试论股权最高额质押合同公证

张勇锋

（福建省龙岩市永定公证处，福建　龙岩　364100）



试论股权最高额质押合同公证

张勇锋

（福建省龙岩市永定公证处，福建龙岩364100）

近年来，民营经济迅速发展，不仅成为国民经济发展的重要力量，也是构建和谐社会的重要力量。然而在经济和发展中，由于民营企业受经营规模的限制，中小企业无法进入正规的资本市场进行直接融资，融资难是民营企业面临的最突出的不利因素之一。而通过股权质押的方式向银行贷款就成了我国中小企业融资的重要途径之一。本文结合笔者承办的股权最高额质押合同公证，对股权最高额质押进行探讨，以期裨益我国担保制度的完善。

股权；最高额；质押

一、案例

A公司向B银行贷款400万，C公司自愿以其持有的某农村信用合作社股金200万股为A公司的上述借款提供质押担保。A公司、B银行、C公司向公证处申请办理非上市公司股权最高额质押合同公证。

二、概述

1、含义

股权质押贷款是指按规定的质押方式以借款人或第三人持有的股权作为质物发放的贷款。

最高额质权是指对于一定期间内连续发生的不特定的债权预定一个限额，由债务人或者第三人提供质物予以担保而设定的特殊质权。我国《担保法》只规定了最高额抵押权，未规定最高额质权。在《物权法》起草过程中，有不少学者主张规定最高额质权，立法机关采纳了此种主张。在《物权法》第222条中规定：“出质人与质权人可以协议设立最高额质权。最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。”据此，在实践中当事人设定最高额质权，一方面适用质权的一般规定，另一方面也参照适用《物权法》关于最高额抵押权的相应规定。

最高额质权是依照当事人的意思而创设的担保物权。出质人和质权人应当以书面形式订立最高额质押合同设定最高额质权。出质人和质权人设定最高额质权的合同，为债权行为，出质人应当依照质押合同的规定向质权人交付质物或者履行办理质押登记的手续，最高额质权的设定为质押合同履行的结果。

2、特点

一般来说，最高额质权有以下几个特点。第一，最高额质权用以担保债权人一定范围内的不特定债权。第二，最高额质权所担保的债权限于预定的最高担保额。第三，最高额质权的标的为债务人或者第三人的财产或权利。

三、最高额质权的设定

设定最高额质权，一是要签订最高额质押合同，二是要办理最高额质权出质登记。前者在于明确出质人和质权人之间的权利义务，后者在于对外公示以确立质权人对抗第三人的优先受偿权。

1、最高额质押合同的生效

1995年《担保法》第78条第1款和第3款规定：“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。”“以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。”

2006年《物权法》改正了上述做法。第15条：“当事人之间订立有关订立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。物权法分清了质押合同和质押设立的关系，规定只要法律未有规定和合同未有特殊约定时，质押合同从成立时生效。”

关于最高额质押合同的签订，我国《担保法》、《物权法》并未明文规定。而根据《物权法》第210条的规定，“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间。”因此，最高额质押合同内容中应当包括上述列举的内容。但由于最高额质押权担保的是不确定债权，这些债权既可以是已经存在的，也可以是尚未发生的，这一点与一般质押权担保的确定债权有所不同，因此其质押合同的内容也应有所不同，表现在合同中应当约定被担保债权的最高限额以及最高额质押的决算期。

2、最高额质权的设定

1995年《担保法》第78条规定：“以依法可以转让的股票出质时，应前往证券登记机构进行登记；以有限公司的股份出质时，将股份出质记载于股东名册。”依该条规定，以非上市公司的股票出质也应在证券登记机构进行登记，但现行登记机构只办理上市公司股票的出质。最高院认识到了这一矛盾，于是在《关于适用担保法若干问题的司法解释》中规定：上市公司股份质押在证券登记机构办理，非上市公司股票质押记载于股东名册。

2006年《物权法》进一步完善了出质方法，“以证券登记机构登记的股权出质，质权自登记机构登记设立；以其他公司股权出质，质权自工商部门办理出质登记时设立”。

物权法虽然兼顾了上市公司与非上市公司的区别，但仍与公司法存在冲突。公司法将股东名册作为设立质权的推定证据，至于公司登记机关的登记资料仅具有对抗第三人的效力，而不产生设权效力。

我国对于质权设立采用混合主义，对于动产质权适用交付主义，对于权利质权则采用登记成立要件主义，两种登记模式并存。根据《物权法》第212条的规定，质权自出质人交付质押财产时设立。而对于权利质权则采登记成立要件主义，根据《物权法》第226条的规定，以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

基于股权质押合同生效在先、股权质权生效在后的逻辑，未办理质权登记的事实不影响股权质押合同效力。即使股权出质未记载于股东名册或未登记于工商行政管理部门，质押合同的效力也不因此而受影响，只不过股权质权尚未生效或不得对抗第三人而已。作为守约方的债权人（质权人）亦有权诉请法院强制出质股东继续履行质押合同，包括但不限于协助办理股东名册质押记载手续或工商行政管理部门出质登记手续。因此，股权出质在工商行政管理部门的登记行为或在公司股东名册的记载行为应与股权质押合同的效力脱钩，并与股权质权的效力挂钩。

四、公证员办理股权质押合同公证中应注意的几个问题

1、审查股权出质形式是否符合条件

根据《担保法》第七十八条规定，“以有限责任公司的股份出质的，适用于公司法股份转让的有关规定”。“《公司法》第七十二条规定，股东向股东以外的人转让股权，应当征得其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让”。从以上法律规定看，股东将股权出质时有下列几种情况。

第一，有限责任公司的股东之间相互出质股权的，无需征得其他股东的同意，只要双方股东之间签订《股权质押合同》，并依法履行登记手续即可。公证员也无需要求当事人提供其他股东对股权出质的意见。

第二，股权出质给在股东以外的人时，公证员怎么来审查呢?分别有不同的四种情况。一是出质人提供股东会决议来说明，所出质的股权已征得其他股东过半数同意。二是出质人提供其他股东分别出具的书面意见，证明所出质的股权征得其他股东过半数同意。三是如果其他股东自接到出质人书面通知证明之日起满三十未答复。按《公司法》规定，视为同意出质。但问题是出质人用什么来证明，自己已尽通知义务而其他股东未答复呢?公证员可以要求出质人提供经公证邮寄送给其他股东征求股权出质的信函，及其他股东签收凭证。然而承办公证员，应再通过信函向未答复的其他股东核实收到出质函后，是否按规定时间予以签复，如果其他股东提供书面答复函及发函的凭证，则按答复内容处理，如果未能提供有效的书面答复意见，应视为同意出质。四是如果其他股东半数以上不同意出质，也不购买其股权的，按《公司法》规定，视为同意出质。承办公证员又如何来审查呢，如果其他股东对不同意出质也不愿购买，有书面意见的，则视为同意出质。当然，前二种情况，公证员可作为出质股权征得半数以上其他股东同意的直接依据，没有任何争议。但后二种情况在实践中是否可行，还有待于有关部门对《担保法》、《公司法》作出司法解释予以明确。

2、对禁止预设流质条款的审查

所谓流质条款，通常是指出质人和质权人在合同中约定，在债务履行其届满质权人未受清偿时，将质物的所有权转移给质权人所有。一般在设定股权质押时，都是因为债务人缺乏资金，债务人通常被迫接受债权人提出的不公平条件，以实际价值超过借款数额的财产设立担保。如果不通过拍卖、变更质物的方式实现担保物权，就会造成对债务人的不公平结果。所以根据我国《担保法》第六十六条规定；“质权人和出质人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”我国《物权法》第二百一十一条也规定，“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时，质押财产归债权人所有。”为此，公证员在办理《股权质押合同》公证时，应审查是否存在禁止流质约定条款，建议当事人修改完善债权实现程序的约定，一般可约定为债务人不得履行到期债务时，债权人（质权人）有权在该质押股权拍卖、变卖后的价款中优先受偿，或折价变卖给债权人（质权人），但不影响其他股东依法享有的优先购买权。

3、应履行的告知义务

根据《公证法》第二十七条规定，公证机构受理公证申请后应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果，并将告知内容记录存档。承办公证员在办理股权质押合同公证时，至少应告知当事人如下几点。

第一，应根据《担保法》第六十三条和《物权法》第二百零八条的规定：告知出质人和质权人，债务人不履行到期，或发生当事人约定的实现债权的情形，债权人有权就该出质的股权转让后的价款或该股权折价款优先受偿。

第二，应根据《担保法》第七十八条第三款的规定，告知以有限责任公司的股权出质的，适用公司股权转让的有关规定，这里应告知二层意思，一是股东将股权出质时，应适用公司法股权转让的有关规定，即《公司法》第七十二条第一款或第二款的内容，即股东向股东以外的人出质股权，应当经其他股东过半数同意，二是如果股权质权实现时，在同等条件下，其他股东有优先购买权。

第三，应根据《担保法》第七十八条第三款和《物权法》第二百二十六第一款规定，告知质押合同签订后，应将股权出质记载于公司股东名册，且向工商行政管理部门办理出质登记，质权自工商行政部门办理出质登记时设立。

《物权法》规定以其他股权出质的，质权自工商部门办理出质登记时设立。但《工商行政管理机关股权出质登记办法》却将信用社股金质押登记排除在外，导致现阶段农村信用社股权不能进行出质登记。而且在实践中，信用社股金质押有时也无法记载于信用社的股东名册。

农村金融是金融体系的重要组成部分，对“三农”发展起着至关重要的作用。党的十八届三中全会根据当前我国发展的新形势，提出全面深化改革的重大战略部署，这其中包含农村金融改革。因此，要通过健全法律体系，完善管理机制，加强金融创新，确保农村金融健康快速发展，发挥农村金融对农村经济社会发展的支持作用。建议明确其他形式的企业如股份合作制企业等股金质押的登记机构，确保农村信用社股金质押不悬空。

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（责任编辑：徐悦）