不提出足够的证据，以便证明自己的诉讼主张能够成立。在这种情况下，对当事人来说，证明责任很难说是一种权利，而是体现了义务的因素。因此，证明责任既不是纯粹的权利，也不是纯粹的义务，而是权利和义务的混合体。②刘广三主编:《刑事证据法学》，北京:中国人民大学出版社，2007年，第314页。

笔者认为，权利义务双重说源于证明责任概念的双重含义说。证明责任概念的双重含义说认为证明责任包括两层含义:一是行为意义上的证明责任，即当事人有权提供证据证明其主张的真实性;二是结果意义上的证明责任，即在案件事实真伪不明的情况下，由承担证明责任的一方当事人承担败诉的风险。所以证明责任具有权利和义务双重性质。

4.法律责任说

该说认为，证明责任属于证明主体的法律责任。这种责任既包括当事人提供证据证明其主张、司法机关收集证据以认定案件事实的责任，也包括在不能证明时，承担其主张或认定不能成立的风险的责任。③陈一云主编:《证据法学》，北京:中国人民大学出版社，1991年，第153页。责任说认为，证明责任既不是权利，也不是义务。因为对于负有证明责任的当事人来说，他就应该就自己的主张提供证据加以证明，如果未能证明，只能对自己不利，而不是对他人履行义务。

责任说强调证明责任是证明主体无法证明自己的主张成立后，必须承担的法律责任。法律责任常常与法律义务紧密相连，法律责任以法律义务的存在为前提，法律责任是不履行法律义务者要遭受的法律惩处。按照法律责任说的观点，如果证明主体不履行证明责任或者履行证明责任不符合法律要求，那么证明主体就必须承担相应的法律责任。为了便于说明，下面以公诉案件中，检察院对指控被告人有罪的事实承担证明责任为例，说明法律责任说的错误之处。根据我国刑事诉讼法规定，人民检察院在公诉案件中应当提出并运用证据证明被告人是否有罪，人民检察院在起诉阶段就起诉书指控的犯罪事实提出证据并进行证明，以说服人民法院依法确认被告人的犯罪事实并追究其刑事责任。如果人民检察院在审判阶段提出证据证明被告人的犯罪事实但是人民法院最后没有采纳其诉讼请求，依照法律责任说的观点，人民检察院此时必须承担相应的法律责任，那么如何处理人民检察院呢?是否按照我国相关的法律处理单位违法以及犯罪的一般规定，对人民检察院处以罚款或判处罚金，对直接担任公诉人的检察官给予行政或刑事处罚?刑事诉讼的实践已经清晰的告诉我们，人民检察院及其检察官没有因指控的犯罪事实不成立而承担法律责任。因此，法律责任说将证明责任的性质归结为法律责任的论断显然有悖于司法实践中司法机关承担刑事证明责任的真实情况。

5.负担说

该说认为，证明责任属于诉讼当事人的负担，即当事人为了获得胜诉的判决而不得不接受的负担。因为，负有证明责任的当事人不进行证明或者没有完成法律所要求的证明，就必须面对不利的诉讼后果。如果当事人愿意接受不利的诉讼后果，就必须在诉讼中接受证明的负担。①何家弘、刘品新:《证据法学》，北京:法律出版社，2004年，第298页。目前，我国多数学者同意负担说。但是，也有学者对该学说提出了批判，认为负担说视野中的证明责任概念只关注到结果意义上的证明责任，而没有关注到行为意义的证明责任。换言之，负担说只将证明责任与败诉风险联系起来，而没有将证明责任与起诉时提出证据的责任或者起诉是否成立的风险联系起来。另外，证明责任是否履行，都属于法律上的合法行为，合法行为只能是行使权利或承担义务，负担一词，无法为证明责任是否履行的诉讼行为准确定性。②樊崇义:《刑事证据法原理与适用》，北京:中国人民公安大学出版社，2001年，第277页。笔者虽然也是从结果意义的角度来理解证明责任的性质，但和此处的负担说的理解是不同的，下文中将会说明。

二、刑事证明责任的概念和性质

上述关于证明责任的概念和性质的分析是在一般意义上的理解，没有区分是在民事诉讼中还是在刑事诉讼中。鉴于民事诉讼和刑事诉讼的差异以及刑事诉讼案件类型多样化的特点，有必要将证明责任置于刑事诉讼这一特定的诉讼背景下来讨论刑事证明责任的概念和性质。

(一)刑事证明责任的概念

刑事诉讼中的证明责任可以分为公诉人的证明责任、被告人的证明责任以及自诉人的证明责任。

1.公诉人的证明责任

在公诉案件中，检察机关是承担证明责任的主体。在审判中，公诉方要向法院提供充分的证据证明其指控的犯罪事实，而且证明要达到排除合理怀疑的标准。被告人既没有义务向法庭证明自己有罪，也没有义务向法庭证明自己无罪。换言之，被告人可以不向法庭提供任何证据，仅对公诉方提出证据进行质疑，就是完成了辩护的任务。被告人甚至可以不作任何辩护，法庭也不能就此做出对被告人不利的判决。

2.被告人的证明责任

在刑事诉讼中，控诉机关负担证明被告有罪的责任，而犯罪嫌疑人、被告人不承担证明自己无罪的义务，是无罪推定原则一项基本诉讼要求。我国理论界的通说认为，在公诉案件中，嫌疑人和被告人原则上不承担证明责任，但因某些特殊原因如追究某类难以证明的犯罪的特殊需要，法律要求被告在某些法律规定的情况下承担一定的证明责任。体现在我国《刑法》的规定中，具体表现在以下几个方面:一是根据我国《刑法》第395条的规定:“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处5年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”被告人应对其巨额财产来源的合法性承担证明责任。二是根据我国《刑法》第282条第2款:“非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品，拒不说明来源与用途的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。”被告人应对持有物的来源和用途事实承担证明责任。

3.自诉人的证明责任

在我国刑事自诉案件中，自诉人是独立提起诉讼的控方当事人，执行着控诉职能的自诉人承担证明责任，如果自诉人不尽力向人民法院提供证据或有价值的证据线索，消极地履行提供证明责任，就会给诉讼进程造成障碍，其诉讼主张在难以得到实现的同时还将面临败诉的风险。我国《刑事诉讼法》第一百七十一条第二款规定:“缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回”，自诉人不仅有承担证明责任的必要，而且客观上也具备履行证明责任的能力。由于自诉案件的案情相对简单，通常不需要侦查，且自诉人对于案件事实了解较为清楚，能够提供证据以支持自己的控诉。

基于以上的分析，笔者认为刑事证明责任泛指在刑事诉讼进程中，由司法机关以及特定的诉讼参与人提出并运用证据证明案件事实的责任。根据这一概念，刑事证明责任包含以下几项内容:首先，证明主体包括司法机关和特定的诉讼参与人，一般而言，在刑事诉讼中承担证明责任的司法机关主要是公安机关和人民检察院。其次，从表现形式上来看，提出证据和运用证据是刑事证明责任的常见表现形式。最后从履行责任的动机来看。司法机关承担证明责任是为完成法律明确规定的司法职责，而特定的诉讼参与人承担证明责任是出于维护其合法权益的需要。

(二)刑事证明责任的性质

笔者在第一部分关于证明责任性质的学说中评述了权利说、义务说、权利义务双重说、责任说和负担说这五种学说，这些学说虽然各不相同，但有一个共同点:都是从当事人的立场理解证明责任的性质，将证明责任的性质归结为当事人的权利、当事人的义务、当事人权利和义务的统一、当事人的责任和当事人的诉讼负担。证明责任是法律预先设置的，法律设置证明责任的出发点就是基于法官的裁判义务的需要。证明责任只针对法院为了克服案件事实真伪不明提供裁判的依据，法院是适用证明责任的主体。作为诉讼程序法上的证明责任仅仅是对当事人提出的一种要求，当事人是承担证明责任的主体，但不是适用证明责任的主体。当当事人的诉讼活动结束后，即诉讼程序的口头辩论结束后，裁判依据的事实处于真伪不明的状态下，法官基于裁判职责，适用证明责任作为裁判的途径。因此，从当事人的角度来理解证明责任的性质是有误的。

证明责任的性质既不是诉讼法上的权利，也不是诉讼法上的义务，证明责任就是为了解决案件事实真伪不明时，法律关于诉讼风险的分配问题。具体到公诉案件中是指作为控诉方的检察机关如果对指控被告人的犯罪事实不能提出证据加以证明或者证明不能满足排除合理怀疑的标准，最终导致法院没有支持控诉方的主张，那么败诉的风险由检察机关来承担。

三、刑事证明责任性质的运用

如前所述，证明责任属于法律关于诉讼风险的分配问题。事实上，我国现行《刑事诉讼法》关于证明责任的规定无明示性专门条款，只有一般法理指导。刑事证明制度中，最为重要的是三项法理:其一是根据“谁主张，谁举证”，要求提出控诉主张者举证;其二是刑事案件的控方对控诉事实承担证明责任，这一要求已经成为通行的原则;其三是“无罪推定”原则。犯罪嫌疑人、被告人不承担证明自己无罪的责任。法律对刑事证明责任的分配没有做出明确的规定，理论界对刑事证明责任的概念和性质也存在理解上的偏差，导致实践中侦查机关和人民法院是否承担证明责任、“证明责任的转移”等问题有诸多争议。

(一)侦查机关和人民法院是否承担证明责任的问题

明确刑事证明责任的概念和性质是正确分配证明责任的前提。证明责任是和诉讼风险紧密联系，一般认为刑事证明责任的主体主要是控诉机关和负有证明责任的当事人，即公诉案件中的公诉人和自诉案件中的自诉人。然而司法实践中，大家普遍认为，侦查机关也是承担证明责任的主体。①甑贞主编:《刑事诉讼法研究综述》，北京:法律出版社，2002年，第245－246页。这种认识的错误是显而易见的。首先，证明责任离不开证明活动，而诉讼证明活动又是与法庭审判相联系的一个特定的概念，如果没有法庭审判，也就无所谓诉讼证明问题。这就决定了侦查机关在刑事诉讼中不可能承担证明责任。其次，提出诉讼主张是承担证明责任的逻辑前提。而在刑事诉讼中，侦查机关没有自己的诉讼主张，这也决定了侦查机关不可能成为证明责任的承担主体。最后，承担败诉风险是证明责任主体证明不利时的逻辑结果，而侦查机关没有自己独立的诉讼主张，又不承担败诉的风险，因而不可能成为证明责任的承担主体。②刘广三主编:《刑事证据法学》，北京:中国人民大学出版社，2007年，第333－334页。

有学者依据我国《刑事诉讼法》第43条“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”的规定，认为法院也承担证明责任。这表现在:在法庭审理过程中，法庭对证据有疑问的可以宣布休庭，对证据进行调查核实，然后根据已查明的事实、证据和有关的法律规定进行判决。因此从调查核实的角度来讲，人民法院也负有证明责任。③陈光中主编:《刑事诉讼法》，北京:北京大学出版社，2005年，第190页。笔者认为，就刑事证明责任性质来看，它是一种败诉风险的负担。《刑事诉讼法》第43条的规定，并没有涉及到这一重要的内容。如果人民法院负有证明责任，则意味着人民法院自己提出诉讼主张，证明诉讼主张，而后又自行裁决，结果可想而知。法官所举的证据，不可能对控辩双方都有利，要么是在承担控方的证明义务，要么是在承担辩方的举证义务。这样必然会造成法官有意无意的偏袒一方，影响案件的公正审判。④甑贞主编:《刑事诉讼法研究综述》，北京:法律出版社，2002年，第246页。因此，法院不可能成为承担证明责任的主体。

(二)“证明责任转移”

“证明责任转移”是指，在刑事诉讼的证明过程中，当控方已经顺利地完成其证明责任从而导致被告人即将面临有罪判决的时候，无罪推定原则对被告人的保护就宣告结束。为了避免被告人被判决有罪，辩方不得不提出自己无罪或者足以使法官做出无罪判决的主张。此时辩方必须提出一定的证据证明其诉讼主张能够成立，这就发生了证明责任的转移，即证明责任由控方转移到了辩方。英美国家的大多数学者也认为证明责任具有转移的效力，即所谓证明责任转移是指，“在审判过程中，证明责任因一方履行完毕从而移向他方当事人的情形”。①何家弘、刘品新:《证据法学》，北京:法律出版社，2007年，第297－298页。

司法实践中常见的能够导致“证明责任转移”的辩护主张主要包括:(1)对被告人患有精神病、案发时处于精神不正常状态或者未达到法定刑事责任年龄等提出的辩护主张;(2)对被告人做正当防卫辩护的;(3)关于侦查人员或执法人员行为违法性的事实主张;(4)对被告人做不在现场辩护的。

笔者以为，上述分析中的“证明责任转移”并非真正意义上的证明责任转移，只是提供证据责任的转移，真正意义上的证明责任，即败诉风险的负担，始终固定在控诉一方。理由在于:其一，提供证据的责任是动态的，在控辩双方之间来回转移，这种转移是一种在诉讼中求胜的本能使然;而证明责任是法律预先分配好的，是静态的，一旦合理分配于一方当事人，不允许司法人员任意改变。其二，证明的标准不同。提供证据的责任证明标准一般仅要求达到“优势证据”即可。原因在于，辩方所拥有的诉讼资源和诉讼手段都非常有限，且受到无罪推定原则和不得强迫自我归罪原则的双重保护，因而其证明标准通常只需达到优势证明程度即可。控方证明责任的履行所要达到的证明标准是排除合理怀疑。其三，法律后果不同。辩方如果不履行提供证据的责任，会导致其提出的主张不能成立，并不必然被法院定罪量刑。控诉方如果对指控被告人的犯罪事实不能提出证据加以证明或者证明不能满足排除合理怀疑的标准，最终导致法院没有支持控诉方的主张，那么败诉的风险由检察机关来承担。

可见，对刑事证明责任的概念和性质准确理解，可以帮助我们判断在刑事诉讼证明过程中哪些是证明责任的承担者的理论前提。在刑事诉讼中，公诉人、自诉人是刑事证明责任的主体;被告人在法定的特殊情形下可能成为证明责任的主体;侦查机关是查明案件事实的主体而非证明主体;辩护人不是证明责任的承担者，仅仅是提供证据的责任者;人民法院和其他诉讼参与人也不是证明主体。明确刑事诉讼中各主体的角色和分工，可以保证证明活动处于有序状态，推动诉讼顺利进行。