关于援引域外行政权司法审查制度的探讨

2011-03-31张霄龙刘奥鹏高

长江大学学报（社会科学版） 2011年12期

关键词：行政法院行政权宪法法院

张霄龙刘奥鹏高建

（1.武汉大学法学院，湖北武汉 430072；2.石柱土家族自治县人民法院，重庆 409100）

关于援引域外行政权司法审查制度的探讨

张霄龙1刘奥鹏1高建2

（1.武汉大学法学院，湖北武汉 430072；2.石柱土家族自治县人民法院，重庆 409100）

行政权的司法审查是司法权控制行政权最有力的手段，美国、法国、德国分别建立了三种典型的审查制度，成功实现了司法权对行政权的有效控制。很多学者呼吁移植域外行政权司法审查模式，但这几种审查机制都建立在独特的社会基础和法律体系之上。在各种社会因素急剧变化和司法尚处于初级阶段的当下，我国应借鉴他国经验，依托现有体制，寻找相应替代机制，而不宜在时机没有成熟之时援引他国制度。

行政权；司法审查；抽象行政行为

一、我国难以援引域外行政权司法审查制度的原因分析

以美国为代表的普通法院审查制［1］（P59），以法国为代表的行政法院审查制［2］，以德国为代表的宪法法院和行政法院双系统审查制［3］，都在较大程度上实现了司法权对行政权的有效控制，但这三种审查机制与我国当前的制度却难以融合。

（一）普通法院审查制

普通法院审查的制度基础与我国宪政体制不符。美国的三权分立政治格局建立了依靠司法权维护权利、限制和审查权力的法治模式。这种宪政体制为普通法院审查行政行为提供了坚实后盾。而在我国，法院受人大监督，司法权处于立法权之下，无法对其进行审查，并且我国行政机关的很多立法权都来自人大的委托，司法机关审查这些抽象行政行为缺乏宪政基础。

区分具体行政行为和抽象行政行为，将引起审查范围的矛盾。在美国，没有具体行政行为和抽象行政行为之分，除了排除性规定外，法院可以对所有行政行为进行司法审查。而我国严格区分具体行政行为和抽象行政行为，现阶段仍然只能对具体行政行为进行司法审查。虽然学界一直呼吁将抽象行政行为纳入司法审查的范畴，但基于行政效率至上和司法尽量避免介入行政的现实情况，司法权在狭小的范围内审查行政权的现状难以改变。

非判例制度的限制。在美国，高等法院的判决对于下级法院有约束力，法律、法令一经高等法院裁定“违宪”，下级法院就不能再加以援引，实际上也等于废止了该法律、法令。而我国是非判例法国家，行政行为的司法审查效力只适用于个案。即使受到行政法上信赖利益保护原则的约束，达到同案同判的程度，也仍然无法彻底废除不合理甚至不合法的抽象行政行为。此外，我国幅员辽阔，法治、民情、文化的区域差别大，在行政行为司法审查中运用判例制度，确立审查标准也不科学。

（二）行政法院审查制

我国当前尚未出现接纳该制度的契机。法国行政法院的前身是法国政府系统内部的国家参事院，随着法治的发展，法国先后取消了行政官法官制度、行政诉讼部长先行裁决制，实行最高行政法院院长的总理虚任制，逐步将行政法院从行政系统中剥离出来，使其完成了从行政系统内部裁决机关到专司行政诉讼的司法机关的角色转变。在实行双系统审查的德国，行政法院的出现虽然源于法国，但在成形之前，德国便有各类行政法庭，并且当时德国联邦的行政法庭设置与法国行政法院模式基本相同，为德国全面接纳法国行政法院制度创造了可能性。在我国，建立行政法院的呼声日益强烈，但建立独立的行政法院审查制涉及到法官人事制度、审判组织建设、审判监督、审级设置、相关法律修改等问题，在一系列配套设施尚未成形之前，我国目前缺少接纳新制度的契机。虽然我国法院设有行政庭，但它只是法院为处理案件而作的专业分工，其工作机制和审判模式与其他庭并无显著区别。

我国司法的法规范主义与行政法院审判权限的“非法定”相冲突。法国的行政法院审查制之所以被推为典范，得益于对审查范围的成功处理。法国人认为行政职能发展迅速，变化无穷，用法律规定行政审判的权限不如判例灵活简便，更能适应实践。所以，在法国没有普遍性的行政审判标准。而我国司法是严格的法规范主义，除了最高人民法院和最高人民检察院在适用法律中有解释法律的权力外，法官均无释法权。在司法实践中，法官主要适用具体法律条款，只有现行法律法规和司法解释都无规定时，才运用法律原则判案。所以，不制定成文审查标准于我国是不适用的。

我国对行政行为合理性审查的局限。行政行为司法审查的强度直接影响着司法审查的公正性与权威性。在司法审查中，“审查强度在很大程度上取决于案件或争议所涉及的问题是法律问题还是事实问题。”［4］（P65，P467）德国在审查强度方面堪称世界各国之楷模，原则上对行政机关的事实认定进行全面审查。德国行政法院有权对行政机关所作的法律解释、事实认定及法律适用进行审查，并在必要时加以改正。法院的工作不受行政机关所作的事实认定的约束和评价。除此之外，德国法院对事实问题的审查还表现为依“职权调查主义”主动调取证据，审查案件事实。［5］而我国法院对行政行为的司法审查基本上局限于合法性审查，虽然我国《行政诉讼法》第54条第4款规定了对行政处罚显失公正的可以进行合理性审查，但在我国司法实践中较少涉及。

（三）宪法法院审查制

法院缺乏释宪权，是我国法院无法行使违宪审查权的根本原因。德国宪法法院被凯尔森称为“被动的立法者”，即它本身并不创制法律规范，但有权撤销与宪法、法律相抵触的法律法规。德国宪法法院可以对行政立法和行政行为进行违宪审查，原因在于宪法法院有解释宪法的权力。而我国的司法机关必须在权力机关的监督下公正司法，不能超越职权对宪法进行解释。

宪法法院对违法行政行为的审查在我国已有替代机制。就违法审查而言，我国有行政机关和权力机关的审查，包括行政立法的备案制度和审查制度。行政立法既要逐级上报行政机关备案，还要报同级人大及其上级权力机关备案。这种备案在制度和程序上完成了对行政立法的事前审查。此外，法院通过审查，可以对违反宪法或法律的行政性规范文件不予适用。

二、域外行政权司法审查制度对我国的启示

（一）美国普通法院审查制的启示

我国行政行为司法审查的完善需要树立司法权威。在美国人看来，司法权具有谦抑性、独立性。与行政权相比，它不易膨胀以致难以驾驭；与立法权相比，它不会混入各大集团的利益斗争。因此，美国将正义交给了司法机关，对其裁判无比尊重。正是出于人民对司法的信任，法院获得了极大的独立与威信，美国由普通法院审查所有行政行为，建立了最为简单明了的行政行为司法审查制度。相比而言，我国司法的独立性还不尽如人意，甚至有时法院的判决也得不到应有的尊重，这种尴尬的处境削弱了司法的权威性，进而给外界甚至司法系统内部造成一种表象——司法业务缺乏专业性，司法人员素质不高。无论这种认知和评价是否公正，它在事实上阻碍了司法机关获得更多的对行政行为的审查权。我国司法机关应回归本位，独立、公正地开展审判工作，真正成为权利保障的最后一道防线。司法权的强大是现代法治国家的象征，转变司法机关的弱势地位是大势所趋，司法机关不应通过争取政治权利和组织地位来实现，而应以公平、正义为原则，保持自身的独立性、公正性，争取更多的信任，从而提升自身的威信与地位。

以规范司法程序为突破口，增强司法机关对行政行为的审查力度。英美法系国家比较重视程序法的运作，对行政权的控制主要依靠程序法。他们认为事实问题已经在程序里面得到了很好的解决，一般无需法官重审。美国对事实问题审查的实质性证据标准①美国法院审查事实问题采用的实质性证据标准起源于普通诉讼，普通诉讼的实质性证据标准只要求下级法院支持事实裁定的证据合理，不要求其裁定必须正确，这是为了尊重陪审团的权限。只要求下级法院支持事实裁定的证据合理，不要求其裁定必须正确。此外，行政法与行政程序法是紧密联系的，“在各种行政管理法规中，往往既有行政实体法规范，又有相应的行政程序法规范，也就是说，在行政法领域，实体规范和程序规范通常是交织在一起的，共存于一个法律文件中。”［6］（P16～17）所以，在行政法治起步阶段，我国对行政行为的司法审查应更加重视程序，以程序正义为突破口，实现实质正义。

（二）法、德行政法院和宪法法院审查制的启示

盘活政府法制办，进一步发挥其在行政立法和行政司法中的作用。法国行政法院隶属行政系统，但为司法机关。它从完全隶属于行政系统发展到实质独立的司法机关是行政法治的必然结果，法国行政法院熟知行政机关事务，有利于行政法院法官开展审判工作，做出更加合理公正的裁判。我国政府法制办承担着政府内部行政立法、行政司法、行政立法审查的职责，与法国政府的国家参事院尤为相似，因此，可以借鉴法国的经验来完善政府法制办，为行政法治制度革新做好必要的准备。“应当看到，制度形成的逻辑并不如同后来的学者所构建的那样是共时性的，而更多的是历时性的；制度的发生、形成和确立都是在时间的流逝中完成的，是在无数人的历史活动中形成的。”①参见苏力著“制度是如何形成的”，载《比较法学》1998年第1期。行政司法是指行政机关根据法律赋予的司法职能，按照准司法程序，依法居中对行政争议和与行政管理相关的民事纠纷进行公平、公正裁判的准司法行为的总称，包括行政复议、行政裁决、行政仲裁、行政调解等。参见文正邦、陆伟明著“行政诉讼与行政司法制度关系探析”，载《西南政法大学学报》2003年第1期。

政府法制办对行政规范性文件的备案审查，行使的是对抽象行政行为的审查职能，虽然它是行政机关的一个工作部门，但可以借鉴法国国家参事院的经验，走司法化的道路，将司法审查中依法审查、规范化审查、独立审查的思想运用到其中，完善和发展政府法制办对政府规范性文件的备案审查制度，对其工作加以系统化和规范化，总结和提炼出我国行政法治中值得传承的经验，以备行政法治制度改革之需。

在全国人大设立宪法委员会，专司解释宪法和违宪审查之职。宪法法院能够承担行政行为司法审查的职责，主要是因为它具有解释宪法的权力。我国解释宪法的机关是全国人大及其常委会。在我国体制框架下建立宪法法院的可能性不大，但可以尝试在全国人大设立宪法委员会，专司解释宪法和违宪审查之职责。［7］（P178）这样，既可以替代宪法法院所具有的审查行政立法和行政行为违宪的功能，也不违背我国宪政体制。此外，宪法委员会审查公民宪法权利受侵害的案件突出了基本人权保障理念，有利于增强公民的权利意识和宪法意识。因此，“从宪法权利救济的角度看，以宪法委员会取代普通法院进行合宪性审查和受理公民个人、社会团体、国家机关以违宪审查或合宪确认……可以说是……人权宪政发展的重大进步。”［8］