虚假广告罪有关问题的思考

2011-04-03王瑞丽

当代教育理论与实践 2011年8期

关键词：商业广告广告主经营者

王瑞丽

(佛山大学法律系，广东佛山528000)

虚假广告罪有关问题的思考

王瑞丽

(佛山大学法律系，广东佛山528000)

虚假广告罪中的“广告”不应限于商业广告，而是指通过一定媒介和形式，直接或间接地介绍自己所推销的商品或所提供的服务的宣传形式。虚假广告的判断，应当以广告内容是否违背客观事实为依据，同时结合一般人的认知，并以不妨碍正常的商业秩序以及广告业的顺利发展为原则。虚假广告罪在犯罪主体、客观方面及主观方面之间存在一些矛盾和不协调之处。

虚假广告罪;广告;虚假广告;诈骗罪;构成要件

根据刑法第222条的规定，所谓的虚假广告罪，是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的行为。虚假广告既扰乱了市场经济秩序，又损害了社会的诚实信用美德，还会对受误导而购买伪劣商品或者接受不合格服务的公众的身心健康造成严重损害。本文拟对虚假广告罪的几个疑难问题加以探讨。

一虚假广告罪中“广告”的涵义

在西方，最早通过立法对广告活动进行限制的是英美国家。美国于1911年颁布的《普令太因克法》中规定，任何个人、企业、公司、协会及其代理人、雇员为了直接或间接出售或推销商品、不动产服务或介绍职业，通过各种出版物，如报纸、杂志、书刊、小册子、通知书、信函、传单、招贴、简标、卡片、标签等形式，或通过广播等无线电通信设备，而向公民进行广告宣传时，如果其中包括了任何不真实、欺骗性或令人误解的内容，都将以欺诈论［1］。美国市场营销协会则将广告定义为:由目的明确的承办人通过各种付费媒体所进行的各种非人员的或单方面的沟通方式［2］。在我国，对于虚假广告罪之“广告”含义，学界依照《广告法》规定，认为是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或所提供的服务的商业广告［3］。非商业性广告不应该包括在其内。其理由无非是2点:一是《广告法》对广告有明确、具体的定义，便于操作;二是虚假广告罪属于妨碍市场经济秩序的犯罪，限定为商业广告则能够体现该类犯罪所侵犯的客体——市场经济秩序。

笔者认为，将广告限定为《广告法》规定的商业广告，值得商榷。理由在于:首先，《广告法》中“广告”并不能代表广告的全部内涵。对于广告，《辞海》的定义是:向公众介绍商品、报道服务内容或文娱节目等的一种宣传方式［4］。广告不但包括商业广告，政治广告、文化广告、社会广告、公益广告等均属于广告。其次，与商业广告一样，非商业广告同样可以扰乱市场秩序。以婚姻介绍广告为例，行为人的目的虽然不是推销商品或服务，但是虚假的征婚启事还是会直接损害正常的婚姻中介服务，从而损害市场经济秩序。据称，南方某报就经常大量刊登富翁、富婆的征婚广告，其中80%以上都是假的，致使许多人上当受骗，涉案金额少则数百元，多则数万元。可见，非商业广告也会直接或者间接地对市场秩序造成一定的影响。再次，根据广告法的规定推断刑法规定的内涵没有任何根据。众所周知，民事、经济类的法律概念并不是理所当然的成为刑法上的相关法律依据的，考虑到刑法的最后保障功能，刑法上的概念与某法律部门的同一概念相比，涵义通常要更宽泛些。例如，刑法上的婚姻的含义较之民法就要广，前者包括事实婚姻与法定婚姻，而后者仅指法定婚姻。刑法中的财产占有的外延较之民法中财产占有的外延，同样要大些。因此，如果因为虚假广告罪是经济犯罪而照搬有关广告法等经济法律法规中的概念，显然是不可取的。

联系到英美国家以及我国学者对广告的阐述和理解，我们认为，虚假广告罪中的“广告”，是指通过一定媒介和形式，直接或间接地介绍自己所推销的商品或所提供的服务的宣传形式。与广告法中的商业广告的定义相比，该定义删除了“商品经营者或者服务提供者承担费用”之限制，更能够体现虚假广告罪的本质特征。理由在于:一是没有对广告主体作出特别限制。商业广告的主体是商品经营者或者服务提供者，而虚假广告罪中的广告不应该受此限制。这样做的好处是，能够充分打击商品经营者或者服务提供者借助非商业广告主体或者他人对商品或者服务进行虚假宣传，乃至于扰乱市场秩序。二是不对广告的报酬性强加限制。根据广告法，商业广告必须由商品经营者或者服务提供者承担费用。事实上，许多商品经营者或者服务提供者没有承担费用，也能对商品或者服务进行虚假宣传，达到不法目的。而且，虚假广告罪侵犯的客体是市场经济秩序，这与是否需要商品经营者或者服务提供者承担广告费用丝毫没有必然联系。换句话说，是否要广告主体承担费用，对于虚假广告对市场秩序的扰乱而言，并不能产生必然的影响。

二虚假广告与诈骗

(一)虚假广告的判断标准

从现行各种通用教材来看，学者们对于虚假广告的理解大多没有明确的标准。有学者采取概括方式，认为虚假广告除夸大失实的广告外，还包括语义模糊、令人误解的广告和不公正广告［5］。有学者采取列举方式，认为虚假宣传主要包括2种情况:一是对商品或者服务作夸大失实的宣传;二是对商品或者服务作语意含糊、令人误解的宣传，即通过措辞的技巧、明示或者暗示、省略或者含糊的手段，使消费者对商品或者服务产生误解［6］。还有学者采取列举与概括相结合的方式，认为利用广告对商品或者服务作虚假宣传，指利用广告的形式，在广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、生产日期、有效期、售后服务，以及对服务的内容、形式、质量、价格等作不真实宣传，或者无中生有、夸大事实，或者隐瞒真相、以假充真，或者移花接木、张冠李戴［7］。这些观点不乏可取之处。问题在于，根据商品或者服务的性质，一律将不符合事实的广告认定为虚假广告，必将因过于保护消费者的利益造成广告业务萎缩，制约市场经济的发展。毕竟，任何广告都不可能做到与宣传的内容完全吻合。如果要求广告内容绝对真实，恐怕世界上没有一例广告能够完全做到，毕竟人类对商品或者服务的测试、衡量不可能没有误差。

笔者认为，对广告虚假的判断，必须坚持2个原则:一是要保护消费者的合法权益，避免因虚假广告而扰乱市场秩序以及损害消费者的合法权益;二是不能过于夸大广告不真实的范围，不能见到广告内容与事实情况稍有不符便认定为虚假广告，导致商品经营者或者服务提供者闻广告而色变，从而妨碍正常的商业秩序以及广告业的顺利发展。据此，笔者认为，判断是否虚假广告，应当以广告内容是否违背客观事实为依据，同时结合一般人的认识，并以不妨碍正常的商业秩序以及广告业的顺利发展为原则。具体地说，是否虚假广告应当根据以下几个方面进行判断:(1)广告内容极为抽象，不足以使一般人陷入错误认识的广告，即使内容与事实不完全吻合，也不应该认定为虚假广告。如对某种产品宣传为“性能优良、经久耐用”、“品质优良、性能可靠”等广告，就不宜认定为虚假广告。(2)即使广告宣传内容与事实有客观出入，只要误差在允许的范围内，或者根据现代科技足以忽略不实之误差的，不属于虚假广告。如某广告称某防火砖某瓷砖大气、耐火，长、宽、高分别是40 cm、40 cm、0．5 cm，实质该防火砖长、宽、高分别为40．5 cm、39．5 cm、0．6 cm，其误差在产品允许的范围内，故该广告不应该为虚假广告。(3)广告的内容具体明确且与客观事实相符，即使一般人陷入错误认识的，也不应认定为虚假广告。例如，某广告称一种新治疗皮癣、湿疹的药品“治疗皮癣、湿疹有奇效，皮癣、湿疹，一喷就好”。如果该药品真的对皮癣、湿疹一喷就好，即使一般人认为是骗人的，也不应该认定为虚假广告。(4)广告内容虽然抽象，但与事实不符，足以使一般人陷入错误认识的广告，应该认定为虚假广告。例如，2005年8月4日，被国家工商行政管理总局曝光的十大虚假广告之一、《齐鲁晚报》6月9日发布“六合通迈”药品广告就是典型的该类虚假广告。该广告称，“心脑同治首选”、“服用5～6疗程心脑血管病症得到全面、根本治疗”、“中医泰斗倡导只吃一种药”。其内容与事实不符且足以使一般人陷入错误认识是非常显然的。(5)广告的内容具体明确且与客观事实不符，不管是否足以使一般人陷入错误认识，都应认定为虚假广告。

(二)虚假广告与诈骗的界限

虚假广告与诈骗都存在与事实不相符合的内容，若单纯以两者的构成要件而论，区分并不太难，容易混淆的是假以虚假广告之名，行诈骗之实的情形。对此，有观点认为，“商业广告总是伴有夸大、虚假的一面，但只要这种夸大、虚假的广告没有超出社会允许的范围，就不是欺诈行为。那么，如何判断夸大、虚假的广告没有超出社会允许的范围呢?一般认为，如果广告所告之的内容是极为抽象的，并不足以使一般人陷入错误，则不是欺诈行为;如果广告所告之的内容是具体的事项，足以使一般人陷入错误，则是欺诈行为。”［8］也有观点认为，如果行为人以客观上根本不存在的，纯属虚构的“产品”或“服务”，制作、发布完全虚假的广告，完全借助虚假广告骗取钱财，根本不提供商品或者服务的，已属于借助虚假广告之名，行骗取钱财之实，如果骗取钱财数额较大的，应以诈骗罪论处［7］。第一种观点作为大陆法系界定虚假广告与诈骗行为的一般依据，相当于上述对虚假广告的认定，对认定我国刑法中的虚假广告罪与诈骗罪并无多大意义。第二种观点虽然联系我国刑法规定加以界定，但并不全面。按照该观点，只要提供了商品或者服务，即使借助了虚假广告骗取钱财，也不构成诈骗罪。这显然是不妥的。例如，行为人借助虚假广告推销人参，杜撰该种人参具有特殊功能，以100倍于成本的价格出售该人参。实质上，行为人销售人参是假，只不过是借助销售人参骗取钱财。该案如果以虚假广告罪论，必然会放纵犯罪分子。因此，根据是否提供商品或者服务来区分虚假广告与诈骗行为，是片面的。

我们认为，由于借助虚假广告骗取钱财行为与借助强迫交易抢劫财物的行为极其相似，对借助虚假广告骗取钱财行为的定性，可以参照高院对“以暴力、胁迫手段索取超出正常交易价钱、费用的钱财的行为定性”的规定，酌情处理。根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“从事正常商品买卖、交易或者劳动服务的人，以暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差不大钱物，情节严重的，以强迫交易罪定罪处罚;以非法占有为目的，以买卖、交易、服务为幌子采用暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的，以抢劫罪定罪处刑。在具体认定时，既要考虑超出合理价钱、费用的绝对数额，还要考虑超出合理价钱、费用的比例，加以综合判断。”据此可以推断:其一，利用广告对商品或服务作虚假宣传，交易价格、酬金与商品价格或服务酬金相差不大，情节严重的，构成虚假广告罪;其二，以非法占有为目的，利用广告对商品或服务作虚假宣传，交易价格、酬金与商品价格或服务酬金相差悬殊，数额较大的，以诈骗罪定罪处刑;其三，利用广告对商品或服务作虚假宣传，没有交易价格、酬金的，以虚假广告罪论处。在具体认定时，既要考虑交易价格、酬金超出商品正常价格或服务正常酬金的绝对数额，还要考虑超出商品正常价格或服务正常酬金的比例，加以综合判断。

三虚假广告罪的构成要件

对于虚假广告罪的主观方面，学术界一般肯定只能由故意构成。但在具体认定上，有不同意见:一种观点认为，本罪在主观方面表现为故意［9］。有学者还进一步指出，本罪在主观方面只能表现为故意，这种故意既包括直接故意也包括间接故意［1］。另一种观点认为，本罪的主观方面是故意，但不同主体的故意形式不完全相同。广告主作为本罪的主体时，其犯罪故意只能是直接故意，其目的是谋取非法利益;而广告经营者、广告发布者为本罪的主体时，其犯罪故意既可以是直接故意，也可以是间接故意［10］。还有一种观点认为:广告主在虚假广告中主要是直接故意，有时也可以是间接故意和过失;广告经营者在虚假广告中主要是间接故意和过失，有时也可以是直接故意;广告发布者在虚假广告中主要是间接故意和过失，有时也可以是直接故意［11］。

笔者认为，理解虚假广告罪的主观特征，需要分析虚假广告罪的本质特征。从虚假广告罪的构成来看，其本质特征应该是利用广告对商品或服务作虚假宣传，乃至于扰乱市场秩序、损害消费者的利益的。按照刑法规定，虚假广告罪的犯罪主体是广告主、广告经营者和广告发布者，而行为则是利用广告对商品或服务作虚假宣传。这就意味着广告主、广告经营者和广告发布者在虚假广告犯罪中，都是应当能够单独实施利用广告对商品或服务作虚假宣传的行为的。否则，如果是协助他人发布虚假广告，直接以共同犯罪论处便可。按照广告法规定，广告主是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人;广告经营者是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人;广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人、其他经济组织或者个人。就分工而言，广告主的职责最为宽广，从设计、制作到发布广告的各个环节均可由其实施。广告经营者主要提供广告设计、制作、代理服务，一般不从事发布广告业务。广告发布者主要从事专业广告发布业务，是广告得以宣传的必要环节，通常由新闻媒介、报刊杂志等媒体承担。在此过程中，最为重要的环节还是发布广告。虚假广告不经发布，是无法扰乱市场秩序的。设计、制作虚假广告只是发布虚假广告的前提，脱离发布这一环节，无论怎样设计、制作虚假广告，都不可能构成虚假广告罪。这也正是刑法所强调的“虚假宣传”作为虚假广告罪的构成要件的原因所在。就广告主、广告经营者和广告发布者而言，发布虚假广告最为积极的当属广告主，其直接目的在于对自己的商品或者服务进行虚假宣传，故对其而言利用广告对自己的商品或服务作虚假宣传是积极追求、希望发生的。对于广告经营者而言，由于从事的是提供广告设计、制作、代理服务，广告是否发布对其来说并不关心。对他人利用广告对商品或服务作虚假宣传，广告经营者通常不会出于积极追求态度。即使可能知道自己所创作的广告存在虚假内容，由于并没有实施发布虚假广告的行为(共同犯罪另当别论)，谈不上利用广告对商品或者服务作虚假宣传。广告发布者则对虚假广告成立犯罪起关键因素，也是实现广告主的主观意愿的决定性环节。其之所以发布虚假广告，主要是受利益驱动，即为了获取不法广告费用而放任虚假广告的发布，故其主观上出于直接故意或者间接故意，是不言而喻的。由此可以得出结论:对利用广告对商品或服务作虚假宣传的行为及其产生的危害结果，广告主持希望态度;广告经营者由于一般不参与实施该行为，故谈不上发布虚假广告的主观罪过问题;广告发布者则一般是出于间接故意，有时也可能是直接故意。

通过上述分析，笔者认为，刑法对虚假广告罪的规定存在以下疑问:其一，使用“利用”一词有所不妥。“利用”行为具有十分显然的目的性，从其自身意义来看只能是出于直接故意，这与该罪主观追求有冲突之处，因为该罪可以由间接故意构成。其二，发布虚假广告通常要经过设计、制作阶段，刑法只关注“虚假宣传”的广告发布阶段，没有特别规定设计、制作虚假广告的行为，令人遗憾。其三，将广告经营者作为虚假广告罪的主体不太恰当。严格地说，对于“利用广告对商品或服务作虚假宣传”的行为，只有广告主或广告发布者才具有。毕竟广告经营者的设计、制作虚假广告与发布虚假广告是性质完全不同的行为，它们之间不应该存在包容关系。其四，没有区别处罚，不能体现罚当其罪。由于发布虚假广告是构成虚假广告罪的关键，也是危害最为严重的行为，在处罚上应当与设计、制作虚假广告的行为有所不同。对于刑法来说，体现这一区别是很有必要的。

最后要说明的是，排除虚假广告罪的过失责任，是存在问题的。众所周知，在司法实践中，绝大多数广告都由信息量大、专业性强、覆盖面广的电视、报刊杂志、网络等新闻媒介承担。在许多社会影响重大、危害后果严重的事件中，基本上都有新闻媒介的参与，新闻媒介对恶性事件的扩散、危害后果的加重起到了推波助澜甚至关键作用。赋予新闻媒介以注意义务，规定其对虚假广告的过失责任，是遏止虚假广告犯罪极为有效的措施。一方面，新闻媒介作为大众服务机构，务必诚实信用，这对社会公德的建构具有重大意义;另一方面，实践中许多虚假广告均由新闻媒介的不负责任、片面追求广告费用造成的，遏止新闻媒介对虚假广告的推波助澜，对预防和惩治虚假广告具有积极的作用。从国外的经验来看，英美等国一般将虚假广告中的媒介责任设定为无过错责任，以确保媒介在保证广告的真实性方面发挥关键作用，使媒体在审查广告时更加谨慎。实践证明，这一制度十分有效，可以在相当程度上避免虚假广告的存在。因此，对于发布虚假广告的业务过失行为予以刑罚制裁，是很有必要的。

综上所述，虚假广告罪在犯罪主体、客观方面及主观方面之间还是存在一些矛盾和不足的，今后加以完善实属必要。笔者在此特举一例，仅供参考:

“第二百二十二条设计、制作虚假广告，情节严重的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

发布虚假广告，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。

过失犯前款罪的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。“

［1］王英松．浅议虚假广告罪［J］．山西警官高等专科学校学报，2002(2):41－43．

［2］孙鹏．试论虚假广告［J］．长春理工大学学报，2005(2):50．

［3］王作富．刑法分则实务研究(上)［M］．北京:中国方正出版社，2003．

［4］辞海［M］．上海:上海辞书出版社，1980．

［5］马克昌．经济犯罪新论［M］．武汉:武汉大学出版社，1998．

［6］张明楷．刑法学［M］．北京:法律出版社，1997．

［7］高铭暄，马克昌．刑法学(下编)［M］．北京:中国法制出版社，1999．

［8］张明楷．外国刑法纲要［M］．北京:清华大学出版社，1999．