医患纠纷适用消费者权益保护法的若干考量

2011-04-11吴晓萍张永忠

海峡法学 2011年4期

关键词：消法医方责任法

吴晓萍，张永忠

（1.广东仲恺农业工程学院管理学院，广东广州 510225；2.华南师范大学政法学院，广东广州 510006）

医患纠纷适用消费者权益保护法的若干考量

吴晓萍1，张永忠2

（1.广东仲恺农业工程学院管理学院，广东广州 510225；2.华南师范大学政法学院，广东广州 510006）

对于患者是否属于消费者，医患纠纷可否适用《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）目前在学术界及实践中尚存在一定争议。从消费者的定义判断以及出于保护作为相对弱者的患者，患者应当属于消费者，医患纠纷可以适用《消法》。但由于医疗行为的特殊性，《消法》适用于医疗消费纠纷体事项有一些特别之处，包括：医疗消费者的安全权、知情权在医疗消费中受一定限制，《消法》第49条惩罚性赔偿规定在医疗消费中可以适用，《消法》与相关法律规范的选择适用问题。

医患纠纷；消费者权益保护法；侵权责任法；知情权；惩罚性损害赔偿

对于患者是否属于消费者，医患纠纷可否适用《消费者权益保护法》目前在学术界及实践中尚存在一定争议，但从国外立法经验及我国地方立法实践来看，基本上已采取肯定的态度。目前为止，福建、浙江、甘肃、四川、贵州等 20个省份，在修订地方消费者保护条例时，都不同程度地将医疗服务纳入地方性法规的调整范围，承认医疗服务关系属于经营消费关系。[1-3]本文在肯定的基础上进一步探讨消保法适用于医疗消费纠纷的具体注意事项。

《消法》为消费者提供了比一般民事救济更严密的保护，体现在：（1）明确规定了消费者权利，如安全权、知情权、选择权等；（2）经营者负无过错责任；（3）冷却期制度；（4）惩罚性赔偿制度等。虽然本文认为患者属于消费者，但同时认为上述这些保护消费者权益的特殊手段，并不完全适用于患者，需要进行一定的调整。

一、医方对患者的安全权宜承担过错推定责任

《消法》第7条规定的安全权是消费者的一项重要的基本权利。该条有两款，第1款规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。”在医疗纠纷中，诊疗行为充满高技术性和高风险性，并且受医疗水平发展局限性、人体复杂性和个体差异性的制约，所以医方无法确保患者的安全，哪怕医方已经尽到了充分的注意。这些风险应当由患者和医方共同承担，因此第一款不完全适用于患者。

《消法》第7条第2款规定：消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。某些治疗手段本来就具有一定的风险，药品同样具有副作用，因此第2款与第1款一样也不完全适用于患者。但是如果医方提供的商品和服务（包括但不限于药物、治疗设施）有超出其自身说明范围之外的副作用或不良后果，医方应当承担如同销售者（如果药物、设施为外购）或者生产者（如果药物等为自制）的产品责任。医方同样也可援引产品责任的免责事由，比如当时的科学技术水平无法发现产品缺陷等。

1998年元月，台北市马偕医院一产妇突发肩难产，产科医生采用了产科学界公认最佳之处理方法——McRobert法成功地将胎儿娩出，保住了母婴的生命，但由于肩难产使婴儿发生了右臂神经丛麻痹，造成了右臂致残的不幸后果。其家属认为是医院的过错造成了胎儿的损伤，遂向台北地方法院起诉，要求马偕医院承担医疗过失责任。台北地方法院认为，在整个接生过程中，医院并无过失，但是依据“台湾消费者权益保护法”（下称“消保法”）第7条关于“从事设计、生产、制造商品或提供服务之企业经营者应确保其提供之商品或服务，无安全或卫生上之危险，”否则便“应负连带赔偿责任”之规定，作为医疗服务之提供者有义务保证自己的服务“无安全或卫生上的危险”，依“法”判决马偕医院承担无过错责任，赔偿患者一百万元台币。这是自1994年台湾地区“消保法”实施四年以来，首起适用于医疗服务行为的判决，在此之前，台湾方面对医疗纠纷的处理，适用的是过错责任原则。此肩难产判例，无疑是对医疗纠纷案件开了个无过错责任的先例，此判决一出，立即引起了连锁反应，台湾地区消基会不断接到病人的投诉电话，要求消基会帮忙，对医院提出无过失损害赔偿诉讼；对此，台湾医界反响强烈，联合以各种方式向立法院呈请应修改“消保法”，要求明确规定医疗行为不适用“消保法”。自马偕医院肩难产医案发生后，虽然受其鼓励已有不少病人向法院提起了要求医院承担无过失责任的赔偿诉求，但由于医界的强烈反对，“医疗行为不适用消保法调整的观点”正逐渐为司法界所接受，目前尚未见有第二例适用“消保法”判决的医疗官司。[4]从马偕医院一案可以看出，如使医方对患者的安全权承担无过错责任原则，忽视了医疗的天然风险性和局限性，加重了医方的责任，容易引发诉讼潮，扼杀医疗行业的生存空间，从而使医疗服务提供者锐减，或者医方为与高风险相称而收取极高之诊疗费用，最终不利于社会大众的身体健康。因此，对患者来说，其仍可享有安全权，但不宜使医方对患者的安全权承担无过错责任，而宜使其承担过错责任，实行过错推定原则。

二、知情权在医疗消费中受一定限制

《消法》第8条规定了消费者的知情权。《执业医师法》第26条规定：“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。”实际上，知情权的范围应扩展至患者的病情、诊断、治疗及医疗费用明细。众所周知，知道“病情”有时未必对患者有益，有时医生出于保护患者或应家属要求，会向绝症患者或精神病患者隐瞒病情，正可谓“善意的谎言”，这不应视为侵犯了消费者的知情权。新实施的《侵权责任法》第55条也规定：“不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”

此外，众所周知，医疗现场一般不公开，其考虑角度主要是无菌卫生。而考虑到患者的心理承受力，在做手术时患者本人亦不能看到自己的手术状况（或者患者干脆处于麻醉昏迷状态），此时患者的知情权亦是受到限制的。

总而言之，由于医疗行为存在以下特殊性：高风险性与侵害性、道德性与经验性、专业性、密室性与裁量性，[5]为保证医疗行为的顺利实施以及医学的发展，在赋予患者消费安全权、知情权、选择权等权益的同时，需要根据医疗行为的特殊性对这些权益做一定的限缩。换句话说，患者虽然属于消费者，但也是特殊的消费者，其权益不能简单的套用或等同于一般的购买普通商品或接受普通服务的消费者。总体来说，肯定患者消费者地位的基础上，其各项消费者权益受一定限制。我国《消法》面临大修，如果修改后的《消法》将患者纳入保护范围，则同时必须将此种限制做出规定。在司法过程中，当消费者主张某种权益遭受侵害，比如安全权等，而医方又主张医疗行为的特殊性，主张自己并无过错时，如果法律并没有具体规定，此时须由法官行使自由裁量权决定某种权益是否需要限缩，在多大的程度上受到限缩。

三、惩罚性赔偿等特别规定在医疗消费中有适用余地

如果医方提供商品和服务时存在欺诈行为，比如：①医方虚构行医资格，夸大医院级别、医师和医院执业范围或故意隐瞒自己不具备相关资格的情况，诱使患者受诊疗。②为了收取医疗费用，医方虚构、夸大患者病情或隐瞒患者康复进度，使患者接受或继续接受不必要的医疗服务。③医方虚构、夸大医疗手段方法药品或医疗器械的疗效、隐瞒医疗手段的风险、后遗症等，致使患者被迫继续接受医疗服务。假如做出上述虚假陈述，那么该行为也构成医疗欺诈。[6]④医院所售药品为假药，亦推定其存在欺诈，除非医院能证明自己不存在欺诈故意或过失。以上欺诈情形，有明确的被欺诈金额的，如不必要的检查费、药费或假药费等，应皆可适用《消法》第 49条的双倍赔偿规定。目前我国各级法院已有一些判决。2005年年底，患者王某因患膀胱癌晚期在福建省某医院接受治疗，期间共花费医疗费用14万余元，其中自费10万余元。王某家属向法院诉称：医院提供的医疗服务计量不实、价外加价，多收取费用4000多元。根据《消法》第49条的规定应予以双倍赔偿，因此请求法院判决被告除返还多收取的医疗费用，还要按照患者接受医疗服务费用的金额增加赔偿原告损失，共计 10万余元。本案是福建省首例患方依《消法》起诉医院的案件。[7]从这起案例可以看到，在医患纠纷中适用《消法》要求双倍索赔，比之适用《侵权责任法》或《合同法》，可以带给患者额外的救济，对患者特别有利。

此外，《消法》第37条关于使用他人营业执照的违法经营者的规定，第39条关于虚假广告的规定，对于患者来说也很有用。有些医院的门诊已承包出去，患者可以直接依据第 37条追究医院的责任，而毋须借助于《民法通则》的表见代理；又比如现今减肥、美容、不孕不育、大小三阳广告满天飞，受害患者可直接依据第 39条追究医院或者广告机构责任，而毋须绕道《合同法》或《广告法》。可见，《消法》因以消费者为本位有诸多有利于消费者的规定，这正是为何在《侵权责任法》出台后仍有必要援引《消法》处理医患纠纷的原因。因此，下面要进一步谈到《消法》与相关法律规范的选择适用问题。

四、《消法》与相关法律规范的选择适用问题

对医患法律关系的分类，目前理论界比较一致的观点是，分为医患合同关系、医患无因管理关系和强制医疗关系[8]。由于患者主动就医产生的医患关系是一种合同关系，并且是一种非典型合同法律关系，因此其必然受到《民法通则》、《合同法》的规范。2002年 9月 1日起国务院颁布实施了《医疗事故处理条例》专门调整医疗事故，2009 年全国人大常委会通过了《中华人民共和国侵权责任法》。该法第 7章专章规定了医疗损害责任。从法的位阶性考虑，《民法通则》、《合同法》、《消法》和《侵权责任法》皆是法律，《医疗事故处理条例》是行政法规，前四者的效力高于后者；从内容上看，《民法通则》、《合同法》、《消法》是一般法，《侵权责任法》（第 7章）和《条例》是特别法。

在我国颁了《侵权责任法》之后，实际上处理医患纠纷的法律法规更加完备了。医患纠纷大部分可以通过《侵权责任法》来处理，其它“非医疗行为引起的医疗赔偿纠纷”，一个是合同纠纷，另一个是非医疗行为造成的损害，或按照《合同法》追究违约责任，或按照《民法通则》追究一般侵权行为责任。”[9]有人主张医疗单位与患者之间并不存在平等的合同关系，医务人员的职权建立在法律或有关规章的基础上，而不是当事人约定的结果，医务人员过失造成患者身体上的损害，即构成侵权行为。而且因侵权产生的赔偿范围较之违约责任赔偿范围更宽，有利于加强对受害人的保护。[5]29但实际上并非所有的医患纠纷中医方的行为皆能定性为侵权行为。如果加害给付中的加害行为不能作为独立的诉因，则财产性和其他非财产性损失可以请求合同法上的救济。例如，在合同履行中，仅仅违反了因“诚实信用”原则而产生的附随义务，[10]如医方未尽体检发现重大健康问题的加急通知义务，或者未对患者的病历材料妥加保管而致遗失（还有可能是医方故意销毁证据），或者患者在医院诊室内（如B超室等相对封闭的环境中）丢失了财物，显然医院的行为违反了法定的义务或者约定的义务，但并未侵犯患者的人身权。如果选择侵权责任，其只能要求医方承担侵害财产权的责任，并且还须证明医方存在故意或过失，难度既大，所获赔偿又小，对患者来说十分不利。此时可以违约之诉要求合同法上的救济，否则，受害方就得不到有效的救济。

所以《侵权责任法》现在应当作为处理医患关系的基本法；某些具体操作性的问题则可依据《医疗事故处理条例》；《消法》的一些特别规定，比如双倍赔偿问题，可以适用于医患纠纷；如果是医疗产品缺陷问题，可以适用《合同法》或《产品质量法》，亦可以适用《侵权责任法》。

如主张医方的违约责任，对于患者的有利之处是：根据我国《合同法》规定的违约责任的归责原则，医方须承担无过错责任。因此患者无需举证医方存在故意或过失，只需证明医方有违约行为、违约行为与受损害结果之间有因果关系即可。（但依前文所述，医方对患者安全权不承担无过错责任，只承担过错责任。对其它合同义务的违反承担无过责任）。而不利之处是：违约责任的损害赔偿金额不包括精神损害赔偿。但医疗纠纷往往引起当事人及其家属的精神痛苦，需要救济。因此由患者自行选择对其有利的方式进行诉讼比试图规定医疗责任是单一的合同责任或侵权责任更为有利。

一般而言，作为原告的患方会选择追究被告的侵权责任，其原因一是虽然肯定医患之间存在某种合同关系，但这种合同关系并无十分清楚确定的权利义务的书面规定，而是由各种病历材料及医方的各种规章制度等等共同构成合同的内容。由于患方的非专业性，虽然认为自已受到了损害，但很难证明在医方的诊疗过程中医方有何种具体的违约行为，更加难以证明医方的违约行为与自已所受损害存在何种因果关系。在医方保证某种治疗效果的情况下，如医方的医疗行为未达到治疗效果，患方则可据此追究医方的违约责任。但一般情况下，医方不会做这样的承诺。二是违约责任内一般不包括精神损害赔偿，但如前所述，遭受人身损害和精神损害的患方需要精神损害赔偿。

目前，国内大多数论证《消法》适用于医患关系的文章，只是强调患者是消费者，可以享受《消法》赋予的各种消费权利，如知情权、人格受尊重权等。但在程序上，依《消法》起诉医方与依《合同法》或者《侵权责任法》起诉医方有何区别，基本没有文章提及。依笔者之见，即使依《消法》起诉医方，其所要求的救济最主要的亦是损害赔偿，包括精神损害赔偿等，与主张违约责任或者侵权责任无异。2008年最高人民法院发布的《民事案件案由规定》，将原来的医疗事故损害赔偿纠纷改变为医疗损害赔偿纠纷，这个案由符合《侵权责任法》的规定，即可主张医方的侵权责任。此外，医院和患者之间存在事实上的医疗服务合同关系，因此，当事人在诉讼中主张合同权利是完全正当和合法的。实践中存在的医院追索医疗费用的纠纷，也适用医疗服务合同纠纷这个案由[11]。但不同的是，患者在起诉医方时，如认为医方存在欺诈行为，可以引用《消法》最特别的条款即第 49条的惩罚性赔偿条款，要求双倍赔偿，这是《合同法》及《侵权责任法》给予不了的救济。而这种双倍赔偿的救济在当今医疗费用不合理高涨的情况下对患者特别有利。

[1] 王岩.消费者权益保护法实施中的几大误区[J].法学杂志,2001(1):28.

[2] 闵治奎,郭卫华.中国典型消费纠纷法律分析[M].北京:中国法制出版社,2000:214.

[3] 强美英.关于医疗服务选择适用消费者权益保护法的思考[J].法律适用,2010(5):29.

[4] 张赞宁.医疗行为不适用消保法调整——台北马偕医院肩难产医案启示录[EB/OL].[2011-11-1].http://www.med66.com/html/ziliao/yixue/9/50b622aa9ddf01c5def0710339011da2.htm.

[5] 沈志婷.医患关系法律性质研究[D].华东政法大学硕士学位论文,2006.

[6] 黄钥.医疗民事诉讼法律适用探析[D].西南政法大学硕士学位论文,2008.

[7] 谈云.福建:首例患者依《消法》起诉医院案开审[EB/OL].(2006-09-08)[2011-11-01].http://www.100md.com/html/DirDu/2006/09/08/19/44/74.html.

[8] 季平.患者消费地位的法理学研究[D].南京师范大学硕士学位论文.2007.

[9] 梁慧星.医疗损害赔偿案件的法律适用问题.[EB/OL].(2006-01-10) [2011-11-01]. http://wenku.baidu.com/view/e4d06845 b307e87101f696f7.html.

[10] 李永军.非财产性损害的契约性救济及其正当性说明——违约责任与侵权责任的二元制体系下的边际案例救济[J].比较法研究,2003(6):56.

[11] 林文学.《侵权责任法》医疗损害责任规定若干向题探析[J].法律适用,2010(7):24.

D922.294；D922.16