论知识产权在出质期间的处分限制问题

吴碧虹

(宁波大学 法学院，宁波 315211)

论知识产权在出质期间的处分限制问题

吴碧虹

(宁波大学 法学院，宁波 315211)

从实际处置出质知识产权时的变现问题出发，通过介绍知识产权的价值评估方法，分析出质知识产权变现价格的影响因素，推导出“知识产权产品的市场份额”、“知识产权变现时间”对其变现价格具有重要影响这一结论。进一步的论述表明，以“质权人同意”作为出质知识产权转让或许可的前提条件，对质权人、出质人及社会总体的效益均有妨碍，因而应该允许出质人在质权人实行质权前转让或许可出质知识产权，而无须取得质权人的事先同意。为此，建议对物权法进行相应修改，将“取得质权人同意”代之以“出质人的通知义务”，并赋予质权人撤销权及出质人提供替代担保物的选择权。

出质知识产权;质权人处分限制;出质人通知义务

根据《中华人民共和国物权法》 (以下简称《物权法》)第227条第2款的规定，在知识产权中的财产权出质后，未经质权人同意，出质人不得转让或许可他人使用。限制的原因在于“如果出质人有权无限制地转让其注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权，必然导致该注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权价值的下降，最终的结果必然损害质权人的利益，不利于担保债权的实现。”［1］支持以质权人的同意来限制出质知识产权转让及许可的理由一般如此，或者认为依质权的性质应该如此规定，但对其理由论述不详。

学者们认为，转让或许可出质知识产权必然会导致其财产价值下降是基于传统有形财产担保规定的惯性思维，而未针对知识产权的特性予以细致考量。基于知识产权具有无形性、专有性、地域性、时间性、可复制性［2］等特点，知识产权的价值变动具有不确定性，认为出质知识产权中的财产权价值虽有可能因转让或许可而下降，但也可能会随着转让和许可而给出质人带来更多收益，在质权人实行质权之前转让或许可出质知识产权比等到债务履行期限届满后再拍卖、变卖对债权人或许会更有利。本文结合知识产权的特殊性，试着从知识产权变现价格影响因素的角度出发来分析以出质人同意来限制出质知识产权转让或许可的弊端，并提出具体的修改建议。

一、出质知识产权变现价格的影响因素

若债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以折价、拍卖、变卖出质知识产权所得的价款优先受偿。出质知识产权的变现价格决定于买受人的竞买价格，而买受人在出价时通常会参考知识产权的评估价值。关于知识产权的评估问题，2006年4月，财政部、国家知识产权局联合发布了《关于加强知识产权资产评估管理工作若干问题的通知》;2008年11月，中国资产评估协会发布了《资产评估准则——无形资产》和《专利资产评估指导意见》。依据上述规定，我国知识产权评估应关注评估对象的产权因素、获利能力、成本因素、市场因素、经济寿命与法律寿命、法律保护、风险因素等相关因素。“目前比较通行的几种评估知识产权价值的方法主要是成本法、市场法和收益法。”［3］还有其他的一些综合考量上述因素的评估方法。实践中，要视情况选择适当的评估方法。

结合知识产权的价值评估考量因素，认为影响知识产权变现价格的因素如下:一是成本。即开发成本或重置成本，随着时间推移，技术发展，知识产权的重置成本变低，评估价值也变低。二是预期收益。从本质上说，知识产权是为了不让竞争对手销售自己的产品或商品而拥有的一种垄断顾客的权利。知识产权的价值主要体现在其寿命周期内给企业带来的超额利益上。知识产权所蕴含的利益关系只是潜在市场份额的独占性［4］。可见，企业收益通常取决于知识产权产品 (包括知识产权本身及使用该知识产权所生产的产品等，下文同)的市场份额。市场份额、企业收益、评估价值三者往往同向增长。三是替代者。时间越往后推移，替代者出现的几率及替代者的冲击力就越大。诸如专利技术、技术秘密、计算机软件、数据库、集成电路布图设计、植物新品种等创造性知识产品，一般会随着时间的推移而价值降低，甚至会很快被淘汰。四是经济寿命周期。对产品或服务销售预测遵循产品寿命周期理论，产品发展要经历如下四个阶段:导入期、成长期、成熟期和衰退期。评估知识产权时，关注与之相关联的产品或服务的寿命周期并分析其处于哪个阶段是至关重要的。知识产权即便在法律的有效保护期内，若过了市场的畅销期，也就过了知识产权经济上的生命旺季。五是市场情况。包括外部经济环境及竞争情况等。除了知识产权的评估价值外，质权人实行质权时出质知识产权受让人的多寡、寻求知识产权交易的难易等均会影响知识产权的变现价格。市场情况随时间变化很大，很难把握。

因此，知识产权价值的不确定性很强，随着时间动态变化，波动幅度很大。如专利，由于技术的进步，专利会随着时间的推移逐渐贬值。而商标价值的确定是商标质量、使用时间和宣传力度等多种因素综合的结果，品牌的树立需要经历一个较长的时间，但毁灭可能在一瞬间，如三鹿奶粉事件。就著作权而言，同样具有不确定性，如书籍和音乐作品的经济利益一般在短时间内达到最高点，然后逐渐下降，但其也可能被重新利用或重受欢迎而获得价值的东山再起［5］。总之，知识产权的变现价格具有动态性和不确定性。

二、出质知识产权转让或许可须经质权人同意的弊端

上文分析了出质知识产权变现价格与其产品市场份额及变现时间的紧密关系。《物权法》第227条第2款将质权人同意作为出质知识产权转让或许可的前提条件。而质权人往往并不掌握出质知识产权的技术及市场特点，难以把握其价值变动趋势，质权人决定是否同意出质知识产权的转让或许可需要参考中介机构的评估意见，这个过程耗时费力且需不少费用，所以质权人或者会怠于分析评估而选择不同意，即便同意也可能延误了时间。此外，也不排除特殊情况下质权人恶意拒绝出质人的请求。笔者认为，考虑到知识产权的特殊性，如此限制出质人在质押期间对出质知识产权的自由转让及许可存在以下弊端:

(1)可能错过出质知识产权的最佳经济收益期。商标权、专利权和著作权均有法定的有效期，过期的知识产权便失去了经济价值。知识产权有其经济价值的高峰期和低谷期，对于虽然没有过期但保护期将至的专利、计算机软件等，价值也将大打折扣，甚至可能被新的相关技术或知识产权所取代。如对一般专利而言，其价值是呈倒U形发展的。专利发展到中期，其价值逐渐达到峰值，此时带来的收益最可观。若错过了专利的最佳获益期，反而有损质权人的担保利益。知识产权的价值总是处在变化的状态，而且上下波动较大，一旦这个价值丧失或发生衰变，将影响质权人债权的实现［6］209－210。如果知识产品质押人将这些知识产品转让或许可给他人而收取转让费或许可费，则可以降低其因技术淘汰而贬值的风险。在知识产权的最佳获益期转让或许可，可以获得最大经济收益，同时将此时获得的转让及许可费清偿或提存对债权人也最有利。而上述限制规定很可能会导致因质权人的延误或拒绝而错过出质知识产权的最佳经济收益期。

(2)妨碍出质知识产权实现其经济价值及其增值。就知识产权本身而言，需要通过转让和使用等环节是来实现其经济价值，限制对出质知识产权的实施，其实质就是限制出质知识产权经济价值的实现。此外，由上文可知，知识产权的价值一般会随其产品的市场占有率正向增长。知识产权的价值在于对其的利用，对其利用次数越多价值越大。一方面，知识产权可以随着其转让和许可而升值。专利许可能让使用该专利的产品的市场覆盖面扩大，一定程度上能起到市场营销的作用，促进许可方的产品收益;商标许可更明显地能提高商标的知名度，如连锁企业，加盟商越多的商标市场价值越高，商标所有人的收益越大;著作权同理。另一方面，知识产权转让或许可能直接获得现实的对价，由此获得的收益也可以提前清偿债权或者提存。由此可见，限制出质知识产权转让或许可会妨碍出质知识产权实现其经济价值及其增值，反而不利于债权人的利益保护。

(3)出质知识产权因交易机会少而变现困难。我国知识产权交易市场还没有形成，流动性较差，处置起来相当困难，且评估和转让程序复杂严格，需要耗费大量的人力、物力和财力，处置成本相当高。“与发达国家相比，我国知识产权交易量小，大量的知识产权处于闲置状态，没有实现知识产权的资源优化配置，发挥知识产权效益最大化。根据国资委问卷调查，我国80%以上企业从来没有在专利或版权领域有过交易活动，90%的企业从来没有在商标领域从事过交易活动。”［6］17此外，知识产权的独特性决定了它的应用需要与一定产品、技术人员和其他因素相配合。因此，一旦知识产权处于拍卖中，是很难达成交易的。往往“赢了官司输了钱”。尤其是专利，由于执行时间拖延而降低质押价值的可能性更大。此外，在拍卖、变卖过程中，产生的成本也会冲抵出质知识产权可用来优先清偿的价值，若由出质人在出现合适受让方或被许可方时自行处置出质知识产权则可以省去拍卖变卖费用。因此，限制知识产权转让或许可会阻碍其变现，反而对债权人不利。不如允许出质人在出质期间转让或许可知识产权，以便抓住难得的交易机会，免于出质知识产权在拍卖变卖中不得不贱卖的尴尬。

(4)一定程度上限制了出质人的正当权利行使。若质权人不同意出质人实施出质知识产权，而立法未赋予出质人相应的救济措施，这实质上以质权人的质权限制甚至剥夺了出质人对出质知识产权的实施权，超出了质权之优先支配质物交换价值的范畴，为质权人滥用质权提供了巨大的空间。若在质权人恶意阻碍出质人转让或许可知识产权时，实际上会侵害出质人的正当权益，使出质人陷于想提前还债却无法处置其知识产权的被动处境。如在银行为获取更多利息而希望债务人延迟还款时，或者在债权人与债务人出现商业上的利益冲突时，这种情况就会出现。“对出质人转让或许可他人实施出质知识产权的禁止性规定，显然是对出质人权利的不合理剥夺。”［7］笔者认为，设定知识产权质押的目的在于确保债权人得到优先清偿，在不妨碍债权人利益实现的情况下没有理由限制出质人行使其所有权权能。

(5)不符合社会效益最大化的追求。若知识产权的所有者不具备充足的生产制造能力或是缺乏有效的产品分销系统，而此时另一家公司恰好拥有这些因素，则将该知识产权转让或许可会促进知识产权的充分利用，实现资源的优化配置。我国目前的科技成果转化率还比较低，应该鼓励知识产权的转让或许可，以实现社会效益的最大化。

当然，对出质知识产权的转让或许可完全不加约束也不行。知识产权转让或许可也可能带来一定的不利影响:如果知识产权出质人与受让人或被许可方属于相关企业，那么转让或许可专利技术、技术秘密、计算机软件等令受让人或被许可方获得了技术和竞争优势，相对降低了自己的竞争力，可能培育出自己强劲的竞争对手;转让或许可商标，使受让方或被许可方可以运用现成的知名商标去占领市场，无形中减少了自己的市场份额，还可能因被许可方使用不当而有砸牌子的风险［8］。这些均会造成债务人清偿能力的降低。此外，如果出质人恶意以明显低价或者无偿转让或许可专利权的，则会构成对质权人的侵害。不过这时，质权人可以依据《中华人民共和国合同法》的规定主张前述转让或许可行为无效或申请撤销。总之，还是应该设置一些措施以保护债权人的利益。

三、对知识产权在出质期间的处分限制问题的修改建议

“担保物权系以支配标的物之交换价值为内容，取得标的物之利用为目的”［9］，知识产权设质的目的也是保证债权人的优先受偿。如果能够更好地保障质权人优先受偿，法理上无疑应允许出质人在债务清偿期限届满前充分行使其支配权。按目前立法的限制规定并不能达到保护债权人利益的目的，反而对债权人、债务人、受让人或被许可人的权益及社会总体效益的最大化均有妨碍。以上详细分析了以质权人同意作为出质知识产权转让或许可前置条件的弊端，因而笔者认为应当放宽限制，允许出质人在质权人实行质权前转让或许可出质知识产权，而无须取得质权人的事先同意。

对《物权法》第227条第2款，已经有许多学者对其提出了质疑，并且有学者提出了修改建议，蒋逊明、朱雪忠认为应将该条中“出质人与质权人协商同意”的条件变更为“出质人的通知义务”。其理由为:“一方面，质权人可以根据出质人的告知情况，如转让费、使用费、许可使用期限以及转让费、使用费、收益是否已提存等判断出质人的实施行为于质权有无损害，如有危害质权的实现，便可以采取法律赋予质权人的救济措施确保质权实现。另一方面，出质人的通知义务及相应的质权救济措施的存在敦促出质人谨慎善意实施其出质知识产权，避免其滥用权利危害质权实现。”［11］美国也采用了“通知”的做法。为了防止潜在的专利权利受让方损害现存的担保利益，他们应进行担保登记查询，并履行相应的“通知”义务［12］。笔者同意该观点，允许出质人自主转让或许可出质知识产权，但出质人应通知质权人。

笔者认为，允许出质人自主转让或许可出质知识产权实质上赋予了债权人更大的主动权。按照现行立法，在实践中，当出质人希望转让或许可出质知识产权时，质权人若同意，只能就获得的价款提前受偿或提存，价款不足清偿时，很难要求出质人再提供相应担保;质权人若不同意，则要承担债务清偿期届满后再实行质权所可能出现的各种贬值风险。若允许出质人自主转让或许可出质知识产权，出质人转让或许可所获得的价款不足以清偿债务的责任就可要求债务人承担，债权人则有理由要求债务人再提供相应担保以补足差额。因此，允许出质人自主转让或许可出质知识产权在实际操作上对质权人的保护更优。同时，考虑到出质人与质权人的利益平衡，避免出质人恶意处置出质知识产权，笔者认为应当赋予质权人一定条件下的撤销权，并赋予出质人提供相应担保的选择权。

综上所述，笔者认为，《物权法》第227条第2款可以修改为: “知识产权中的财产权出质后，出质人在合理情况下转让或者许可他人使用的，应当通知质权人，否则质权人有权申请撤销。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权，应当将所得的价款向质权人提前清偿债务或者提存，或者提供相应担保。”具体内容为以下几点:

其一，允许出质人在合理情况下转让或者许可他人使用出质知识产权，而无须事先取得质权人的同意。理由上文已作了详细分析。“合理情况”的判断主要根据是否符合价值最大化及是否损害到债权人利益的标准。

其二，出质人的通知义务。若未通知的，出质人转让或许可出质知识产权的行为并不必然无效，取决于质权人是否行使撤销权。因为若出质人的行为未侵害到质权人的受偿利益，即使出质人未尽通知义务，出于保护交易安全，不能妄加判定转让或许可行为无效。此外，笔者之所以不要求出质人同时通知受让人或被许可人质押的情况，是因为知识产权质权均以登记设立，受让人或被许可人应该尽自己的注意义务，而无需出质人通知，现行立法也未要求通知受让人。

其三，赋予质权人撤销权。为了平衡出质人与质权人的利益，笔者认为应赋予质权人撤销权。撤销权的行使条件是出质人转让或许可出质知识产权不合理，如以明显低于市场价格转让或许可出质知识产权，而有损债权人的受偿利益。此外，为了保障质权人的利益，笔者认为此处质权人只须证明出质人转让或许可出质知识产权未经其同意的事实以及质权人有不能完全受偿的风险即可，而应由出质人承担证明其是否在“合理情况下”处置出质知识产权的举证责任。因为质权人通常不熟悉出质人的行业状况、产品价值、市场价格等，若要质权人证明出质人的处置行为不合理，将耗费质权人大量的时间、精力以及经济成本，而且还面临着举证不能的风险，对质权人的保护不利。

其四，出质人转让或者许可他人使用出质知识产权中的财产权，应当将所得收益向质权人提前清偿债务或者提存。在立法赋予出质人对出质知识产权享有实施权的情形下，出质人因出质知识产权的转让或许可他人使用所得的收益是在债务履行期限届满前进行的，因而该收益在性质上仍是出质人的财产，且债务履行期未届满，质权人不得当然请求以之清偿债权。但毕竟出质人已将知识产权作为债务履行的担保，因而负有不得损害质权人优先受偿权的义务。因此，无论出质人还是质权人都不得对出质知识产权的收益进行处分。在此情形下，该收益应当向出质人、质权人约定的第三人提存，以期债务履行期届满而清偿债务。当然，经质权人与出质人协商同意，该收益可以用于提前清偿债务。

其五，赋予出质人“提供相应担保”的选择权。笔者认为，若出质人确需转让或许可出质知识产权，但所得价款不足以清偿的，或者急需现金流时，应当赋予出质人选择权，即若出质人提供了相应担保，则可以不将转让或许可所得价款提前清偿或提存。

四、结 语

对出质知识产权转让或许可须经质权人同意的规定，提出反对意见的声音较多，大多认为现行立法并不一定能保护到债权人的利益，同时又对债务人很不利，但笔者目前看到的论述理由均稍显简单。笔者认为，由于知识产权的特殊性，质权人通常难以把握知识产权的价值变化趋势，因此在清偿期届满前要么不会同意转让或许可出质知识产权，即便同意也会因评估决策而有所延迟。那么“是否需要经过质权人同意”最关键的是要分析知识产权的价值变动趋势，比较在“债务清偿期届满”这个时点前后变现出质知识产权所获得的价款何时可能更多，何时更能兼顾质权人与出质人的利益平衡。故笔者先分析了“知识产权产品的市场份额”、“知识产权变现时间”对其变现价格具有的重要影响，继而论述以“质权人同意”作为出质知识产权转让或许可的前提条件的弊端，认为应该放宽限制，允许出质人在质权人实行质权前转让或许可出质知识产权，而无须取得质权人的事先同意。最后提出笔者的修改意见，建议将“取得质权人同意”代之以“出质人的通知义务”，但认为应赋予质权人撤销权及出质人提供替代担保物的选择权。

［1］全国人大常委会法制工作委员会民法室.中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定［M］.北京:北京大学出版社，2007:410.

［2］郑成思.知识产权论［M］.北京:法律出版社，1998:75－91.

［3］董涛.知识产权证券化制度研究［M］.北京:清华大学出版社，2009:171－172.

［4］蒋万来.知识产权与民法关系之研究［M］.北京:中国社会科学出版社，2010:20－24.

［5］俞兴保，朱厚佳，潘银，冯道祥.知识产权及其价值评估［M］.北京:中国审计出版社，1995:173.

［6］王吉法.知识产权资本化研究［M］.济南:山东大学出版社，2010:209－210.

［7］张德芬.论知识产权质权的效力——以知识产权质权客体的特点为视角［J］.郑州大学学报:哲学社会科学版，2010(2):64.

［8］刘春霖.知识产权资本化研究［M］.北京:法律出版社，2010:71－72.

［9］谢在全.民法物权论:下［M］.北京:中国政法大学出版社，1999:538.

［10］蒋逊明，朱雪忠.出质知识产权实施的许可与限制——兼评担保法第 80条［J］.当代法学，2003(2):81.

［11］朱燕萍.论专利质押中质押权人的利益保护问题［D］.厦门:厦门大学，2009.

The Disposition Restrictions of Pledged Intellectual Property

WU Bi－hong

(Law School of Ningbo University，Ningbo 315211，Zhejiang，China)

Firstly，this article discusses the realization of pledged intellectual property，introduces the evaluation methods of it，expounds the influence elements of its realization price，and gets the result that the market share and realization time playing very important roles in that price.Secondly，the essay puts forward that if the disposition of pledged intellectual property is agreed by the pledgee，it will hamper the interest of the pledgee，pledgor and the whole society.So the Property Rights Law shall allow the pledgor to transfer or permit the pledged intellectual property without the agree of the pledgee in advance，but the pledgor should inform the pledgee in time.Furthermore，the law shall give the pledgee right of rescission，and give the pledgor right of suppling substitution for thing pledged.

pledged intellectual property，pledgee’s disposition restrictions，pledgor’s infom obligation

D913

A

1673－9779(2011)03－0284－05

2011－03－22

吴碧虹 (1985－)，女，湖南人，主要从事民法、物权法和知识产权法的研究。

E －mail:bihongwu@yahoo.cn

［责任编辑 王晓雪］