论平潭综合实验区的立法创新及其制度空间

林建伟 ，王书娟

（1,2.福建江夏学院法学系，福建福州 350108）

论平潭综合实验区的立法创新及其制度空间

林建伟1，王书娟2

（1,2.福建江夏学院法学系，福建福州 350108）

平潭综合实验区的立法应在立法观念、立法内容、立法程序等方面进行创新，这是“先行先试”的应有之义，是平潭特殊角色的内在需求，是地方涉台立法的发展需要。这种创新在现行的政治与法律制度下，主要通过对政治制度的正确解读，对现有法律规定的充分诠释和对政策与法律关系的妥善处理来加以实现。

平潭综合实验区；立法；创新；制度空间

平潭综合实验区自设立以来，因其独特的发展定位和目标使命而受到各方密切关注。目前，平潭综合实验区的发展规划已经国务院批准，而与之相配套的平潭综合实验区的立法计划，也被提上议事日程。早在2011年3月的全国人大会议上，就有福建代表提交议案，建议全国人大常委会授予福建省人大及其常委会对于平潭综合实验区的特别立法权。2011年 8月，福建省政府法制办召开了《平潭综合实验区条例》立法课题调研工作会议。至此，法学学者关注和呼吁的“平潭综合实验区建设，立法应先行”的观点已在理论界和实务界达成共识，并伴随着平潭综合实验区立法前期准备工作的启动，行将步入实施阶段。在此关乎平潭综合实验区这一具有独特历史意义的特殊区域未来发展方向的关键时点，笔者尝试对平潭综合实验区立法的创新提出初步设想，并对立法创新中可能涉及的若干问题进行理论思考和制度检视，以期对未来平潭综合实验区立法的正式启动和良性运行有所助益。

一、平潭综合实验区立法创新的动因探寻

创新一词起源于拉丁语，原意有三层含义，第一，更新；第二，创造新的东西；第三，改变。[1]何谓立法创新？目前并没有学者对其进行过专门的定义。笔者认为，立法创新应当是一种立法过程中的革新活动，具体而言，动态的表现是立法过程中体现新观念，运用新方法；静态的表现是立法的形式与内容上的革新。未来有关平潭综合实验区的立法缘何需要创新？笔者认为至少有以下三个方面的动因：

（一）“海西”先行先试的应有之义

2011年3月，国务院正式批复了《海峡西岸经济区发展规划》（以下简称《海西规划》），该规划明确将“海峡西岸经济区”定位为“两岸人民交流合作先行先试区域”。“先行先试”，是《海西规划》最核心价值之所在，是中央给予福建新一轮改革发展含金量最高的政策支持。而所谓“先行先试”，其原意就是指改革中的率先突破、试验和创新行为。若要实现将海西建设成为“两岸人民交流合作先行先试区域”这一目标，必须真正理解和运用好中央赋予福建的“先行先试”权，在福建省今后的涉台立法方面进行新的尝试与突破，才能进一步发挥海峡西岸经济区独特的对台优势，将“海西”构筑为两岸交流合作的前沿平台，并真正建设为两岸合作的更紧密区域。不能真正理解和运用好“先行先试”权，“海峡西岸经济区”将不过只是一个概念，《海西规划》也终将被束之高阁。①

（二）平潭特殊角色的内在需求

通过探寻平潭综合实验区设立的过程可以看出，设立平潭综合实验区是在进一步深化两岸交流与合作的背景下作出的重大决策，其从设立伊始就担负着“在服务全国发展大局和祖国统一大业中发挥更大作用”的特殊历史使命。②因此，平潭综合实验区是一个前所未有的新生事物，它的性质既不同于深圳、珠海、厦门、汕头等“经济特区”，也不同于上海浦东、天津滨海等“开发新区”，也非厦门象屿和福州马尾等“保税区”，更不是只局限于工业或农业等某一领域的两岸合作示范园区，其独特定位是“两岸人民合作建设、先行先试、科学发展的共同家园”。这就必然要求，未来平潭综合实验区的有关涉台立法的制定，必须进一步解放思想、敢为人先，在两岸交流与合作方面突破所有的现行规定，敢于尝试更加特殊的对台政策措施，进一步拓展两岸交流合作的新领域，积极探索两岸同胞“共同规划、共同开发、共同经营、共同管理、共同受益”的合作新模式。

（三）地方涉台立法的发展需要

两岸关系的高度敏感性、不确定性和复杂性，决定了直接通过中央涉台立法加以调节，客观上存在困难。因此，涉台立法自产生以来，就呈现出发展不平衡的态势，具体表现是地方涉台立法在数量上领先于中央的涉台立法。从涉台立法的这一发展轨迹来看，未来中央涉台立法的健全和完善，需要各地积极、能动地运用涉台立法权，进行大胆的尝试，为中央涉台立法提供充分、有效的制度累积和经验供给。然而反观现实，从各地已有的涉台立法来看，却并未真正担负起这一使命。近年来，地方涉台立法数量上虽有所增加，但内容上却存在互相复制，缺乏创新性以及单纯服务于经济发展等若干问题。因此，福建应当抓住两岸交往日益密切、融合态势日益提升的难得历史机遇，借助海西“先行先试”的有利时机，利用平潭综合实验区这一最为适宜的良好试验场域，在涉台立法方面勇于创新，大胆尝试，从而带动涉台立法的新发展，为祖国和平统一大业作出应有的贡献。

二、平潭综合实验区立法创新的初步设想

（一）立法观念创新

观念是人们在实践中形成的各种认识的集合体，人们会根据自身形成的观念进行各种活动。正确的观念有利于做正确的事情。未来平潭的立法创新，必须从立法观念的创新开始，因为立法的观念指导着立法活动的始终。因此，平潭综合实验区的立法创新，须先有以下立法观念的转变：

一方面，未来平潭综合实验区的涉台立法应从服务于地方经济发展向服务于祖国统一转变。我国的地方立法长期以经济立法为中心，涉台立法也不例外。据笔者的不完全统计，在地方性法规和地方政府规章层面，各地涉台立法90%以上是有关经济内容的立法。这种涉台立法内容上的单一性背后所反映的，是各地在对台交往方面更多关注本地的经济发展和经济利益。而平潭综合实验区的设立，其初衷也有带动平潭开放开发的经济利益期许，但笔者认为，对海峡西岸经济区，中央曾提出明确期望，即将之建设成为“改革开放的平台、促进祖国和平统一大业的平台、促进区域发展的平台”。平潭综合实验区的设立及其发展，绝不能仅仅将带动地方经济发展作为其最终目标。平潭开放开发不仅关乎平潭或福建的经济发展，更应为两岸和平发展做探索性的工作。因此，着眼两岸的互利共赢、两岸人民的共同福祉，建设更广泛的两岸人民交流合作的前沿平台，才是平潭开放开发的更重要任务。平潭综合实验区的立法在观念上必须始终反映这一历史使命和现实需求。

另一方面，未来平潭综合实验区的涉台立法应由“从属性”向凸显“平潭”特色的“自主性”转变。从我国《宪法》和《立法法》的有关规定来看，我国地方立法具有双重性特点，即兼具“从属性”和“自主性”。但从总体表现看，多数地方立法“从属性”表现过多，“自主性”显现不足，地方性特色缺乏。曾有学者指出：“随着立法数量的日益增多，法律法规和规章之间的重复和互相‘抄袭’现象时有发生，特别是地方立法就更为严重。”[2]各地方的涉台立法也难逃相互“借鉴”甚至“复制”的怪象。如，各地涉台法规或规章，名称几乎清一色的是“XX省（自治区）实施《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》办法”或“XX市台湾同胞投资权益保障条例（规定）”。同时在具体的条款规定上地方特色不明显，存在简单的“抄袭”国家立法的现象，内容大同小异，鲜有创新。相比较之下，福建省的涉台立法可圈可点，不仅数量最多，内容上也早有新的尝试。③在对台交流与合作方面，作为祖国大陆离台湾最近的省份，福建充分发挥对台区位优势、人缘优势、政策优势，一直主动作为，积极先行先试，实现了多项突破，创造了众多“第一”。④而今，平潭综合实验区亦是大陆第一个对台综合实验区，有望成为祖国大陆对台政策最优惠、覆盖最广的区域，被形象地称为“对台特区”。今后平潭综合实验区的立法，理应继续保持福建在对台交流、涉台立法方面敢于先行的传统优势，并进一步发挥地方立法自主性，结合平潭综合实验区的自身特点积极尝试，勇于创新。天津滨海、深圳前海、珠海横琴等地的先进做法可以借鉴，但应避免出现“复制”或“翻版”，才能不辜负中央对平潭的放权和期许，真正制定出富有平潭地方特色，针对性、可操作性强的地方性法规。

（二）立法内容创新

从已有的涉台立法来看，内容大多局限于经济领域，对台胞的权益保护也大多局限于投资权益或与投资相关权益的保护。⑤近年来，除了以往的经贸领域和经济权益外，涉台立法的领域出现了进一步拓展的趋势，开始逐渐向社会其他领域延伸，所涉权益也从投资、财产等经济权益向就学、就业等社会文化权益甚至政治权益拓展，⑥但就目前而言这种延伸和拓展仍十分有限。

对平潭综合实验区来说，如果“先行先试”仍只局限于经济领域的投资权益保护，那么相较于上海、广东、乃至天津、重庆等新兴区位，差异性极为有限，甚至后者具有更好的经济区位优势。[3]因此未来平潭综合实验区的有关涉台立法，应充分领会“先行先试”和“综合实验”之要旨，进一步拓展立法所涉领域，大胆先行，放手先试。在经济领域向更广更深的层面拓展实验，并尝试在社会领域甚至政治领域进行有限拓展，有所作为。具体而言，可以考虑逐步进行以下尝试：在经济领域，实现人民币与台币在区内自由流通、兑换，推动台资各类金融机构包括银行、证券、保险等行业进驻，比照香港模式，在区内优先推动两岸避免双重课税政策，以吸引台商将相关公司总部来区设置，以及鼓励台湾地区各类营建机构以各种形式参与开发建设。在社会领域，可赋予区内台湾地区民众全面的“公民待遇”，⑦如可参加医保、可参加各种证照考试等，推动区内两种系统学校的相互认证；可开放台资医院“独资”赴区设立医院，并藉以争取台湾地区民众在区内台资医院看病的健保连结给付，并准许台资医院纳入大陆医保系统，便利区内所有民众就医需求；[3]可直接承认部分台湾地区既有的证照（例如医师、建筑师等），并准予直接在区内执业，以吸引台湾地区高阶服务业人才投入。在政治领域，除尝试通过立法确认平潭综合实验区内符合条件的台湾地区民众享有人大代表选举权和被选举权外，⑧可通过委任、选任或招聘等方式，吸引台湾地区人士参与实验区管委会以及政府和社会层面的管理，参与社区和基层自治组织的活动，使平潭综合实验区真正成为两岸同胞的共同家园，并以此创造共建两岸社会和谐的基础，提升台湾地区民众对于祖国大陆的认知度和向心力。

（三）立法程序创新

立法必须依法定权限和程序进行，地方立法也是如此，这是依法治国的基本需要，但这并不意味着在遵循法定立法程序的同时不允许在现有法律制度框架下引入新观念，尝试新方法。平潭综合试验区的未来立法，无论是综合性立法，还是某一领域的单行立法，为了体现两岸“五个共同”的合作新模式，立法的过程也应加以创新。从某种程度上说，立法内容的创新也要依赖于立法程序的创新来加以实现。

未来平潭综合实验区的立法，决定着平潭的发展方向，决定着平潭特殊角色与使命的完成与实现，这就必须凝集两岸的共识，集中两岸的智慧，汇集两岸的力量。因此，平潭综合实验区的整个立法过程和各个步骤应进一步加大民主立法、开门立法的力度，并应重视加强立法后的评估与监督。为此，建议在平潭综合实验区设立“平潭综合实验区立法协商会议”，全面参与有关平潭立法的起草、审查工作。对“平潭综合实验区立法协商会议”的人员组成要求、产生办法和工作程序应作为专门的一项内容写进未来的“平潭综合实验区条例”。其中，人员组成应包含如下几方面人员：政府及各职能部门中的相关工作人员；司法机关中长期从事涉台司法实务的相关工作人员；法律专家、学者；台湾方面人士，如长期在福建经商的熟悉两岸政策法规和风俗人情、素质好、资历深、威望高的台商等。

“平潭综合实验区立法协商会议”的作用，主要应以接受委托的方式对与平潭有关的涉台立法的起草、审查提出建议，以及协助开展立法后的评估、评议。按照现行的立法体制和实践做法，地方法规、规章草案主要是由各职能部门负责起草，这种立法起草方式虽有利于发挥职能部门的积极性和熟悉业务的优势，但容易使一些职能部门利用起草之便，唯“本部门职权和意志”是瞻。平潭综合实验区的立法，应由“平潭综合实验区立法协商会议”来统一协调，调研论证，形成共同意见，从而打破部门意志，提高立法质量，实现民主立法，科学立法。这也有助于打破我们过去涉台立法“单向性”的局面，即完全按照自己的标准处理对台湾地区的关系，而台湾地区对这种标准未必认同。同时也能确保台湾方面人士对平潭综合实验区的立法参与权。

此外，平潭综合实验区的立法后评估这一环节也应有所创新，因为既然是“综合实验区”，顾名思义，其一系列“先行先试”的创新立法是一种“实验”，“实验”既有可能成功，也有可能失败，先行先试本身就包含有“试错”的含义。而现今的地方立法，几乎没有开展立法后的评估、评议，即使出现错误或过时，其修改周期也相当长。“法”就其本身而言应有稳定性、权威性，应尽可能避免“朝令夕改”。但“先行先试”的实验立法有所不同，应当缩短法律更新的周期，使立法后的评估与评议形成一项常规工作，定期开展，对于实践证明错误的、不适宜的立法内容应及时修改，以真正保证法律的“权威性”，并可避免错误的立法产生不良的社会效应，影响平潭综合实验区的建设与发展。

三、平潭综合实验区立法创新的制度空间及其实现途径

未来平潭综合实验区的立法将主要由福建省通过地方立法来完成，而地方立法在现有的政治体制和法律制度下，是否能有实现这些创新的制度空间？如果有，应通过何种具体路径来实现这些创新？对此，答案是肯定的。在我国现行的政治和法律制度下，地方完全有足够的制度空间和具体的路径来实现立法上的创新。

（一）政治制度的正确解读

我国的国家结构形式是单一制，各地方行使的权力来源于中央授权，并不是地方所固有。因此，一种观点认为在单一制的国家结构形式下，地方的权力十分有限，并无多大创新的空间可言，认为只有在联邦制的国家结构形式中，地方才享有较大的自主权。这其实是一种片面的认识。在联邦制国家结构形式下，联邦政府统一行使的权力和各成员国的中央政府所保留的权力都由联邦宪法明确界定，宪法的“刚性”决定其中央和地方权力划分的可变性较小。而在单一制国家里，地方的自主权或自治权是由中央通过法律授予的，法律相较于宪法更具有“柔性”的特点，因而中央和地方的权力划分其实存在着更大的灵活性和可变性。其中一方面的表现即是为了国家发展的需要，中央可能会把原属于自己的权力授予地方行使。对此，我国早已有过相应实践，如自1981年——1996年间，全国人大曾先后五次以决议的方式分别授权广东、福建、海南、深圳、厦门、珠海、汕头制定单行经济法规，即被视为是最高国家权力机关向经济特区让渡部分国家立法权。目前，平潭综合实验区的有关涉台立法如要创新，甚至突破中央有关立法的现行规定或要行使原本属于中央专属的立法权，只需依据《立法法》的相关规定向全国人大申请涉台立法方面的特别授权即可实现。

（二）法律规定的充分诠释

目前关于地方立法权限的规定主要有《宪法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《组织法》）和《立法法》。根据上述法律的有关规定，省、自治区、直辖市以及较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定和颁布地方性法规”对此，很多地方立法者总是片面强调地方立法“从属性”的一面，而忽视了地方立法“创制性”和“自主性”的一面。宪政学者蔡定剑曾表示：“《立法法》给予地方的立法空间是足够大的，某种程度上比一些西方国家还要大。但很多地方并不会用，原因之一是领导干部水平低，行政思维成定势，遇到事情就先看上面有没有（相关规定）。”蔡定剑教授认为，许多人没有正确理解地方立法“不抵触”原则，不抵触是指不能违反禁止性规定，不能行使法定的中央专属立法权，“并不是说上面没有规定，下面就不能规定”。[4]试想，如果都要等“上面有了规定，下面才能规定”，那宪法赋予地方立法权究竟还有什么意义？地方立法权还如何能起到宪法规定的充分发挥地方的主动性、积极性的作用？因此，社会各个方面，尤其是地方立法者，都应当带着中央为什么赋予地方立法权，以及地方立法权究竟有多大的问题，对现有法律规定进行充分的诠释和足够的再认识。要意识到创制性立法才应是地方立法的首要任务。对于国家已经颁行的法律、行政法规，如果不是规定得过于原则以致于不通过地方立法加以细化便无法实施，地方一般不宜再作实施性立法，而应当将地方立法的重心转到创制性立法、自主性立法上来。[5]尤其对于涉台立法而言，中央层面的法律、行政法规的规定较少，涉台事务面临众多法律调整空白，对此，平潭综合实验区的未来立法完全可以在不违背我国《宪法》、《组织法》和《立法法》规定的前提下充分发挥地方立法“自主性”、“创制性”的一面，在涉台立法方面积极、能动的行使地方立法权，在现有的制度空间内积极拓展，勇于创新。

（三）政策与法律关系的妥善运用

目前，国务院已正式批准《平潭综合实验区总体发展规划》。《规划》同意平潭实施全岛放开，在通关模式、财税支持、投资准入、金融保险、对台合作、土地配套等方面赋予平潭比经济特区更加特殊、更加优惠的政策。而对于平潭综合实验区在对台合作与交往方面的立法中涉及中央专属立法权的事项，福建省目前还未获得全国人大的特别授权。因此，平潭综合实验区在对台合作交往方面的一系列创新做法，必须先在政策的空间下试行。对我国而言，政策与法律本质上不同，不能互相替代，却能互相补充。政策与法律的关系始终密不可分，具有互动和共生的关系。因此，地方立法者若要有所作为，能动地行使好地方立法权，必须充分理解和妥善运用好政策与法律的这种特殊关系。平潭综合实验区的建设过程中，在对台合作与交流方面，现有法律内容的缺乏和法律自身滞后性的特点决定了政策以其更强的针对性和灵活性成为弥补法律调整不足的必然选择，所以立法的创新需要以政策空间下的创新作为实验和先行。但这种实验和先行不能永远停留在政策层面，因为政策的微观操作的缺乏为其执行的随意性提供了可能。但法律相比而言具有稳定和执行的确定性等优势，尤其在对台交往与合作方面，我们更应重视立法作用的发挥，因为台湾同胞大多法律意识较强，对政策往往抱有不确信的态度。这就要求地方立法者在平潭综合实验区的建设过程中，应当紧密关注对台交往与合作方面的政策实施情况，相机而动，适时地将在实践中成熟了的政策上升为法律，以促进和积累平潭综合实验区在对台交往与合作方面取得的进步和成果。

注释：

① 孙春兰同志在贯彻海西规划动员大会上的讲话，在该次会议上再次要求福建上下切实用好中央赋予的“先行先试”政策，“不能守着政策要政策”。

② 2010年的两会中，中央政治局常委、国家副主席习近平来到福建代表团驻地时特别强调说，“大力推进平潭岛开放开发等一系列工作，在服务全国发展大局和祖国统一大业中发挥更大作用。”

③ 如福建省在对台近洋渔工劳务合作、接受台湾同胞捐赠、招收台湾地区学生就读、台湾地区船舶停泊点等方面都先行作出涉台专项地方性法规。

④ 如2005年5月，在国台办公布对台部分农产品实行“零关税”政策后，福州率先促成了首批台湾地区农副产品直航登陆销售，结束了台湾地区农产品只能间接进入大陆的历史，创造了两岸农产品贸易的“福州模式”。2005年12月，台湾地区居民曾祥德开办的烨控肉饭在鼓楼区营迹路开业，这是祖国大陆批准的首个台湾地区居民个体户。2009年7月，国家商务部正式批复福建新大陆电脑股份有限公司台湾子公司的设立申请，新大陆成为大陆首家赴台投资企业。

⑤ 我国最早的中央涉台立法即《台胞投资权益保护法》，地方绝大多数涉台立法均为《台胞投资权益保护法》的实施办法或其他经贸领域的立法。

⑥ 如卫生部、国家中医药管理局2009年4月15日颁布了《台湾地区医师获得大陆医师资格认定管理办法》；卫生部2009年1月4日颁布了《台湾地区医师在大陆短期行医管理规定》；司法部2008年12月21日颁布了《取得国家法律职业资格的台湾居民在大陆从事律师职业管理办法》以及司法部2008年6月4日颁布了《台湾居民参加国家司法考试若干规定》等部门规章均已涉及台胞的就业及任职资格等相关权益。

⑦ 台湾同胞是否为中国公民？能否在大陆享有宪法和法律规定的公民权利？对此问题的回答应当是肯定的，《宪法》序言、《国籍法》及《中国公民往来台湾地区管理办法》等有关规定已经确立了台湾同胞作为中国公民的法律地位，并以其居住在台湾地区而称为台湾居民。参见张万明《涉台法律问题总论》（第二版）第120页，法律出版社2009年12月第2版。

⑧ 早在1987年通过的《福建省县、乡两级人民代表大会代表直接选举实施细则》中既有规定，台湾同胞县、乡两级人民代表大会代表选举期间在省内的，可以凭本人身份证件在原籍地或者原居住地或者现居住地进行选民登记，可以参加选举。

[1] 百度百科[EB/OL].[2011-09-29].http://baike.baidu.com/view/15381.htm.

[2] 孙波.试论地方立法的抄袭[J].法商研究,2007(5):3.

[3] 邓文聪.筹设具有中华民族特色的“一国两治”民主实验区（下）[EB/OL].[ 2011-05-29].http://www.chinareviewnews.com.

[4] 焦红艳,陈霄.求解中央集权与地方分权最佳契合点——强化地方立法权呼声渐强[EB/OL].[2011-10-22].http://www.chi naelections.org/newsinfo.asp?newsid=163091.

[5] 廖军和.关于地方立法观念创新问题的思考[EB/OL].[2011-9-30].http://www.people.com.cn/GB/14576/14841/2399714.html.

D927.57

A

1674-8557（2011）04-0003-06

编者按平潭综合实验区是中央确定的海峡西岸经济区发展的突破口和对台交流先行先试的重要载体，担负着为两岸和平发展和祖国统一大业服务的综合实验区功能。如何以法律的形式对平潭综合实验区的开发建设与发展进行描述，本刊编辑部特别约请福建江夏学院的林建伟教授和邢亮教授协同两位年青的学者从立法创新层面对平潭综合实验区的先行先试话题进行探讨，希冀对涉台立法研究起抛砖引玉的作用。

*本文系福建省社科基金重点项目《地方涉台立法：能动主义 VS克制主义》的阶段性成果之一，项目编号为：2011A011；系福建省科技厅软科学项目《平潭综合实验区开放开发立法保障研究——以福建省地方涉台立法权拓展的空间与限度为中心》的阶段性成果之一，项目编号为：2011R0003；系“福建省高等学校新世纪优秀人才支持计划资助”的阶段性成果之一，项目编号为：NCETFJ，JA10286S。

2011-10-08

林建伟（1966-），男，福建仙游人，福建江夏学院法学系教授，福建省台湾法律研究所所长；王书娟（1974-），女，辽宁凌源人，福建江夏学院法学系副教授。

苏 婷）