诉讼承担之正名

2011-02-19杨光

政法学刊 2011年4期

杨光

(广东警官学院法律系，广东广州 510232)

学界一般认为，诉讼承担又称诉讼权利义务的承担，是指在诉讼进行中，因发生了法定事由，一方当事人将其诉讼权利义务转移给案外人，由该案外人继续进行原当事人已经开始的诉讼。［1］诉讼承担的本质是当事人诉讼地位的承受，原当事人的诉讼权利义务转移给案外人，并由其代替原当事人继续进行诉讼，新当事人要承受原当事人的诉讼权利和义务。［2］200－201

一、诉讼承担之名

诉讼承担，一般意义的理解就是诉讼权利义务的承担，关于“承担”一词，《汉语大字典》的解释是—— 《说文》:承，奉也，受也;从手。李孝定《甲骨文字释》:承，契文象两手捧一人之形，奉之义也。“承担”，意即担当;如承包，承办。［3］54－55《汉语大词典》对此也有类似解释，［4］770－778其他的汉语工具书的表述也是如此。［5］103通常用语中的“承”也都是这个意思，如承揽、承受、承袭、继承等。虽然在词语“承上启下”中，“承”字的通常理解有“继续”之意，但也不排斥有“承受”的意思;而且，这也是极其个别的特例;丝毫不能动摇在“承担”一词中，“承”字的“承受、担当”之解释。从我国现行立法的条文表述及其立法本意来看，“承担”也是承受、担当之意，如民法通则、合同法、物权法、侵权责任法，乃至刑法、刑事诉讼法、行政诉讼法等。因此，我们可以比较肯定地说， “诉讼承担”的词面含义只有“诉讼权利义务的担当或承受”，并没有“诉讼程序继续进行”之意。

究其主要原因，我国的诉讼承担的理论和立法是在传统的“重实体轻程序”的法律意识仍牢牢占据制高点的背景下从大陆法系国家或地区引入的，“诉讼承担”的名称也体现出当时的立法者和理论实务界对“实体权利义务”的重视或偏爱，尽管在我国的相关立法和司法解释中，诉讼承担的条文数量和内容上与大陆法系国家或地区的立法相比，“精简”了很多，但在具体的立法表述或者立法精神的体现上还是能够看出高度的一致性，如以诉讼承担的近乎经典的类型—— “诉讼中一方当事人死亡型”为例，我国最高人民法院《关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十四条和日本《民事诉讼法》第一百二十四条的相关款项的立法表述就极为相近，或者说内容的规定上是相同的;不过，在给内容相同的条款命名时，我国学界就称之为“诉讼承担”(虽然我国立法并未明确这般命名，这也折射出学界长期以来可能并没有完全正确解读我国最高人民法院《关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十四条的字面意思，同时为“诉讼承担”的正名留下空间)，日本学者却称之为“诉讼承继”;相比之下，“诉讼承担”体现的是因实体的继承法律关系的发生而导致的“在诉讼上的权利义务的承受”，“诉讼承继”除能体现出上述意思之外，还能明显地显现出“程序上诉讼继续进行”之义。在“诉讼承担”之名的背后，能强烈地感受到命名者对“实体权利义务”的情有独钟，即使在程序本体和程序正义已在中国诉讼法学界的上空日益轻笼的彼时，在诉讼领域强调实体权利义务已略显不合时宜的情形下，命名者仍然以“诉讼上的权利义务承担”冠之，在一定程度上正是深潜在中国学界数百年乃至几千年的坚如磐石的“实体为本，实体为大”的法律意识之体现。当然，“诉讼承担”之名在对“诉讼程序继续进行”遗漏之际，另一方面也凸现出命名者对“程序本体和程序正义”的无知或无视。

还有一个原因，就是受到中华民国时期、乃至之后的我国台湾地区的民事诉讼立法和理论的影响;比如，1930年制定于我国大陆、经过多次修订现在仍施行于我国台湾地区的《民事诉讼法》，在其第六十四条、第一百六十八、第一百六十九条等条文的规定中都有“诉讼承当”的表述;在许多台湾学者的著述中也多使用“诉讼承当”一词，如，陈计男著的《民事诉讼法论》中就专门阐述了 “参加人之诉讼承当”。［6］154－155于是，学理上在对我国现行民事诉讼法进行解读时，出于对中华民国时期我国民事诉讼法的信任及有别，就把“诉讼承当”更名为“诉讼承担”，而且，如此操作也是省时省力之举。

二、诉讼承担之实

我国民事诉讼的立法和理论对诉讼承担的理解又是怎样呢?

先看立法，我国的立法很少涉及诉讼承担问题，仅在零星的法律条文的背后能找到诉讼承担的影子，并且，还要结合有关的司法解释才能确定。具体地，我国民事诉讼法第一百三十六条规定:“作为一方当事人的自然人死亡，以及作为一方当事人的法人或其他组织终止时，法院应当按诉讼中止处理，待中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼”。最高人民法院《关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十四条规定:“在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。”第五十条规定:“企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人;企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。”第五十一条规定:“企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人;没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。”其他法律或司法解释的规定 (如合同法第八十条、信托法第五十四条等)也多是从实体权利义务承担的角度对诉讼承担有所涉及。不过，有一点是基本可以确定的，即从我国现有的立法和司法解释来看，诉讼承担不仅包括“诉讼权利义务的承受”，而且包括“诉讼程序的继续进行”;诉讼权利义务的承受是诉讼承担的应有内容，诉讼程序的继续进行是诉讼承担的表现形式。不过，也有意见认为，我国的法律和司法解释只是规定“诉讼权利义务的承担”，并没有规定或表述为“诉讼承担”;换句话说，他们认为，我国现行的立法和相应的司法解释所规定的“诉讼承担”的内容只有“诉讼权利和义务的承受”，而不包括“诉讼程序的继续进行”。笔者认为，在承认现行立法的前提下，这不是一个立法问题，而是解释论的问题。①不过，在德国和日本的立法和理论中还有另一种类型的诉讼承担，即诉讼进行中当事人转让系争标的物或者实体权利义务的诉讼承担，笔者称之为诉讼承担的第三种类型，对此，我国民事诉讼法和相关的司法解释并没有规定，学界的相关深入论著也极少。

下面我们就看学界的解释，学界关于诉讼承担的内涵性解释，基本上是一致的。《中华法学大辞典》的观点应当具备相当的代表性，它认为诉讼承担是指“作为当事人的公民死亡或法人消灭以后，由其继承人或权利义务承受人承担原当事人的诉讼地位，继续进行诉讼。”［7］626又如，谭兵教授的观点: “诉讼承担也称诉讼权利义务的承担。其含义是，在诉讼进行中，因发生了法定事由，一方当事人将其诉讼权利转移给案外人，由该案外人续行原当事人已经开始的诉讼。”［8］174－175再如，齐树洁教授的观点:“诉讼承担，又称法定的当事人变更、诉讼承受、诉讼承当、诉讼权利的承担或者诉讼权利和义务的承担，是指在诉讼进行中，由于法定事由的出现，一方当事人将其诉讼权利转移给另一人，由该人承担原当事人已经开始的诉讼。诉讼承担发生后，承担诉讼的新当事人续行原当事人已经开始的诉讼，诉讼程序继续进行 (而非重新进行);原当事人所为的一切诉讼行为，对新当事人均发生效力。”［9］151不难看出，学界关于诉讼承担的内涵性解释虽然表述各异，但在基本内容方面还是已经达成共识的，亦即包括诉讼权利义务的承受和诉讼程序的继续进行两方面。

不过，另一方面，我国最高人民法院《关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十四条的规定中，确实存在“诉讼权利义务的承担”和“诉讼程序继续进行”两层含义的分别表述，尽管学界一直以来都似乎毫无争议地用“诉讼承担”之名来涵盖这两层含义。虽然“诉讼权利义务的承担”和“诉讼程序的继续进行”有可能同时存在或发生，进而表现为融合性地和谐统一的一面;但是，我们不可否认“诉讼权利义务的承担”和“诉讼程序的继续进行”也可能相分离，从而表现为排斥性地相互独立的一面 (如诉讼担当)。所以，即使仅从逻辑上讲，我们就不得不说，“诉讼权利义务的承担”和“诉讼程序的继续进行”是两个不同的语句，前者不应当涵盖后者，也不能涵盖后者;同样后者也不应当且不能涵盖前者。细心地研读我国学者们关于“诉讼承担”的解释，我们不难发现，有的学者把“诉讼承担”解释为“诉讼承受”、或者“诉讼承当”、或者“法定的当事人变更”，其实就是在有意无意地把“诉讼担当”之名外的内容拉入“诉讼担当”之名下 (如并列使用“诉讼承担”的上位概念“法定的当事人变更”，以涵盖“诉讼程序的继续进行”)。这也恰恰说明，有部分学者已经隐约抑或清楚地认识到，我国相关司法解释中关于诉讼承担的内容应当理解为“包含诉讼权利义务的承担和诉讼程序的继续进行”两项内容，而且，这两项内容是彼此独立的，不宜在一般理解的层面上合并或混同。

三、诉讼承继

我国学界所理解的诉讼承担，在德国和日本等国的立法和理论上一般表述为“诉讼承继”。①不过也有学者的论著或译著称此为“诉讼承受”、“诉讼继承”、“诉讼继受”等，但多数学者表述为“诉讼承继”。《德意志联邦共和国民事诉讼法》第239条关于“由于当事人死亡的诉讼中断”、第265条关于“系争物的转让”的规定，都使用了“诉讼承继人”这个概念;［10］57，64德国的经典教科书——罗森贝克等著的《德国民事诉讼法》在阐述“法定的当事人更换”时使用的是“诉讼继受人”这个概念。［11］257－259笔者认为，关于 “诉讼承继”的表述，德语本身并没有区别，至于“诉讼承继”和“诉讼继受”的不同汉语表述，是语言翻译时不同译者的汉语表达所致;词面上看，二者都有“继”字，区别之处在于，一个使用的是“承”字，一个使用的是“受”字;内容上实际是一致的，都包括“诉讼权利义务的承受”和“诉讼程序的继续进行”两层含义。

再看日本，《日本民事诉讼法》第49条至51条关于诉讼承继人参加诉讼的规定，以及第124条至128条关于诉讼中断和中止的规定，也都使用的是诉讼承继人这一概念;［12］46－47;65－67日本现代的经典民事诉讼法学教科书——新堂幸司著的《新民事诉讼法》更是用了近万字专门阐述诉讼承继制度。［13］592－601

可见，无论是德国还是日本，关于诉讼承继内容的理解和表述，与我国学界关于诉讼承担内容的理解和表述基本上是一致的。换句话说，由于种种原因，我国和德国、日本的法学界都一致的认为，“诉讼承担”或“诉讼承继”都应当包括“诉讼权利义务的承受”和“诉讼程序的继续进行”两方面内容，只是我国民事诉讼法学界把这一概念命名为“诉讼承担”，德国和日本的民事诉讼法学界把这一概念命名为“诉讼承继”。

如前所述，经我国民事诉讼法学界命名的“诉讼承担”并不能涵盖立法和学理上赋予其自身应有的含义，既然我国的立法及理论是与大陆法系的立法及理论一脉相承的，既然我国的民事诉讼立法是在借鉴以德国和日本为代表的大陆法系的民事诉讼立法的基础上设计的，既然民事诉讼的理论界也多主张向德国和日本的理论全方位学习，我们不妨直接引入德国和日本的相关表述而称之为“诉讼承继”。一则由于在这方面并没有表现出宜用中国特色的因子，应当可以采用“拿来主义”直接予以引入。二则由于“诉讼承继”中的“承”就是“担负”之意， “继”就是“继续”，能准确表达出我国立法和学界想表达的关于“诉讼承担”的应有之含义。三则由于“诉讼承担”与“诉讼担当”在外形、读音乃至词面含义上易于混淆;而且，“诉讼担当”与“诉讼承担”相比起源更早，更深入人心，理论也更成熟，所以，如果因便于区别之需要而改动其一，那么选择“诉讼承担”进行改动更合理。四则由于包括我国民事诉讼法在内的相关立法以及相关司法解释并没有“诉讼承担”的立法表述或有权解释的表述，说明变更“诉讼承担”的名称时在这方面并不会遇到难以逾越的障碍。五则由于我国的“诉讼承担”一词并没有因为历史长久或理论成熟等原因而达致“约定俗成”不宜改变的地步。①一般来说，学界关于诉讼承担的探讨始于上个世纪90年代，而且，能够见得到的相关文献或成果也寥若晨星，大多数的相关文献还是以普通教科书的形式表现，也没有体现出足以灵活应对实践的应有的深度和体系。

另外，这里还有一个问题不得不涉及，既然有学者在表述德国和日本的“诉讼承继”时，有“诉讼承受”、“诉讼继承”、“诉讼继受”等不同的措词，［14］211－219那么，他们为什么这么措词，各个措词之间有何不同，究竟选择哪种措词更精确?正如前文所述，“诉讼承继”主要包括两层意思，即诉讼权利义务的承担和诉讼程序的继续进行;“诉讼承受”中的“承”和“受”是同义，组合起来也只能表达出“诉讼承继”的一层涵义，即仅为“诉讼权利义务的承担”，因而有失片面。“诉讼继承”虽然似乎可以完全表达出“诉讼承继”的应有之义，但是，相信所有的人在看到或者听到“诉讼继承”的同时，脑海里就会想起实体法中一个耳熟能详的词“财产继承”，人们不禁要问:“诉讼继承”和“财产继承”是什么关系，两个词中的“继承”的涵义是不是相同，“诉讼继承”中有没有法定继承和遗嘱继承之分，“诉讼继承”中有没有代位继承、转继承等等;前已述及，“诉讼继承”和“财产继承”两个词中的“继承”的内涵和外延都是不同的，“诉讼继承”制度中更没有法定继承和遗嘱继承之分;在两个词语中心部分表述相同且“财产继承”早已广泛植入人心的情况下，就容易造成实体法和程序法的混淆，甚至有人会用对实体法中“继承”一词的理解来取代程序法中的相应表述，在“重实体轻程序”的历史和现实背景下，这些情景完全有可能经常发生，如此就严重背离了我国近现代法治改革与建设的方向和宗旨;所以“诉讼继承”的措辞也不可取。至于“诉讼继受”也存在与“诉讼继承”相似的原因与问题，同样也不足取，在此不再赘述。综合看来，“诉讼承继”之措辞既没有“诉讼承受”的内容涵盖上的不全面，也没有“诉讼继承”和“诉讼继受”的易与实体法相混淆，是上述几种措辞中的最佳选择。②至于我国台湾地区的“诉讼承当”，一则因为内容片面，二则因为容易与诉讼担当等混淆，与我国大陆法域的“诉讼承担”如出一辙，同样不足取。

四、结语

总之，推敲之下，用“诉讼承继”替代“诉讼承担”既有利于立法的借鉴，又有利于理论的研习，还能名副其实，从而名正言顺。“诉讼承担”与“诉讼承继”虽然只有一字之差，但“差之毫厘，谬以千里”。深层而言，彻底抛弃带有“重实体轻程序”烙印的“诉讼承担”之名，在我国法治现代化的艰难跋涉的关键时期尤为重要。大而言之，不仅有利于挣脱历史上几千年形成的至今仍深入肌理的“实体为本”的现实压力与阴影，有利于提醒在法制建设飞速发展的现今形势下即情不自禁地欢呼“法治现代化即将来临”的人们，还有利于彰显程序价值，对程序本体和程序正义起到“一叶而知天下秋”的标杆作用。小而言之，“泰山不拒细壤，故能成其高;江海不择细流，故能就其深”，把我们的注意力从法治建设的高屋大厦引入具体制度的砖砖瓦瓦，从眼前具体的琐事一步一个脚印地扎实做起，正是程序轨道上的螺丝钉保障高速飞驰的“实体高铁”安全前行的义不容辞的职责。

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