倒签提单诉讼在国际贸易实践中的法律选择

朱 岩

(嘉兴职业技术学院外语与贸易分院，浙江 嘉兴 314060)

倒签提单是指提单日(提单上批注的装船日期)早于货物实际装船日期。国际货物运输中，由于各种原因，导致货物已经不能在信用证规定的装运期内装运或信用证规定的交单期、有效期内交单，为了不使信用证失效，在提单上签署符合信用证规定，但并非实际的装船日期，以便从开证行处获取信用证项下的货款。

现有的研究成果主要认为倒签提单属于欺诈行为，承运人或托运人应当向收货人或提单持有人赔偿因延迟交货而引起的损失，主张在信用证即将到期，托运人又不能如期装船的情况下修改信用证而不是倒签提单。研究方法也主要是从责任属性层面，运用法理学的研究方法从理论上进行探讨。尽管倒签提单在法律上具有违约或侵权的性质，但在国际贸易实践中，我国外贸企业，特别是中小企业经常需要倒签提单。因此，结合国际贸易实践，从实务角度分析研究，在倒签提单情势下，当事人如何通过合法而有效的手段保护自己的权益，控制风险，具有较强的实践指导意义。

一、以侵权提起诉讼

倒签提单的主要方式是承运人应托运人的请求，伪造提单上的装船日期，这会给收货人造成损失，引起收货人诉讼。倒签提单符合侵权行为必须具备四个要件:损害事实的客观存在;侵权行为与损害事实有因果关系;侵权行为的违法性;行为人主观上有过错。实务中，收货人在提起侵权诉讼时，重点解决下述几方面的问题:

1.将承运人、托运人列为共同被告

在我国航运实践中，承运人签发倒签提单而托运人不知情的情况基本不存在。通常是托运人向承运人出具保函，请求其倒签提单日期。所以托运人和承运人存在共同的主观故意，构成共同侵权。收货人可以将承运人和托运人列为共同被告，追究其共同侵权责任，扩大被告范围。

2.收货人要承担举证责任

如果收货人提起共同侵权之诉，则有义务就托运人和承运人存在共同欺诈的故意承担举证责任。收货人要证明承运人存在欺诈比较容易，可聘请律师上船要求查看航行日志，查实货物实际装船日期，凭拍摄的航行日志向当地法院起诉扣船，进行诉讼保全。但是，收货人要追究托运人的侵权责任比较复杂，必须证明托运人参与了欺诈。英、美、日法律不承认保函的法律效力，造成举证相当困难。我国采取的是有条件地确认善意保函有效的原则，保函构成受益人(托运人)直接参与欺诈的证据。

3.收货人要提供自己所受损害的证明

侵权责任主要采取损害赔偿的形式。损害赔偿的前提是有损失发生，收货人必须提供自己所受损害的证明，而提供损害证明的关键是明确损失范围。由于承运人倒签提单的行为，侵害了收货人基于信用证的拒付货款的权利和基于贸易合同解除合同的权利，使收货人不得不支付货款，收受和处理货物，以减少损失的扩大。如果承运人没有倒签提单，收货人就无须支付货款和接受货物。因此承运人的赔偿范围应能保证恢复到收货人不支付货款和不接受货物的状态。所以，只要是收货人支付货款和接受货物应支出的费用承运人都应当承担。实践中，赔偿范围一般包括货物跌价损失，货物的增值税、关税，货物的卸货费用和堆存费用，信用证开证费、预期利润损失。

4.侵权行为法律选择

坚持传统的侵权行为地法为法律选择的基本规则。亦即，侵权行为，一般适用侵权行为地法包括侵权行为实施地法和侵权结果发生地法。如果侵权行为实施地法与侵权结果发生地法规定不同，则以对受害人有利原则，受害人有权选择法律。对进口来说，国内收货人根据利益最大原则，有权选择适用国内法律或国外法律。

二、以违约提起诉讼

倒签提单主要涉及三方当事人(托运人、承运人、收货人)。其中托运人与收货人之间订有国际货物买卖合同，承运人与托运人、收货人之间的关系一般则以提单或订舱单(班轮运输)来调整。

1.倒签提单属于托运人的违约行为

我国提单的倒签处理基本上都是承运人应托运人的请求做出的行为，而托运人(卖方)当然与收货人(买方)之间存在国际货物买卖合同关系，是合同的双方当事人。倒签提单是卖方没有履行合同约定的装运条款、违背合同义务的体现。倒签提单致使买方依据虚假的信息继续履行合同，最终失去了对货款的所有权，丧失了及时拒付及解除合同的权利，而这些权利都是买方依据双方订立的买卖合同而享有的债权。但实务中，大多数情况下，倒签提单违反信用证规定但并不违反合同约定，而信用证是独立于合同的法律文件。如合同对装期的规定一般为，“SHIPMENT FROM MAY TO AUGUST”、“ NOT LATER THAN”，装期很长，很少有外销合同快到期了才开来信用证。此时，倒签提单不能以违约起诉托运人，只能以信用证欺诈起诉。

2.收货人可否追究承运人的违约责任

理论上，提单不是运输合同，只是合同的证明，依据是提单缺失作为经济合同的要件，如提单不是双方合意的产物，履行在前签发在后等，但实务中，应该将提单视作合同，否则承、托双方的权利和义务、责任和免责就没有法律文件来规定、约束、限制。这些实际上是通过以提单上印就的条款形式来规定、约束、限制，从而使提单成为法律承认的处理有关货物运输争议的证据。实践中，大多数国家都将提单视作合同，只不过将提单和租船合同(或订舱单)看作两种不同性质的合同，在冲突法规则下它们法律地位不同。实际案例里，除非另有约定，提单上的条款，是承运人与托运人之间达成的海上货物运输合同的内容，承运人与提单持有人之间的权利和义务关系依据提单的规定来确定，如果提单的内容与约定的内容不冲突，提单条款对双方具有约束力;如果提单的内容与约定的内容不一致，则以特别约定为准。还有一种观点认为，追究对方违约责任的前提是当事人之间存在有效的合同关系，因欺诈而订立的合同或无效或可撤销。因此，收货人与承运人之间的提单合同关系并不成立，收货人不能追究承运人的违约责任。本文认为，基于在倒签提单下货物最终装上船的事实，承运人违反的是合同法规定的强制性义务。承运人对这种根本性违约行为所引起的法律后果应承担无效合同责任，承运人倒签提单的行为违反了海上运输合同中的默示义务。在法国类似上述行为被认为是违反合同要件的“实质性违约”，日本将此种行为按“根本违约”判定责任。

三、以信用证欺诈提起诉讼

通常海事欺诈与国际贸易欺诈具有紧密的联系，是国际贸易欺诈中的重要一环。倒签提单虽然是海事欺诈行为中的一种，但与信用证欺诈之间仍存在着显著的区别，这种区别主要体现在主体上的不同。倒签提单的欺诈可能仅仅是承运人，也可能是托运人和承运人串通。理论上，信用证欺诈的被告可以是受益人、第三方(如商检证、产地证、配额许可证等第三方单证)、申请人。由于对受益人是否参与其中或者暗示第三方做出欺诈，调查、举证十分困难，实务中，第三方伪造、变造单证进行欺诈时，欺诈风险是由受益人承担的。申请人信用证欺诈的主要手段是开立“软条款”信用证，严格说，“软条款”并不属于信用证欺诈的一种，只是在信用证中规定一些特殊条款限制单据的结汇效力。实务中，最高人民法院公布的指导性案例明白判决对信用证中的软条款做了有效确认，即受益人只要接受了这些条款就必须遵守。因此，信用证欺诈的被告只能是受益人(一般是指卖方或托运人)，但只有证明受益人(托运人)参与了倒签提单的欺诈行为，倒签提单的海事欺诈才能同时构成信用证欺诈;如果不能证明受益人参与了倒签提单的欺诈行为，就不能认定构成信用证欺诈。信用证欺诈下的倒签提单有下列几种情形:

1.受益人(托运人)、承运人都知晓，但是开证行和开证申请人不知晓

这是目前我国倒签提单下的信用证欺诈主要形式。实务中，承运人为了免除倒签提单的责任，必定要求受益人出具保函，而保函成了受益人(托运人)直接参与欺诈的证据，倒签提单的海事欺诈同时构成信用证欺诈，收货人可以涉嫌信用证欺诈起诉受益人。但保函对第三方无效，收货人完全可以通过海事诉讼保全，对承运的船舶实施扣押，以便快速、有效地得到赔偿，也似乎没有必要运用信用证欺诈例外原则起诉。

2.托运人、承运人、申请人都知晓倒签，但是惟有开证行不知晓的情形

在此情形下，由于信用证独立性原则和单据交易原则，开证行并不关心货物实际装运，况且交单期由托运人控制，开证行难以掌握，一般不会出现诉讼主体。一旦开证行从某种情形下知晓受益人提交的单据是倒签提单的问题，可以运用信用证独立性欺诈例外原则拒付货款。但实务中，国内存在相反的法院判例。

3.托运人、申请人和开证行都不知晓倒签，但是承运人知晓倒签

这种情形在我国几乎没有出现，因为即使船舶因为各种原因误了装期，承运人也可以援引《海牙规则》相关条款免责。除此之外，承运人没有倒签提单的理由。

四、倒签提单的风险防范

司法救济是受害人保护合法权益的最后手段，即使损失完全得到补偿也要耗费大量的精力。因此，对于国际贸易交易的各方来说，注意风险防范，完善防范措施，做到未雨绸缪才是上策。

1.收货人的风险防范对策

从被动诉讼变为主动风险控制。(1)当出现货物跌价趋势时，利用对方倒签提单降低损失，转嫁风险。在订立合同时，销路较好的货物，在货物运抵后价格下跌，收货人无利可图，甚至有可能亏本，在这种情况下，判断是否有倒签提单的可能(一般通过航行时间能判断出)，如果有，可以利用这个机会，甩掉包袱。收货人可以通过海事部门登船要求查看航行日志并进行拍照，查证货物实际装船完毕日期。一经证实倒签提单，他就完全有权拒绝收货并收回货款，赔偿的责任完全落在了承运人身上。(2)应节货物随时注意控制风险。对于应节货物而言，如果不能在收货人预计供货的节前运抵，收货人的损失会很大，如果察觉承运人有倒签提单的迹象，则出现了转嫁损失的机会。

收货人在取得有效证据后应立即申请司法手段扣船，以确保债权的实现。

2.承运人的防范措施

在实际业务中，如果承运人必须倒签提单，而货物价值又比较大时，则要满足倒签提单的签发与保证条件。

倒签提单的签发条件:(1)货物必须已经被海关放行;(2)货物已经装船出运;(3)倒签提单的签发日期不得超过船舶在港的实际装船日期;(4)倒签提单签发的任何信息不得对外泄露。

倒签提单签发的保证条件:(1)由托运人出具保函和担保，担保金额最好为货价的150%;(2)通知托运人是否由收货人出具保函;(3)托运人能够随后通知收货人修改信用证装期;(4)是否由船代或无船承运人先签发提单，再签发自己的提单;(5)保函必须由出具单位盖章。

3.船代的风险防范对策

在实务中，承运人往往是通过船务代理签发提单，船务代理基于市场的压力，从商业利益考虑，也经常不得不倒签提单，船务代理倒签提单有两种情况:(1)凭承运人指示;(2)凭无船承运人指示。有一种观点认为，只要船代代理行为本身不违法，即使承运人倒签提单的“指示”违法，船代不承担连带责任;船代在接受承运人倒签提单的指示时，并不一定知道该行为是善意的或者是恶意的，即不知道是否违法，如果知道，要承担连带责任，如果不知道，则无须承担连带责任。我们认为这种观点缺乏法理支持。我国《民法通则》第六十七条规定，代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，要承担连带责任。《海商法》和《海牙规则》都明确规定，承运人有真实记载提单签发日期的义务，倒签提单伪造了装船日期，是一种欺诈行为，构成侵权，而船代作为国际货运从业人员应该知道相关法律规定。为了防范风险，船代必须做到以下两点:(1)此种情况下最好拒绝作为代理签发倒签提单，以避免承担连带责任，即使签发，一定要让收货人出具保函。(2)在不得不签发时，必须取得承运人的书面委托。在实务中，如果是由船长委托的话，则最好征得承运人的书面确认，以防事后承运人否认船长的权限。

［1］威廉·台特雷.国际海商法［M］.北京:法律出版社，2008.

［2］王传丽.国际经济法案例分析［M］.北京:高等教育出版社，2008.

［3］孙家庆.国际物流操作风险防范［M］.北京:中国海关出版社，2008.

［4］谢振贤.承运人倒签提单所引起的问题［N］.国际商报，1997－09－04.