建筑工程施工涉及的劳务法律性质探析

吕惠琴，罗 熙

(1.华南农业大学 公共管理学院，广东 广州 510642;2.广东警官学院 法律系，广东 广州 510232)

随着我国建筑业的长足发展，其产业结构也发生了深刻的变化，最为明显的就是建筑施工企业管理层和劳务层的“两层分离”，劳务层由原先的固定用工转换为零散用工或临时用工的方式。与此相应的是大量的农民工涌进了城市的建筑施工行业，充任零散用工往往是他们唯一的务工方式，在此基础上，其中一部分人分化成为劳务承包人。而根据相关资料表明:我国在建筑行业从业的施工工人，80%以上均为农民工。而建筑行业又是属于高风险的行业，因此职业伤害的比例非常高。

施工工人因工受伤或者身体非因工受伤而生的疾病主要是通过用人单位为其购买保险予以获得救济或补偿。而依据我国相关法律规定，用人单位为劳动者购买工伤保险、医疗保险的前提是用人单位与劳动者之间需存在劳动关系。我国《劳动法》规定的用人单位的资格是怎样的，建筑工程施工施工工人与雇主在何种情况下应被界定为劳动关系，直接关系着施工工人的切身利益。但是，国内学术界更多的探讨建筑工程施工过程中存在的其他法律问题，鲜有学者针对劳务法律性质进行深入探讨。

一、劳务关系与劳动关系的界定与区分

1.劳动关系的构成要件

根据劳动和社会保障部2005年5月25日颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，当事人之间要形成劳动关系，需要具备以下要件:第一，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。就用人单位而言，需要具备用人权利能力和用人行为能力。按照我国2008年实施的《劳动合同法》第二条的规定，用人单位一方包括企业、个体经济组织、民用非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体。而2008年实施的《劳动合同法实施条例》第三条规定，用人单位还包括会计师事务所、律师事务所等合作组织和基金会。就劳动者而言，其广义是指具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民。劳动权利能力是指劳动者依法能够享有劳动权利和承担劳动义务的资格。在我国，公民的劳动权利能力主要受户籍、职数的限制。劳动行为能力是指劳动者依法能够以自己的行为行使劳动权利和履行劳动义务的资格。劳动行为能力是否具备往往需要考量年龄、健康、智力和行为自由等因素。［1］80－82第二，用人单位依法制定的各项用人管理规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;第三，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

2.劳动关系与劳务关系的区分

“劳务关系”及“劳务合同”一词在现实生活中的用法相当混乱，在不同的时候表达不同的意义。形成劳务关系的“劳务合同”有时表示的是“劳动合同”，有时表示的是“雇佣合同”，有时表示的是以劳务为内容的合同。严格的来说，“劳务合同”并不属于专门的法律术语。有人认为，“劳务合同是指双方当事人约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。”［2］但比较明确的是一般认为劳务合同是属于民事合同 。［3］13《合同法》的有名合同中，劳务合同主要包括承揽合同、基本建设承包合同、运输合同、保管合同、委托合同等。但与劳动合同不同的是，在劳务合同中，劳务的提供方既可以是自然人也可以是法人，劳务提供方并不是劳务接受方的成员。但是对于一般的雇佣合同，尽管我国《合同法》有名合同中未规定，比如家庭雇佣保姆，自然人雇佣劳动者，也应该属于这里的劳务合同。如果因劳务合同发生的劳务关系纠纷则应该适用《民法通则》、 《合同法》的相关规定。

3.劳动关系与劳务关系界定不同对建筑工程雇主和施工工人的影响

在建筑工程施工过程中，如果实际施工工人与雇佣者之间能够被界定为劳动关系，则按照法律规定，用人单位应该为劳动者签订书面劳动合同，并且给劳动者购买工伤、医疗等五种社会保险。而且这种劳动关系需要符合《劳动法》等法律、行政法规、地方性法规有关最低工资标准、加班费、法定节假日等规范劳动关系的规定。即使用人单位没有给劳动者购买五种保险，如果劳动者因工受伤，劳动者也可以向劳动与社会保障部门申请工伤认定。在被认定为工伤后，由用人单位需要按照《社会保险法》、《工伤保险条例》等法律、行政法规、地方性法规为劳动者支付工伤赔偿或者因没有为劳动者购买社会保险而造成的经济损失。如果实际施工工人与雇佣者之间不能够被界定为劳动关系，雇主则无义务为实际施工工人购买五种社会保险，实际施工工人只能依据我国民法的相关规定请求民事损害赔偿。

二、几种不同的劳务承包形式及其劳务关系法律性质

在现实过程中，劳务承包大致可分企业自带劳务承包、成建制的劳务分包、零散的劳务承包三种情形。

1.企业自带劳务承包

所谓自带劳务承包是指企业内部正式职工经过企业培训考核合格成为工长，劳务人员原则上由工长招募，人员的住宿、饮食、交通等由企业统一管理，工资由企业监督工长发放或由工长编制工资发放表由企业直接发放。建筑公司将所承建的部分工程通过签订承包合同的形式，交由本公司职工具体承包施工，由该承包人自行招纳施工工人。就形式而言，工程由承包人负责施工与管理，施工工人的报酬也是由承包人支付。如果该承包人以建筑公司的名义和要求招用施工工人，则该承包人招用民工行为应视为建筑公司的行为，被招用的民工与建筑公司之间存在劳动关系。因为这里的工长虽然行使了一定的选任与监督职责，但其是根据企业的要求安排和管理民工提供劳务，不是真正独立地对民工进行选任、管理与监督，严格意义上已丧失独立的地位，承包人既然不能独立选任与监督，与施工工人之间就不会形成劳动关系。这里判断承包人是否以建筑公司的名义招用施工工人，一方面根据承包人与建筑公司之间签订劳务承包合同内容，另一方面根据承包人在宣传招聘人员的过程所采纳的宣传标准上所盖的公章，以及在实际施工过程中实际施工工人是否遵从建筑公司的用人规章制度和纪律，所佩戴的工作证和考勤记录是否带有建筑公司印章和标记等进行综合判断。

但在这种形式的劳务承包中往往出现工长已经被企业解除劳动合同，收回代理权但工长仍然以企业的名义与施工工人 (可能为分包人、转包人或总承包人)与施工工人签订合同，约定关于劳务施工的权利和义务。这种劳资关系产生的法律责任在法律上如何认定需要首先判断建筑公司与工长是否构成表见代理。判断是否构成表见代理就在于代理人具有被授权的表象，如特殊的关系、无权代理人持有具有代理权意义的介绍信、授权委托书、印鉴、长期的业务往来、交易习惯等、甚至借用的合同章。尽管代理人没有被实际授权，但任何一个正常的交易人能根据表象自然“推断”出代理人具有代理权就构成表见代理。一旦构成表见代理，实际施工工人因出现工资被拖欠或者工伤等方面的纠纷由建筑公司承担责任。如果不构成表见代理，则按照《劳动合同法》第九十四条规定，由发包人与工长承担连带责任。

2.成建制的劳务分包

所谓成建制的劳务分包是指以独立企业法人的形态从施工总承包企业或专业承包企业处分项、分部或单位工程地承包劳务作业。在该种形式中，施工工人由该独立的企业负责招聘、管理、实施工程。根据劳动法的相关规定，独立企业法人属于我国劳动法规定的用人单位，如果施工工人符合劳动法规定的劳动者条件，则该独立企业法人与劳动者之间双方符合建立劳动关系的条件，应该签订劳动合同，建立劳动关系。而施工工人同总承包企业或专业承包企业之间则不发生直接的法律关系。

3.零散的劳务承包

所谓零散的劳务承包是指建筑企业临时雇佣(往往是为了一个工程项目而临时雇佣)该劳务承包实质属于工程分包性质。零散用工方式存在以下情况:(1)总承包人或分包人或转包人将承建的工程的全部劳务或某部分如瓦工或木工劳务承包给某工匠，由该工匠召集、负责组织民工提供劳务;(2)分包人或转包人将所分包或转包的工程某部分瓦工或木工劳务承包给数个工匠，并服从分包人或转包人的管理完成指定工作量;(3)分包人或转包人将所承包的工程的某一项工作交某个工匠或数个工匠承包，工匠需要在指定时间完成，且服从管理、保质保量。［4］这三种情形中，负责招聘施工工人的工匠法律性质上均属于自然人。而按照劳动法的相关规定，劳动关系规定的用人单位主体资格不包括自然人，因此这几种形式的劳务承包人不具有法定的用人主体资格，施工工人同他们之间形成的是劳务关系，不能形成劳动关系。

对于上述三种劳务承包，除非构成表见代理，由于施工工人与总承包人或分包人或转包人之间一般没有直接的法律关系，因而也不形成劳动关系或劳务关系。即使施工工人与总承包人或分包人或转包人之间不因表见代理建立劳动关系，也可能承担相应的法律责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释【2003】20号)(以下简称法释【2003】20号)第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……”在“包工头”聘用施工工人的劳务承包形式中，发包人也可能承担法律责任。《劳动合同法》第九十四条规定:“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”

根据以上划分，劳务承包人以三种形式承包劳务实施工程。无论以什么形式承包劳务实施工程，依照《建筑法》第十三条规定，建筑施工企业必须在其经营范围内承接与其资质等级相适应的工程，《建筑法》和《合同法》均规定了禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。因而，按照该规定，上述三种形式承包劳务的承包人无论其是企业还是自然人只要无建筑资质条件，他们与发包人或者承包人之间订立的建筑工程施工合同无效。尤其是自然人不可能取得资质等级证书，特别是从2008年7月1日之后开始，只有具有劳务资质的劳务企业才能承包实施工程。

也有人认为无资质条件的个体工商户或提供劳务的施工企业可以为工程提供单纯的劳务，《城乡个体工商户管理暂行条例》第三条、《私营企业暂行条例》第十二条的规定实际上对此予以认可。因此，对个体工商户或无施工资质证书的企业以组织人员提供劳务承揽土石方开挖、运输或场地平整等非技术性投入之工程的，不管其应获取的劳务费用约定如何计算，只要其仅获取劳务费用，服从业主或承包方施工管理和技术指导，不对工程整体技术和质量负责，不宜以建筑工程施工合同苛求其施工资质条件，从而据此认定合同无效。［5］但即使合同无效，最高人民法院发布的《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释【2004】14号)第二条规定:“建筑工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。这为此类合同虽属无效，但为实施劳务的人收取劳务报酬提供了依据。

三、被认定为劳务关系、劳动关系不同法律救济的差异

根据以上分析，在建筑施工过程中，施工工人并非在任何情况下均与相关直接雇佣主体构成劳动关系。而依照法律规定，如果不构成劳动关系，因工受伤而产生的赔偿费用就不能适用《工伤保险条例》或者现在已经实施的《社会保险法》有关工伤赔偿的有关规定。只能适用民法和最高人民法院有关人身损害赔偿若干问题的解释方面的规定。针对人身损害赔偿和工伤保险赔偿项目和标准方面的差异，国内学者张新宝2007年专门将国务院颁布的《工伤保险条例》中有关工伤赔偿项目和标准和 (法释 ［2003］20号)有关普通人身损害赔偿的赔偿项目和标准进行了专门的对比。对比认为普通人身损害赔偿的赔偿范围大一些，有些项目是工伤保险给付所没有的。而且普通人身损害赔偿的相当多的项目之赔偿标准具有较大的弹性或可选择性。即使一些相同的赔偿项目，依据普通人身损害赔偿标准计算出来的赔偿数额也比较高。尽管后者赔偿金额方面要多，且赔偿项目和赔偿范围相对于工伤保险要多。但是在实践过程中获得工伤赔偿的维权成本和难度相对要比人身损害赔偿低，尤其是在用人单位为劳动者缴纳工伤保险的前提下。而且我国2010年颁布实施的《社会保险法》第四十一条规定:职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以追偿。现代法治在法律救济上遵循效率原则，在确保公平正义的前提下，力求用最简便的程序，花费最少的司法资源，实现法律的价值。［6］但是如果由于因雇主不属于劳动法规定的用人单位范围，导致劳动者与雇主之间不能认定为劳动关系，则劳动者只能转而寻求维权成本和难度都比较高的普通人身损害赔偿，这样就不符合公平正义原则。公平正义是法律追求的最基本价值。在建筑工程施工中劳动者权益受损方面，这一价值理念应该体现在以下方面:不同雇主所雇佣的施工工人在遭受同样的事故伤害时，在法律上受到同样的救济，不因雇主而有所不同。

［1］王全兴.劳动法 (第三版) ［M］.北京:法律出版社，2008.

［2］李民.析劳动合同、雇佣合同和劳务合同关系 ［EB/OL］.中国法院网，http://www.chinacourt.org/html/article/200309/23/81990.shtml.2011－05－20.

［3］李颖.劳动合同法论 ［M］.北京:法律出版社，2007.

［4］邢光虎，徐铮.建筑领域中承包人的法律地位初探［EB/OL］.http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=195390，2011－05－20.

［5］刘毕升.从本案的处理看劳动争议纠纷解决机制的缺陷与完善 ［EB/OL］.http://www.cqyzfy.gov.cn/N_Info_Content.asp?ID=3231，2011－05－02.

［6］张新宝.工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿权的全系 ［J］.中国法学，2007，(2):58－61.