国际贸易中合同风险及违约责任的承担

北京理工大学 李汶奚

1 识别国际贸易交易中存在的合同风险

审查企业合同，能发现国际贸易违犯公约风险与相关责任，利用法律合同的手段来有效避免这类事件的发生。一般说来，重点有：(1)签订合同及其实施；(2)准入和授权的市场情况；(3)是合同审查相关情况；(4)准确合法性合同条款；(5)全面履行合同和实施问责制等。合同风险主要来源的识别，应注意以下几点：

1.1 防范免责条款的法律风险

要巧妙地运用责任免除条款，可避免合同带来的履行风险。例如与合同有关的不可抗力的相关规定。所谓不可抗力是指双方已签订买卖合同，但疏忽或过失并不是由合同签订人引起的，而是期间发生了不可预见、不可控制和不可避免的事件，导致不能执行合同或不能按期完成合同规定的内容，发生意外的一方可不履行或延长履行合同的约定时间。不可抗力是免除责任条款。《联合国的国际货物的销售合同公约》说，签订合同后，一旦出现合同签订人签约时不可预见及可不控制的困难，导致无法履行合同的，可免除责任。不可抗力事件发生后，当事人有义务第一时间把后果及不可抗力告知对方，并取得证明文件。得到消息后，对方要及时答复。若有异议，应趁早联系解决。

1.2 预防违约金法律风险

违约金相关条款是辨别法律风险的重中之重。违约金指在相关法律或签订的合同规定里，由当事人一方造成过错不能绝对的按照合同或无法按照合同情况下，必须向另一方缴纳规定数值的费用。违约金同时又是合同违约责任中最最常见的一种形式，一般包括约定型违约金和法定型违约金两种。约定型违约金是指法规法律范围内没有规定，由双方当事人协商规定的违约金，而法定违约金指法律范围规定的违约金。合同规定条款中，要特别关注违约金条款，不能过高的规定，更不能漏掉。

1.3 预防赔偿金相关法律风险

赔偿金的定义是经济合同当事人的某一方因失误原因违反了合同，给对方带来危害和损失，但是在合同里找不到相关条款提出的规定违约金及其因违约金不够补偿损失而需要支付的费用。赔偿金具有补偿性质，是用来补偿实际的损失。赔偿金的赔付要同一时间足够下列两个条件：(1)违约带来重大或微小实际损失；(2)损失的相关费用远多于违约金或合同无约定违约金。一般来说赔偿金计算公式为直接实际的损失值减去违约金的费用数值。

1.4 防范商检条款法律风险

所谓商检证书，就是指进行买卖交易的双方当事人进行是非判断、关税计算、结算和索赔办理的依据。为避免进口商拖延不决，合同应对检验的标准、检验的期限、检凭的封单还是凭现状的检验，及对标的物质的数量和质量等提出的不同意见和回复期限日期做出的明确规定。

1.5 防范仲裁相关条款法律风险

国贸相关的合同中，特别要留心预防仲裁条款相关法律风险，因为合同关系到双方在履行合同其间过程中，一旦有问题出现了，发生矛盾冲突，必须通过相关仲裁机构进行解决。所以，若忽略了规定矛盾争议相关的解决方式而选定外国的仲裁机构，必然会对我国国情下的企业造成无法估计的经济、形象损失。

1.6 预防适用于法律风险法律

在前人进行的贸易中，许多企业没有重视适用型法律条款的选用，给企业带来了众多不必要的损失。当今频繁来往的国际贸易形式下，企业必定要在交易合同中实实在在的规定适合运用的解释权益和法律。但是目前的状况是大部分我国企业不熟悉国外的法规法律，一旦贸易过程中产生争议，它们就难以应对，无法利用法律武器维护自己的利益。因此说，在签订贸易合同时，要尽可能的选择我国企业适用的法律，做到未雨绸缪。

2 承担国际贸易中的违约责任

2.1 违约责任的形式

(1)预期违约是在履行合同的期限完成之前，一方表示或以行为表示不再履行合同的做法。分默示毁约和明示毁约两种。默示毁约是指一方认为另一方无法履行预期情况时一种明确不会向债权人提供担保的违约行为；所谓明示毁约指依法签订合同后，在履行合同届满前，有一方拒绝履行合同的行为。在实行合同法律制度前，明示毁约制度处于缺失状态。新《合同法》第94条及108条明确列出明示毁约制度，让这一制度明朗化。相对于明示和默示型毁约，守约方持有选择权，可进行积极、消极的等待索赔。(2)所谓不能履行的定义是一方当事人根本不能依照任何一条义务条款来执行违约。若债务人无力或推辞执行债务，那么债权人是有权利解约的，并在此基础上追究它们违约的责任。(3)所谓延期履行的定义是在合同时期已满但并没有执行债务。(4)瑕疵履行，是指债务人的完成质量不符合合同的约定。可分为违约瑕疵和损害瑕疵两种。违约瑕疵，是债务人的完成情况只在规格、技术要求、品种等方面与不合同的约定不符，还没有因其质量瑕疵而造成他人利益受损。这样的瑕疵，依照《合同法》第111条债权人可以按损失大小及标的性质，有权选择的债务人要履行维修、换替、重新做、退货、减价或减低报酬等一系列违约责任。所谓损害瑕疵的定义是债务人支付的标的物缺陷引起了人身、他人的财产遭到损害的一种行为，它又称又称加害履行。《合同法》的第112条说到，债务人因支付的物质本身的缺陷致使债权人的人身以及规定之外的其他相关损害时，债务人还必须履行承担损害的赔偿。(5)不完全履行的定义是说除瑕疵外，债务人没法按规定履行交易的地点、方式、标的数量而需要履行承担的债务行为，有：①部分的履行，例如支付数量不足；②不合理的履行方式，如按照约定应当一次履行实际上却是分期的履行；③不适合的地点，没在合同规定的地点履行承担的责任；④其他一系列的附随违反的行为，例如如违反了知情权的行为等。

2.2 需要承担的违约责任

我国现行的《合同法》中最重要的制度之一便是国际贸易中的违约责任制度，这项制度不仅促使合同当事人双方自觉的全面履行合同，预防发生违约行为，并且发生违约时，能通过追究违约一方的违约责任，使得守约一方损失得到补偿，使违约一方受到相应制裁，从而能够使得合同当事人的合法权益得到保护，社会经济秩序得以维持。依据《合同法》说法，违约责任的履行承担类型有：

(1)实际的履行。所谓实际履行的含义指当事人不履行承担合同或不完全履行合同，受害的那方既不想废除合同，也不想接受受违约一方给予的金钱赔偿，而提出要求违约当事人的一方继续履行承担规定的责任的一种形式。它的优点是更符合人的意愿，有助于合同的实现。但也不是任何情况都需要实际履行。因此，合同法规定：违约方没有履行承担或履行承担了非物质的债务然而却不合约定时，受害方可以提出履行承担。非金钱物质债务的定义是合同规定的义务不依据提供的金钱数量为内容，如在建设工程、租赁、承揽等合同中，均是由合同的一方承担特定行为，如提供用来建造道路、楼房或桥梁、租赁的土地及房屋、零件定做加工等工程的义务。只有在非金钱物质债务承担范围内，才能实际地履行。此外，我们要指出，根据《合同法》中第112条规定：“违约方不履行合同或者履行合同不合约定时，在履行补救措施等相关义务后，受害方的其他损失，应继续赔偿。”这表明，一方当事人承担责任以后，不排除应履行承担的其他责任，是因为违约方虽以实际的履行作为弥补违约行为，但违约导致的额外损失并没有获得补偿。所言说，履行承担额外的损失，违约方要继续履行承担相应赔偿义务。

(2)赔偿损失。赔偿损失的含义一方违约，对方有权利按照合同规定所受损失要求对方赔偿。包括两点：①受损害一方必须有实际损失存在，这是这种责任方式的基础前提，反之，则无需承担责任。②损失可以用一定的方式来衡量，主要表现为能通过金钱计算来确定。损失也有两种方式：①直接损失的含义因违约带给当事人现有的财产遭到损害和减少，例如财产失灭、钱财的支出和毁灭损失等。②间接损失的含义指因违约的行为带给当事人丢掉将来潜在利益，例如利润受到重创。在计算赔偿损失时应该同时考虑这两个方面。

(3)约定违约金和还有定金。违约金与定金是两个不同的法律概念，两者各有定义，其最主要的区别是是否需要先行支付。所谓违约金的含义指一方由于违约行为应向对方支出足够数量金钱物质。违约金数值由双方的协商来确定，若当事人并没提出违约金约定，当事人对方违反合同后，他无权向对方索要违约金的物质金钱，只能通过其他方式追究责任。定金作为担保合同关系的保证，实行先行交付原则，交付成功以后合同才具有效力。违约金可事先约定，它是一种违约责任方式，不必进行先行交付。根据合同法第116说到：“当当事人一方既约定了违约金，又约定了约定金，若对方违约，这方有权提出索要合适的违约金钱数或定金”。所以说违约金条款和定金条款不能同时适用。

3 形成转嫁风险合同防范法律体制

日前，国际经济政治危险和社会分化矛盾等危害的普遍存在，大到如战争、宗教冲突等大型事件，小到企业中的劳资纠纷，都或多或少地使企业在国际贸易来往中面临不可预知的商业风险，这些商业风险极大地增加了贸易安全的不确定性，再加上伴随着全球一体化带来的国际竞争愈演愈烈，对企业来说造成损失的可能性和损失程度不可避免的越来越大。在此，如何规避有可能面临的商业风险便显得尤为重要，尤其是如何利用法律手段来维护好自身的权益。就目前的形势来看，签订的保险合同是为了防范商业风险，可将企业依法履行的风险责任转嫁到保险公司身上，这无疑是一种可靠的、有利的风险转移办法。风险保险的转嫁有以下几种：

(1)责任保险。责任保险的含义指一种用做被保险人应该对第三方的依法履行承担的赔偿当做保险标进行的保险行为。企业因过错、忽视、失手等行为致使对他人的人身、财产、安全损害或伤害，必须依法承担履行的经济赔偿，投保人应根据责任保险的方式将风险转嫁给保险人。责任保险包括产品和公众责任保险。

(2)保证保险。保证保险的含义是指一种被保证人在给权利人提出要求后，针对金钱资源的信用风险指数请示保险人承担履行担保的责任保险。被保证人信用可以由保险人对权利人提出担保，并履行承担权利人相关经济损失的责任。在合同履行期间，若被保证人无法或没有履行合同义务导致权利人遇到急剧的经济危害，保险人应该对经济危害损失进行赔付。主要的保证保险类型有：合同保证、忠诚保证、产品质量保证等保险。

(3)信用保险。信用保险的含义一种权利人把债务人的信用风险转向投保保险人的保险。保证保险与信用保险有区别，保证保险合同当事人一方是保证人另一方是权利人，信用保险则把债务人应当承担履行的责任转嫁到保险人身上。假如债务人无法依照合同履行应当承担的义务时，保险人必须来承担应履行的赔偿责任。主要的信用保险类别有三种：出口信用保险、政治风险保险、商业信用保险。因此说我国的企业应当依照自身特点和情况，例如国家交易中产品、来往类型和形式等，所在的企业选择处最有利的种类保险当做转嫁商业风险规避的最保证的手段。

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