检察机关在刑事和解中的角色定位——关于《中华人民共和国刑事诉讼法修改专家建议稿》的几点商榷

赵永林

（西南政法大学，重庆 401120）

检察机关在刑事和解中的角色定位
——关于《中华人民共和国刑事诉讼法修改专家建议稿》的几点商榷

赵永林

（西南政法大学，重庆 401120）

检察机关在刑事和解中的角色定位关系到刑事和解在司法实践中的有效运作。在检察机关能否担任刑事和解主持人的问题上存在肯定说和否定说的争议，检察机关的客观义务决定了其应成为刑事和解的主持者。检察机关的权能性质和刑事和解的客观需要决定了其是刑事和解的监督者。检察机关主持刑事和解应遵循“当事人双方自愿”，“公平公正”和“合理案件范围”等三大基本原则。

刑事和解；检察机关；角色；定位

刑事和解是近年来司法实践中的热点问题。拟再次修订的刑事诉讼法业已将刑事和解制度纳入到立法选择的范围内。《中华人民共和国刑事诉讼法修改专家建议稿》（以下简称《专家建议稿》）提出：“犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属达成和解的，人民法院、人民检察院和公安机关可以考虑当事人的和解意愿，并根据案件情况依法不追究犯罪嫌疑人刑事责任，对被告人从轻、减轻或者免除处罚。”这表明，目前在诸多省市试行的刑事和解措施在未来极可能成为有法律效力的司法制度。然而，任何一项司法制度的有效运行都不会随着立法的增设而一劳永逸。《专家意见稿》本身尚存在诸多模糊之处，如刑事和解适用案件的范围如何？刑事和解应在刑事诉讼哪个阶段进行？刑事和解的结果对被告人的定罪和量刑会造成何种程度的影响？等等。

本文所关注的问题正是《专家意见稿》的笼统之处，即各司法机关在刑事和解中的角色应如何定位？目前，实务界和理论界对公安机关和人民法院的角色定位争议不大，多数观点认为公安机关和人民法院应分别在侦查和审判阶段主持或确认刑事和解。那么，作为公诉权行使主体的检察机关，其在刑事和解中的地位如何呢？是刑事和解的主持者？监督者？抑或“看客”呢？这一问题的明确直接关系到检察机关在刑事和解中权力的扩张或收缩，同时也关系到刑事和解制度在实践中的有效运行，而不至受到司法机关内部权责不明的影响。因此，有必要加以厘清。

一、检察机关应成为刑事和解的主持者

依照实践的做法，检察机关主持刑事和解，是指检察机关在对加害和被害双方分别进行单独劝导说服工作的基础上，主持双方及近亲属、学校、单位的代表共同参与和解会议。在会议上检察官促使加害方进行赔礼道歉，祈求被害方的谅解和宽容，而被害方及亲属则可以就自己受到的物质和心理伤害进行诉说，双方最终就损害赔偿达成谅解和协议，检察机关根据该协议作出处理决定。那么，检察机关是否是这项工作的应然人选呢？有两种截然相反的观点。

（一）否定说。

否定说认为，检察机关不宜成为刑事和解的主持者。持此种认识的既有学术界的研究者，也有实务界的司法工作人员。他们认为，“检察机关主持刑事和解既没有法律依据，也会陡增检察机关工作量，进而影响办案的质量和效率”，[1]“检察机关囿于其身份、职能，不宜充当主持人，否则有违司法中立甚至越权之嫌，其公信力会受到社会的质疑。”，[2]“检察机关公诉人与调解人身份的冲突可能导致检察官无视法律的规定，滥用自由裁量权扩大刑事和解适用的范围”[3]“检察官‘公权力’可能会对当事人的意愿表达，决定作出产生影响，这可能会导致双方当事人不能充分表达意愿，造成当事人违背真实意思，且容易造成权力的滥用。”[4]

概而言之，否定说从四个方面对检察机关担当刑事和解主持人的做法提出质疑：第一，检察机关主持刑事和解于法无据。第二，检察机关主持刑事和解与其职能和身份相悖。第三，检察机关主持刑事和解会影响检察机关的高效性。第四，检察机关主持刑事和解易滋生新的司法腐败。

（二）肯定说。

对于否定说的主张，肯定说针锋相对地进行了反驳。首先，肯定说提出，检察机关主持刑事和解并非于法无据，而是有明确的法律依据，但所依据的法律规定究竟是什么，肯定说内部存在不同意见。有人认为，《刑诉法》第224条之规定，即“人民检察院对执行机关执行刑罚的活动是否合法实行监督。”是检察机关主持刑事和解的法律依据，[5]也有人认为，《刑诉法》第142条第2款之规定，即“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”才是检察机关主持刑事和解的根据所在。[6]其次，肯定说指出，虽然由检察机关在审查起诉阶段主持刑事和解会增加一定的工作量，但从刑事诉讼整体看，却是节约了司法成本，提高了效率，因为经过刑事和解之后，其后的诸多诉讼程序变的不再需要。[7]最后，针对否定说“权责异化”的说法，肯定说辩解道，“公诉权作为检察权一个重要组成部分，绝不应该演变为单纯的‘移送权’或‘求刑权’，而是应适度的被缩减和让渡，放弃对刑事犯罪的大包大揽，在适度的范围内允许当事人自主处分其权力。”[8]

（三）对肯定说和否定说观点的评析。

肯定说和否定说的争辩莫衷一是，孰是孰非，究竟该如何决断呢？笔者赞同肯定说的结论，但认为肯定说所依据的理由尚值得商榷。

首先，《刑诉法》第224条和第142条第2款之规定并不是检察机关主持刑事和解的法律依据。前者是检察机关的监督权在刑罚执行活动中的体现，并不是赋予检察机关主持刑事和解的职能。主持刑事和解与监督刑事活动是两种截然不同的刑事诉讼活动，其所对应的职权当然也是不同的。后者是赋予检察机关决定是否对犯罪嫌疑人予以起诉的自由裁量权，这一权力的生成与刑事和解无关。即使案件中并不存在刑事和解的情节，但只要符合第142条第2款酌定不起诉之规定的，检察机关同意可以不起诉。反言之，即使存在刑事和解的情节，但并不符合第142条第2款之要求的，检察机关仍然要予以起诉。显然，第142条第2款规定的创立并不是要赋予检察机关主持刑事和解的权力。

其次，公诉权作为检察权的核心部分，其本身并不宜被缩减或让渡，否则将会减弱检察机关在刑事诉讼活动中的“进攻性”。这种“进攻性”的削弱会使得检察机关怠于或懈于追究犯罪，对犯罪的指控或揭露不够彻底，不利于保护社会公益和个人权利。

最后，检察机关主持刑事和解是否会增加检察机关的工作负担，从而降低检察工作的效率确实是一个值得考虑的问题。但笔者认为，对这一问题的回答有待于实践工作的检验。同时，效率和公平原本就是刑事诉讼中的一对永恒的矛盾。在目前我国所处的历史阶段，公平应优先于效率，以树立司法活动的权威和民众对法律的信仰。因此，这一问题并不是决定检察机关能否担当主持刑事和解工作的关键。即使是实践中检察机关因主持刑事和解而增加了一定的工作量，也可通过招录专门人才或扩大检察人员队伍的方式予以解决。

（四）检察官的客观义务是检察机关主持刑事和解的合理依据。

如上所述，否定说中检察机关主持刑事和解的法律和职能依据并不存在，这是否意味着检察机关不宜充当刑事和解的主持者呢？答案是否定的。虽然我们必须承认现行法律并未赋予检察机关主持刑事和解的权力，但是公安机关和人民法院同样未获得现行法律的明文授权。那么，是否意味着司法机关主持刑事和解都是师出无名的呢？其实，主持刑事和解与其他刑事诉讼活动有别，即其本身并不需要法律的明文授权，因为在刑事和解中居中人的身份性质是调解人，其法律行为并不需要刚性的规定。关键在于这种调停行为是否在主持人的职责范围之内。例如，我们说法院能够在审判阶段主持刑事和解，并不是因为有法律的明文授权，而是基于人民法院职权的考虑。众所周知，人民法院的权能不仅包括主持案件的审判，也包括主持案件的调解，不仅包括民事，行政案件的调解，也包括刑事案件的调解。这表明，人民法院原本就是法律选定的调解者。那么，检察机关的权能中是否包括主持刑事和解呢？

从对检察机关传统职能的解读来看，我们很难得出检察机关的权能中包括主持刑事和解的结论。一般认为，检察机关有控诉和监督两大职能。前者是对犯罪不遗余力的控告和追诉，后者是对司法机关诉讼活动的监督和督促。在前项职能中，检察机关扮演的是主动的进攻性角色，是与辩方相对立的刑事诉讼的参与者；在后项职能中，检察机关扮演的是高高在上的督导者的角色，是凌驾于所有刑事诉讼参与者之上的监督者。不难看出，这两项职能都不包括居中调停的职责。这也正是否定说所提出的检察机关主持刑事和解与其身份和职能相悖。

如前所述，这种相矛盾的角色又不能从公诉权拓展的角度予以说明，那么能否就此得出检察机关不应成为刑事和解主持人的结论呢？

笔者认为，检察机关的权责仅仅是其在刑事诉讼活动中发挥作用的一个方面，另一个重要的方面同样不容忽视，那便是检察官的客观义务。所谓检察官的客观义务是指“检察官必须站在客观的立场，追求案件的事实真相，不偏不倚地全面收集证据，审查案件和进行诉讼的行为。”[9]“坚持客观立场”、“忠实于事实真相”、和“实现司法公正”是检察官客观义务的基本内涵。[10]应该说，自1877年《德国刑事诉讼法典》确立检察官客观义务伊始，检察机关在社会中便已从单纯的追究和控诉犯罪演变为对被害人和被告人利益的保护和尊重。历经几个世纪的发展，这一义务愈来愈受到各国立法和司法活动的重视，并体现在检察机关开始担当新的职能和承担新的义务。在构建和谐社会的背景下，我国检察官的客观义务也有了新的内涵，即解决社会矛盾，实现社会和谐。在这一任务的要求下，检察官的职能便不能仅仅局限于传统意义上的追击犯罪即俗称的“刀把子”，而应与时俱进，担当司法调控人的角色。实践中，社会矛盾在有些情况下并不能随着被告人被定罪处刑而解决，被害人因加害人的行为而遭受的物质和精神损失往往得不到应有的补偿和赔偿，此时被害人或因对于加害人或其家属的怨恨而“冤冤相报”，或因生活贫苦而无法生存。这都给社会增添了新的矛盾和负担。在此背景下，彰显恢复性司法精神的刑事和解制度便应运而生了，其通过加害人对被害人真诚的认错，道歉和悔罪，以及积极地经济赔偿以弥补被害人的精神和物质损失，从而修复被损害的社会关系。这便是一种新的解决社会矛盾的方式，而作为社会公益守护者的检察机关，在解决社会矛盾，保障被害人和被告人合法利益之义务的要求下，理应积极的推动这一方式的规范运行，因此，从这个意义上说，检察机关理应成为刑事和解的主持人。从实践效果来看，检察机关在刑事和解中的主导作用也取得了不错的社会效果。[11]

二、检察机关是刑事和解理所应当的监督者

强调检察机关是刑事和解理所应当的监督者，有以下两层含义：其一，检察机关的权责范围决定了其监督者的身份。其二，作为一项重要的刑事诉讼活动，刑事和解需要检察机关的监察和督促。

（一）检察机关具有法律钦定的监督职能。

依照我国的根本法《宪法》的规定，检察机关是唯一的法律监督机关。所谓法律监督，即对法律在实践中施行情况的监督，是对各法律主体的行为是否合法的监督。在刑事诉讼活动中，检察机关的法律监督职能体现在对各诉讼参与主体活动的监察和督促，如对公安机关侦查活动的监督，即公安机关在侦查时是否存在滥用职权，刑讯逼供，应当立案而不立案，应当移交检察机关而不移交案件的情形，对办案法院审判活动的监督，即办案法院在审理案件时是否存在枉法裁判，应当定罪而不定罪，应当处重刑而处轻刑的情形。

刑事和解是刑事诉讼活动之一，理应纳入到检察机关监督的范围内。但其中值得思考的问题是，作为刑事和解主持者的检察机关能否在同时又受到来自检察机关的监督？即“自己”能否监督“自己”？笔者认为，这种监督是合理且必要的，因为任何不受监督的权力都可能被滥用。检察机关主持刑事和解的活动同样应受到必要的监察和督促，以确保刑事和解的合法和公开性。这在司法实践中已有先例，例如检察机关的侦查或起诉活动同样会受到来自其他部门的监督，同理，也可考虑设置独立的部门，以监督检察机关主持刑事和解的活动。

（二）检察机关的监督是刑事和解合法运行的保障。

作为一项新兴的司法举措，刑事和解在实践中的运行并非毫无障碍的。其本身的私力性决定了在现实的推行中难免受到参与主体的不法操作和非法滥用。如缺少必要的监督，则刑事和解的功能和作用在实践中难免大大折扣。因此，检察机关的监督便成为了保障刑事和解公平、公正和有效运行的必不可少的环节。具体而言，检察机关在刑事和解中的监督内容应包括几个方面：第一，司法机关在刑事和解中渎职侵权，徇私舞弊，谋取非法利益的行为，第二，被害人与被告人在刑事和解中滥用权利，胁迫或诱骗对方进行刑事和解的行为。第三，检察机关在主持刑事和解时违规操作，违背当事人双方意愿和公平正义原则的行为。

（三）检察机关的监督所产生的法律效果。

检察机关对刑事和解的监督应产生何种法律效果？对此，法律并无相关规定，理论和实务界的探讨也并不多见。笔者认为，参照《刑诉法》第76条对于“侦查监督”的规定，即“人民检察院在审查批准逮捕工作中，如果发现公安机关的侦查活动有违法情况，应当通知公安机关予以纠正，公安机关应当将纠正情况通知人民检察院。”同样地，检察机关如在审查刑事和解工作中发现有上述的违法情况，应不予确认刑事和解的法律效力，并提请办案法院不再考虑刑事和解对于最终定罪和量刑活动的影响。

三、检察机关主持刑事和解的基本原则

检察机关主持刑事和解的基本原则是检察机关在主持刑事和解的活动中所应遵循的，指导检察机关主持刑事和解活动的基本准则。笔者认为，有以下三个基本原则是检察机关在主持刑事和解时必不可少的。

（一）当事人双方自愿原则。

当事人双方自愿原则是指检察机关在召集，组织刑事和解时必须要遵从当事人双方自主的意愿，而不应强行的主持和推动刑事和解。应该说，当事人双方的自愿原则是刑事和解活动的核心要义。作为一种体现当事人利益的恢复性司法的活动，充分地考虑当事人双方的和解意愿无疑是刑事和解运行的基础。只有在充分考虑当事人真实意志的基础上，才能体现刑事和解的应有价值。因此，对于当事人一方不愿进行和解的，检察机关不应强迫其和解：当事人一方的和解意愿并不真实的，检察机关也不能主持刑事和解；当事人一方是在受到欺骗的情况下作出和解的意思表示的，检察机关同样不能主持刑事和解。

（二）公平正义原则。

所谓公平正义原则，即检察机关主持刑事和解时不能违背社会利益和民众朴素的法感情的要求。这一原则在实践中的贯彻需要确立加害人认罪这一要求。作为一种旨在满足加害人与被害人双方利益需求的刑事诉讼的私力合作模式，刑事和解也应考虑民众朴素法感情的需要。犯罪行为在侵害被害人法益的同时，也是对社会利益和社会秩序的侵犯。同样地，加害人在给被害人造成了痛苦的同时，也给社会民众的道德和正义感带来了冲击。基于“善有善报，恶有恶报”，“王子犯法，与庶民同罪”、等朴素的法道德理念，老百姓更愿意看到“被害人沉冤得雪”和“加害人认罪伏法”的结局出现。即使是被害人愿意接受赔偿，而不在乎加害人是否认罪，但一旦消息传出，必然会引起社会民众对于刑事和解公平和正义性的种种怀疑和质疑，更是会对民众朴素的法感情造成极大破坏，导致“和解就是出钱消灾”，“以钱买罪”，“富人花钱买刑”，“穷人没钱坐牢”等观念在社会民众中形成，从而可能激发社会矛盾，诱发“上访”等影响社会稳定的事件，不利于社会的和谐，刑事和解的社会效果无疑也将大打折扣。此外，从犯罪的预防的角度而言，只有强调加害人的认罪，才能实现刑罚的一般和特殊预防效果。特殊预防是指预防已经犯罪的加害人重新犯罪。特殊预防的实现意味着对犯罪人成功的改造，即从外部和内部消弭犯罪人的再犯可能性。外部的方式主要包括剥夺犯罪人的自由，财产和资格等重新犯罪的能力，内部的方式则是要犯罪人真诚悔罪，由内心自发形成不再危害社会的意愿。悔罪不仅表明犯罪人对于自己施加给被害人痛苦的真诚忏悔和愧疚，也表明犯罪人自身因为当日的犯罪行为遭受了极大的心理痛苦。正是这种痛苦产生的心理强制力会促使他们不敢再以身试法，不愿再以身试法。反言之，如果犯罪人没有表现出悔罪的态度和行为，那么对其的特殊预防便没有实现。因此，加害人的悔罪也应成为刑事和解的一个重要取向。但从社会实际考虑，以悔罪为标准作为刑事和解的前提尚缺可行性，其本身也缺乏客观的认定和评判机制。基于此，暂且可以认罪作为刑事和解的一个必要前提，以认罪促进悔罪。相对于悔罪而言，认罪已经是对被告人较低的要求，因为认罪仅仅是被告人外部的行为方式，在多数情况下，是一种口头的表达，可谓之对所犯罪行的一种形式悔过。而悔罪则是被告人自发的从内心深处对所作所为的一种由衷的忏悔，可谓之对所犯罪行的一种实质悔过。无论从悔过的程度和真诚度上看，悔罪都要高于认罪。但如果加害人连认罪这一要求都加以拒绝的话，无疑表明他对自己曾经的所作所为丝毫不感到悔恨和愧疚，如果再给他一次危害社会合法权益的机会，他仍可能毫不犹豫地再次实施犯罪行为，因为他并不认为这样做给社会造成了巨大的危害，是应受到社会的谴责和制裁的，其再犯可能性已相当明显。因此，如果我们鼓励赔偿为主，认罪为辅的刑事和解方式，将不会给加害人的内心悔罪带来丝毫冲击，反而促使他滋生诸如，“只要赔钱，就不是犯罪”，“下次再犯更大的事，也没关系”等造就其重新犯罪的想法。刑罚的特殊预防效果将无从谈起。同理，这种刑事和解方式也会促使社会中潜在的犯罪群体产生在犯罪后能够“花钱了刑”，从而“逍遥法外”、“规避处罚”的侥幸心理，不利于犯罪的一般预防。

（三）合理案件范围原则。

刑事和解究竟应适应于哪些类型的案件之中？这是检察机关在主持刑事和解时无法回避的问题。对此，理论和实务界大体上有以下三种认识：第一种认识认为应严格限定为轻微刑事案件，例如过失犯罪，亲属间盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等财产性犯罪。这一看法也被最高人民检察院颁布的《关于检察机关使用刑事和解办理刑事案件的规定（试行）所认可。

第二种认识认为，刑事和解可以适用于除最严重犯罪以外的所有案件，即除了可能导致判处死刑的社会危害性极大的暴力犯罪之外，都可以进行刑事和解。第三种认识认为，刑事和解可以适用于包括最严重犯罪在内的所有刑事案件，即一切案件无论性质如何，均可适用。

笔者认为，检察机关主持刑事和解的案件范围可不受到犯罪轻重范围的限制，即使是应当判处死刑的犯罪，只要是加害人表现出足够的悔罪行为，也可适用刑事和解，以作为量刑情节考虑，但应受到案件性质的限制，对于危害社会重大公益的犯罪而言，不宜主持刑事和解，例如重大危害社会环境资源的犯罪，危害国家安全的犯罪，贪污渎职的犯罪，之所以将此类犯罪排除在外，是因为其被害人并不是一般个体，其和解意愿和和解补偿措施均难以确定，如检察机关主持刑事和解，则难以实现前两个基本原则的要求。

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1003-8477（2011）10-0138-04

赵永林（1975—），男，西南政法大学2006级刑法学博士。

责任编辑 劳志强