两岸电影著作权原始归属制度之比较

罗施福 ，徐 雁

（1.集美大学政法学院，福建厦门 361021；2.福建省厦门市翔安区人民法院政策研究室，福建厦门 361101）

两岸电影著作权原始归属制度之比较

罗施福1，徐 雁2

（1.集美大学政法学院，福建厦门 361021；2.福建省厦门市翔安区人民法院政策研究室，福建厦门 361101）

电影著作权原始归属制度承载着激励电影创作的重要价值诉求。大陆地区《著作权法》明确承认导演、编剧等人为电影作品的作者，但并未赋予这些作者完整的著作权，而是将电影著作权明确赋予制片人。尽管台湾地区“著作权法”未直接规定电影作者的具体范围，也未规定电影著作权原始归属于制片人，但毫无疑问的是，电影作者在台湾地区“著作权法”中享有完整的著作权。严格而言，两岸电影著作权原始归属制度各具优点及缺失。我们可从电影著作权的主体、电影著作权的财产权等方面寻找两岸电影著作权原始归属制度的改进路径。

两岸；电影著作权；原始归属；比较

众所周知，知识产权制度的完善是文化创意产业知识产权保护机制发挥制度应然效能的前提条件。对于文化创意产业中的影视产业而言，电影①著作权原始归属制度的完善更具有革命性意义。根据经济学理论，技术进步、投资增加、专业化和分工的发展等，这些并不是经济增长的真正原因，而仅仅是经济增长的表现形式，经济增长的原因只能在制度的因素中寻找。[1]产权经济学理论证实，产权制度具有激励功能，而产权的激励功能是建立在产权的本质上的，即产权意味着“一个人决定处置一定的资源的期望会被有效实施或实现”。[2]显而易见，著作权是一种重要的产权形态，而著作权制度是人类制度文明的典范之一。从这个意义而言，著作权制度能够在影视产业的发展中发挥着核心作用，该制度的完善与否将是其在影视产业中体现真正效能的关键。

诚然，两岸有着不同的影视产业基础，两岸电影著作权原始归属制度在历史淌流中也呈现出鲜明的特色，然而，两岸更有着共同且深刻的文化基础与历史蕴涵，两岸的制度设计都须遵循制度发展的必然规律。这就意味着我们可以从比较中寻得两岸电影著作权原始归属制度的应然轨迹与历史趋向，进而为两岸影视产业的健康有序发展提供若干有益思路。

一、两岸著作权法上的电影作者

（一）我国大陆地区《著作权法》上的电影作者

在电影的创作中，哪些人员属于电影作者，哪些不是呢？这须依据著作权法的相关规定来判断。大陆地区《著作权法》第11条规定：“创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。”第15条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有……”。②《著作权法实施条例》第 3条规定：“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。”根据这些规定，我们可以明确的是：（1）编剧、导演、摄影、作词、作曲等是电影的作者。这也意味着电影可能是合作作品，也可能是单独作品。（2）电影的作者只能是自然人，且需是我国公民。法人或其他组织仅仅是被“视为作者”，是法律为了处理著作权归属问题而进行的一种法律拟制。（3）电影作者必须参与创作。如果有关人员在电影的创作中仅仅是为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，那么，这些人员都不属于电影的作者。

此外，根据《著作权法》第37、38、39条的规定，演员为传播者，而非电影的作者。

（二）我国台湾地区“著作权法”上的电影作者③

台湾地区“著作权法”未对电影的作者作出专门性规定。何人为电影作者，须依据该法第3条的规定来判断。该法第3条规定，作者即创作作品之人。这就是说，只要参与电影的实际创作，有关人员都应认定为电影的作者。因而，如果电影为个人独立创作，如一部电影之策划、导演、摄影、剪辑、作词、作曲等都由一人为之，则该人为电影作者。如果电影为数人合作创作，则这数人均为电影作者。

当然，上述情况是基本原则。在一些特殊情况下，某些特殊的人员将被认定为电影的作者。“著作权法”第 11、12条规定，受雇人于职务上完成的作品，以该受雇人为作者。但契约约定雇佣人为作者的，从其约定；出资委托他人完成的作品，除使用第11条归于雇佣作品的规定外，以受托人为作者。但契约约定以委托人（出资人）为作者的，从其约定。所以，如果电影系雇佣作品或者委托作品，则雇佣人或者委托人可以因当事人之间的约定而成为电影的作者。

值得注意的是，该法第7条第1项规定，“表演人对既有著作或民俗创作之表演，以独立之著作保护之”。这就意味着，电影中的演员应被视为电影的作者。

（三）差异性分析

从立法技术而言，大陆地区采一般规范与具体规定相结合的模式；而台湾地区则采抽象性规定模式，也即台湾地区“著作权法”并未对电影著作权的归属作出明确而具有针对性的规定。

从规范内容来看，大陆地区的特点在于：（1）明确电影的作者必须是自然人，且为我国公民。（2）隐含这样的前提假设，即电影的作者为数人。（3）演员未被视为电影的作者。（4）明确规定提供辅助、组织等工作的人员不是电影的作者。台湾地区的特点在于：（1）未明确电影的作者是否需为自然人。从台湾地区“著作权法”第4条的规定来看，电影的作者应为我国台湾地区公民。（2）在立法上，既承认电影作者为一人的可能性，也明确承认电影作者为数人的可能性。（3）演员可被视为电影的作者，但演员之表演在何种程度上才能视为“作品”，需由法官自由裁量之。（4）未明确规定提供辅助工作的人员是否为电影的作者。（5）承认电影为雇佣作品或委托作品的可能性，也承认并未实际参与电影创作的雇用人或者委托人为电影作者的可能性。

二、两岸电影著作权的原始归属

（一）我国大陆地区电影著作权的原始归属

大陆地区《著作权法》第11条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。……由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。”第 13条规定：“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。”第15条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”

根据这三条的规定，我们可以看出，在正常情况下，不论是合作作品，还是非合作作品，作者对其作品享有完整的著作权，包括署名权、发表权等著作权人身权与复制权、发行权等著作财产权。也就是说，作者是著作权的原始享有主体。但在例外的情况下，作者不享有其作品的著作权或只能享有部分的著作权。对于电影而言，电影著作权的原始归属即属于这里的例外。即电影著作权原始地归属于电影制片人，而不论制片人是否为电影的作者。本应原始地享有电影著作权的电影作者，如导演、编剧、摄影等人，却仅仅享有署名权以及依据合同获得报酬请求权。

同时，根据《著作权法》第38条的规定，演员享有邻接权。

（二）我国台湾地区电影著作权的原始归属

对于电影著作权的原始归属，台湾地区“著作权法”未有具体性规定。所以，电影著作权原始归属情况如何，应根据电影的性质而定。

台湾地区“著作权法”第 10条规定：作者于作品完成时享有著作权，但本法另有规定者，从其规定。这就意味着，除非法律另有规定，著作权原始地归属于作者。所以，如果电影系一人创作完成，则该电影著作权的原始享有主体为该作者个人。如果电影系数人合作创作完成，则该电影著作权原始地归属于这些合作作者。

在电影为合作作品，电影著作权归属于合作作者时，合作作者之间对电影著作权的份额及行使该如何确定呢？根据该法第19条、40条、40条第1项的规定，电影的著作权，包括著作财产权与著作人格权，非经作者全体同意，不得行使；各合作作者无正当理由的，不得拒绝同意；合作作者可以在合作作者中选定代表人行使著作人格权。对于电影的著作财产权，各合作作者之间的应有部分，依合作作者间的约定来确定；无约定的，依各合作作者参与创作的程度来确定；如果合作作者参与创作的程度不明时，则推定为均等；合作作者抛弃其应有部分的，其应有部分由其他合作作者依其应有部分的比例分享。

根据台湾地区“著作权法”第11条、12条的规定，如果电影为雇佣作品或委托作品，则应根据当事人之间是否存在约定来确定。如果当事人之间对电影著作权的原始归属作出明确约定，则依约定。如果未作出约定或约定不明时，电影系雇佣作品，则电影的著作财产权归雇用人享有，但著作人身权归属于受雇人；电影系委托作品，则电影著作财产权与著作人身权归受托人享有，但委托人享有使用该电影的权利。

（三）个性特征分析

与电影作者的规范相似，在立法技术上，我国大陆地区仍采一般规范与具体规定相结合的模式，而我国台湾地区则采抽象性规定模式。从规范内容来看，我国大陆地区的特点主要在于：（1）明确规定电影著作权原始归属于制片人，也即电影制片人是电影著作权的原始享有主体，而其他作者仅享有署名权与依合同获得报酬的权利。（2）立法隐含这样的前提假设，即电影的创作过程必然有制片人这一角色。（3）演员享有邻接权，而非传统意义上的著作权。我国台湾地区的特点主要在于：（1）未明确电影著作权原始归属于何人，而仅规定电影的作者为电影著作权的原始享有主体。（2）制片人是否享有电影著作权，必须依照其对电影创作的贡献而定，并不一定就是电影著作权的原始享有主体。（3）电影的演员可以电影作者的身份而原始地享有电影著作权。（4）承认电影为雇佣作品或委托作品的可能性。这也意味着电影著作权可能原始地归属于并未实际参与电影创作的雇用人或者委托人。

三、两岸电影著作权原始归属制度的优点与缺失

（一）我国大陆地区电影著作权归属制度的优点与缺失

从立法技术而言，大陆地区采一般规定与具体规定相结合。由于有具体性规定，因而，对于便利法律的适用具有积极意义。但如此设计，既是优点，也恰恰是其缺点。因为这种做法，恰恰忽视了电影创作的复杂性，使得其适用常常出现真空状态。从具体规范而言，大陆地区的优点在于：（1）明确承认电影作者为我国公民，这明确体现“著作权法”的国内法性质。（2）对哪些人为电影作者，哪些不属于电影作者，划定了可能的界限。这对实践中判断电影作者与非电影作者提供了一种可尝试的标准。（3）明确电影著作权原始归属于制片人，有利于电影著作权行使的便捷，有效厘清电影作者之间错综复杂的法律关系。[3][4]

尽管如此，大陆地区在这方面的制度缺失也非常明显。这主要表现在：（1）武断的假设。即大陆地区的立法武断地假定，电影的作者一定为数人，而且一定存在电影制片人这一角色。（2）制片人是谁？制片人是否为电影的作者？制片人的认定标准为何？为何电影著作权一定要归属于制片人？这其中的正当性与合理性在哪？这些问题都没有明确，容易引起争议。（3）我国传统著作权理论认为，著作人身权专属于作者，不可转让，但如果依照《著作权法》第15条的规定，意味着电影作者对电影的著作人身权被“转移”给了制片人，而不论制片人是否为电影的作者。这样的做法，明显与传统著作权法的基本理念相违背。（4）电影是否存在为雇佣作品或委托作品的可能性？如果是雇佣作品与委托作品，那么，著作权应如何归属？这不无疑问。（5）没有注意到演员表演的个性。一般而言，演员有两种：一种是通过其表演来传播作品，比如无任何个性特征的朗诵；另一种是通过其个性表演塑造作品。对于前一种，演员应认定为传播者，而后一种，演员应认定为是创作者，即演绎创作者。[5-7]尽管电影的创作中，演员的表演往往需要听从导演等人的指挥，但演员个性表演仍然对电影的艺术效果具有关键性的影响，因此，除非是群众演员，其他的演员，不论是主演还是非主演，原则上都应认定为电影的作者。显然，我国大陆地区的《著作权法》没有注意到演员表演的实际贡献以及贡献之间的差异。

（二）我国台湾地区电影著作权原始归属制度的优点与缺失

在立法技术上，台湾地区采抽象性规定，这有利于法律对电影创作复杂状况保持适用的灵活性，但这也牺牲了法律适用的便利性。

在具体规范上，台湾地区的优点主要体现在以下两个方面：（1）综合考虑电影创作的复杂性，具有较好的适用性。也就是说，台湾地区的电影著作权原始归属制度既承认电影作者为一人的可能性，也明确承认电影作者为数人的可能性；既承认电影为雇佣作品的可能性，也承认为委托作品的可能性。所以，电影著作权的原始归属状况如何，应根据电影的性质、各有关人员对电影的贡献程度以及他们之间的约定而定。（2）演员可被视为电影的作者，享有电影著作权。

从制度缺失而言，台湾地区相关规范的缺失主要表现在：（1）未明确电影的作者是否须为自然人。（2）哪些人为电影的作者，哪些人不是，台湾地区“著作权法”是以是否参与创作来确定。但什么样的行为以及什么程度的行为才属于“著作权法”上的创作？委托人或雇佣人的出资是否为创作行为？这不无疑问。（3）台湾地区“著作权法”第 21条明确规定：著作人身权专属于作者，不得让与或继承。但是，根据台湾地区“著作权法”第11条、12条关于委托作品与雇佣作品著作权归属的规定来看，著作人身权是可能发生转让的。这就是说，“著作权法”第11条、12条与第 21条之间是存在着矛盾的。显然，著作权制度的传统理念认为，委托人或雇佣人的出资显然不能认定为创作，而在委托作品或雇佣作品中，作者只能是参与实际创作的受托人或受雇人。（4）台湾地区“著作权法”针对电影为合作作品的情况下，规定了比较复杂的权利行使规则。这可能影响电影著作权行使的效率。

四、两岸电影著作权原始归属制度的借鉴与改进

通过上文的比较与分析，我们可以发现，海峡两岸电影著作权原始归属制度各有优缺点。不仅如此，我国大陆地区的优点，往往表现为台湾地区的缺陷；而台湾地区的优点，又恰恰是大陆地区立法所缺失的。考虑到演员表演对于电影的重要意义，电影作者的创作行为是电影著作权产生的直接根据，电影著作人身权的不可转让性与不可继承性，并在综合考量两岸电影著作权原始归属制度的优缺点之后，笔者认为，对电影著作权原始归属制度可以进行如下改进：

（一）我国大陆地区电影著作权原始归属制度的改进

第一，电影作者是参与电影创作的人，包括导演、演员、编剧、摄影等。未参与电影的创作，不得为电影作者。在是否为电影作者出现争议时，应以相关人员参与创作的程度来具体认定其是否为电影的作者。第二，如果演员的表演无任何个性特征可言，且其表演完全听从导演、编剧的指挥，则不宜认定为电影作者。第三，电影著作权的原始主体为电影作者。第四，在有制片人的情形下，应允许当事人以约定的方式来确定电影著作财产权的归属；如果当事人之间未做约定，或约定不明确时，应推定电影作者将电影著作财产权转让给制片人，并且将电影著作人身权在必要与可能的限度内许可制片人行使。制片人主要的职责在于：为影片拍摄创造条件，负责电影的规划、资金的融资、人员的聘用、团队的管理、电影的发行等工作。第五，在不存在制片人，且电影为合作作品的情形下，电影著作权的行使应依各合作作者的约定；各合作作者未进行约定的，电影著作权，非经作者全体同意，不得行使；但各合作作者无正当理由的，不得拒绝同意。对于电影的著作财产权，各合作作者之间的应有部分，依合作作者间的约定来确定；无约定或者约定不明时，依各合作作者参与创作的程度来确定；如果合作作者参与创作的程度不明时，则推定为均等；合作作者抛弃其应有部分的，其应有部分由其他合作作者依其应有部分的比例分享。第六，电影为雇佣作品或委托作品时，电影著作权的原始主体为受雇人与受托人；电影著作财产权可以通过约定的方式归属于雇佣人或委托人；电影著作人身权可以授权给雇佣人与委托人行使。在当事人之间未对电影著作权的归属及行使作出明确约定时，雇佣人与委托人对电影享有优先使用权。受雇人或受托人转让电影著作权或行使电影著作权所得收益，应与雇佣人或委托人分享。分享比例应考虑雇佣人或委托人的贡献，但雇佣人与委托人所享有的比例，原则上不得超过50%。之所以考虑不得超过50%，是因为电影作者的创作行为是电影著作权产生的直接根据。

（二）我国台湾地区电影著作权归属制度的改进

针对台湾地区电影著作权归属制度的缺失，我们可以考虑从以下四个方面进行制度改进：第一，明确规定电影作者为自然人，且需为我国公民。第二，明确规定对电影创作仅仅提供组织工作，或者提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作的人员，均不是电影作者。第三，在电影为雇佣作品或委托作品时，受雇人或受托人为电影著作权的原始主体。其他方面可参照上文对大陆地区相关立法提出的改进意见。第四，设定规则，鼓励电影各合作作者之间对电影著作权的行使方式等作出便捷性约定。第五，明确规定在有制片人的场合，著作权除另有约定外，电影的著作财产权法定转移给制片人，且著作人身权在必要与可能的限度内许可制片人行使。④这样的规定，是为从制度规范上体现对资本与市场力量的尊重。⑤

注释：

① 在我国大陆地区《著作权法》中，有关术语采用“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”；我国台湾地区早期的“著作权法”采纳‘电影著作’这一术语，但在1992年的修订中将其改为‘视听著作’这一术语。根据我国大陆地区2002年颁布的《著作权法实施条例》第4条的规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。根据台湾地区有关主管部门于1992年公布的 “‘著作权法’第5条第1项各款著作内容例示”的定义，视听著作包括电影、录影、碟影、电脑荧幕上显示之影像及其他借机械或设备表现系列影像，不论有无附随声音而能附着于任何媒介物上之著作。从这两个界定来看，台湾地区的“视听著作”的范围远大于大陆地区的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”。由于两者之间在内涵与外延之间的区别不属于本文考察范围，故这里不进行论述。为了表述方便，本文所述的电影，即指称“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”与“视听著作”。

② 实践中，人们对电影创作中有关参与人员的称谓的使用比较混乱。比如，对“制片人”，有时用“出品人”，有时用“监制”。对于“导演”，有“总导演”、“副导演”、“助理导演”等称谓。这些人员是否属于著作权法意义上的相关人员，必须依据其实际工作内容而定。同时，为了表述便利，后文将“制片者”统称为“制片人”。

③ 我国台湾地区“著作权法”将作者称之为“著作人”，将作品称之为“著作”。为了表达之统一，本文采“作者”与“作品”之术语分别指称“著作人”与“著作”。

④ 这一意见得益于刘孔中教授的启发。刘孔中教授在对本文一些观点作点评时曾言，从作者的角度来说，台湾地区“著作权法”的规定颇为完善，但这样的规定完全忽视了工具理性的合理性，对电影的投资者颇为不利。这也是为什么台湾地区影视产业日益萎缩的重要原因。

⑤ 我国大陆地区《著作权法》经历两次修订，台湾地区的“著作权法”经历16次的修订。每次修订都可能对电影著作权的归属制度产生影响。为了研究之便宜，本文以两岸最新的著作权法（两岸均为2010年修订版）为基础进行比较研究。本文中的许多观点曾在2011年8月18-19日举办的“2011海峡法学论坛——创新与保护：两岸知识产权保护法律制度协调与互动”中做主题报告，且得到了台湾地区清华大学科技法律研究所、政治大学智慧研究所刘孔中教授辛辣而精辟的点评，得到暨南大学知识产权学院院长徐瑄教授的鼓励，在此表示感谢。

[1] Douglass. C. North，The New Institutional Economics and Third World Development, edited by John Harriss, Janel Hunter and Colin M. Lewis, by Routledge, first published 1995, reprinted 1998,2000.

[2] [美] R.H.科斯,A·A.阿尔钦.财产权利与制度变迁[M].刘守英,译.上海:三联书店,上海人民出版社,1994:97.

[3] 曲三强.论影视作品的法律关系[J].知识产权,2010(2):18-19.

[4] 郑其斌,马天.音乐电视中著作权法律关系探究——我国现行著作权法体系下的观察[EB/OL].(2011-05-28).http://www.148-law.com/patent/works33.htm.

[5] 甘龙强.从艺术创作与法律立场看电影著作权[M].台北:蔚理法律出版社,1988:58.

[6] 曲三强.论影视作品的著作权[J].中外法学,2006(2):190.

[7] 刘春田.知识产权法（第4版）[M].北京:中国人民大学出版社,2009:105.

D923.41

A

1674-8557（2011）04-0024-06

*本文系厦门市社会科学调研课题《厦门市文化创意产业知识产权保护机制研究》的阶段性研究成果之一，项目编号为：XSK201105。

2011-10-08

罗施福（1980-），男，福建三明人，厦门大学法学院民商法学 2008级博士研究生，集美大学政法学院讲师；徐雁（1979-），女，福建福州人，厦门大学法学院民商法学 2007级博士研究生，福建省厦门市翔安区人民法院政策研究室副主任。

王魏红）