非婚同居中女性健康权保护的法律困境及对策

徐静莉

(广东商学院 法学院，广东 广州 510320)

一、非婚同居中女性健康问题的凸显

近年来，由于非婚同居现象日益普遍，主张对其予以规范已成为国内法学界多数学者的共识。而且，许多学者已就非婚同居带来的相关问题进行了较为详细的讨论。但应该指出，相关文献大都忽略了非婚同居中女性特殊的健康问题。广义的非婚同居多种多样。根据同居者的目的、地域、年龄等因素的不同，非婚同居可以划分为各种不同的类别，比如，有农村青年按照习俗办理了喜事，但因没有达到结婚年龄，未正式登记的同居;有符合结婚条件但不办理结婚登记而同居生活的青年男女;有丧偶的老年人及部分离婚人士，为了回避因再婚引发的财产分割及继承纠纷而进行同居生活的等。不同类型的同居产生的问题并不相同，笔者主要关注女性的健康问题，故本文所称的非婚同居只是一般意义上狭义的非婚同居。

一般而言，对于选择同居的女性来说，影响其健康的最大诱因主要是怀孕。虽然现代医学的避孕技术使性行为与怀孕发生了分离，但同居中仍存在避孕失败而怀孕的可能。因为同居者大多没有生育的计划，所以同居中的女方一旦怀孕，往往被迫堕胎或生育，使女方承受身体和心理上的压力与损伤，这是同居中的女性无法逃避的。

实际的调查统计也表明，有相当一部分女性在同居过程中曾意外怀孕，一旦怀孕，她们中多数会自主进行人工流产。虽然多数女性主观上并不排斥婚姻，但受孕之后，面对结婚条件还不成熟的男友或干脆就没有打算结婚的男友，只能被迫终止妊娠。而流产手术客观上对女性的生理及心理都有很大伤害。《家庭》杂志社家庭研究中心与有关机构合作，调查了广州地区的100名非婚同居者。调查资料显示:非婚同居的女性中，经常或有时“采取避孕措施”的分别占26%和32%，其中17%的人提到有人流的经历 。［1］一些女性同居者反复多次的人流手术甚至使她们永远丧失了生育能力。如果此时发生同居关系破裂，同居男友不再与失去生育健康的女友厮守，给予其必要的心理安慰和生活关照，必将给已失去身体健康的女性带来精神上的创伤。实践中，许多同居男性通常以感情不睦为借口，离开或抛弃了女友，使女性承受着巨大的心理压力，既恐惧家庭、社会的谴责，又怕影响学习、工作、甚至还怕受到行政处分，又担心会被对方抛弃，很容易患心理疾病。澳大利亚的心理学家调查显示，每8个已婚的人中只有一个有心理问题，而缺乏稳定家庭的女性，这个数字上升一倍。［2］

从实践来看，非婚同居中女性健康权损害问题已经进入了司法领域。比如，重庆某区2009年就发生了这样的事例:热恋男女同居期间，女友意外怀孕，做了两次人流手术后，同居关系破裂。于是，女方拿着同居期间双方签订的，为了保证同居关系能稳定发展成婚姻关系的“幸福保证书”起诉到法院要求索赔人流损失费。［3］而法院在处理相关案件之时，往往处于比较尴尬的境地，个别裁判也真实地反映了这一点。成都市锦江区法院对该地区首例因同居中做人流手术引发的健康权案宣判即是如此。法院认为，女方应当预见人流的后果，男方不存在过错，但人流对女方身体确实造成了很大的损害，其索赔是合理的，所以，法官判决男方赔偿女方抚慰金2000元。［4］法院之所以只判决赔偿2000元而不是更多，反映了法官在审理该案时的两难处境:根据我国现行婚姻法及相关司法解释，非婚同居只有涉及财产分割及子女抚养的情况下，法院才应当受理，否则，司法不应该介入当事人的纠纷。但另一方面，女方的身体确实受到了极大的损害。我国民法通则第九十八条明确规定，公民享有生命健康权，所以，其健康权应该予以保护。要保护非婚同居关系中女性的健康权，就得证明同居男性对女性健康受损存在过错。因为女方自愿选择非婚同居，也知道同居可能导致怀孕的后果，所以应该为自己的非婚怀孕后果承担责任。在这种情况下，法官对女性损害赔偿的诉讼请求予以折中处理，既没有简单地驳回起诉，也没有完全支持，只是象征性地判决男方赔偿女方2000元。法官的两难反映了法律的困惑。那么，非婚同居关系中女性的健康权受损到底该如何救济?现有法律是否提供了应有的救济途径?对于这个问题，我们有必要做更深层的分析。

二、现行法律关于非婚同居中女性健康权保护的不足

(一)非婚同居中女性健康权保护的法律缺位

对于一般的健康权而言，我国民法已建立了相关制度。所以，当个人健康受到不法侵害之时，法律即可提供适时的救济。但对非婚同居中的女性而言，民法通则中的规定远远不够，必须通过婚姻家庭法的专门规范才能实现对她们健康权的保护。但在现有的法律框架下，这个问题却遥不可及。这主要与我国婚姻法对非婚同居的态度相关。从历史的角度来看，我国婚姻法对非婚同居的态度总体上经历了从仅规范事实婚姻，到区分事实婚姻和非法同居，到一概视为非法同居，再到不予定性这样几个阶段的变化:

第一个阶段从建国初期到1989年。建国初期，最高人民法院先后颁布了一些处理事实婚姻的规范性文件，比如1956年11月14日颁行的《关于未登记的婚姻关系在法律上的效力问题的复函》，1957年3月6日颁行的《关于男女双方已达婚龄未进行登记的一方提出离婚时应如何处理问题的批复》，这两个文件将不具备合法婚姻关系的同居称为“事实上已经结婚”，法律上界定为“有事实上的婚姻关系”。改革开放之后，最高院对事实婚姻的态度延续了之前的政策。如1979年2月2日最高人民法院颁行的《关于贯彻执行民事政策法律的意见》，1984年8月31日最高人民法院颁行的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题意见》中的有关规定都体现了这种政策的连续性。总体来看，最高院关于事实婚姻的规定符合当时社会现实，发挥了较好的规范作用。

第二个阶段从1989年到1994年。由于事实婚姻概念不能完全涵盖全部的非婚同居现象，所以，在1989年11月21日最高人民法院颁行的《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》中，将不构成事实婚姻的非婚同居归为“非法同居”，并对之作出了调整的尝试，在同居双方的财产分割、经济帮助、继承权的有无、不当终止方对另一方的责任等方面作出了较为完整的规定。

第三个阶段从1994年到2001年。1994年2月1日，《婚姻登记管理条例》颁布。为了推行该条例，立法者对事实婚姻效力予以完全否认，规定从1994年2月1日起，“未到法定结婚年龄的公民以夫妻名义同居的，或者符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻名义同居生活的，按非法同居关系对待，其婚姻关系无效，不受法律保护。”

应该说，早期的法律政策基本上切合当时的现实，但随着社会情势的急剧变化，法律日渐背离了社会的需要，迷失了规范的方向。在上个世纪90年代之前，我国社会的两性观念还很保守，非婚同居现象并不突出。我国婚姻法以事实婚姻为主要规范对象，将不符合事实婚姻要件的少数同居界定为非法同居，这样的法律政策是恰当的。90年代之后，两性观念发生了剧烈变化，社会进入“新同居”时代，而1994年的《婚姻登记管理条例》却逆势而行，将越来越庞大的非婚同居群体归入“非法”之行列。任何试图向多数人“宣战”的法律最终只能将自身置于尴尬的境地。于是，我国2001年修改后的婚姻法及相关的司法解释放弃了“非法同居”这个概念，但这并不意味着法律已然承认了非婚同居关系，因为我国婚姻法在抛弃“非法同居”这个称谓之前，早已放弃了对事实婚姻的规范。如此一来，大量实际存在的非婚同居人群在法律上就处于“身份不明”的状态，其究竟是合法，抑或非法?婚姻法对此未置一词，采取了鸵鸟式的回避政策。

当代社会的发展趋势表明，不论法律是否对非婚同居进行规制，这种现象都将会继续存在，而且它背后的决定因素强大有力，法律不可能逆转这些因素。目前，选择同居的男女两性已构成一个无法忽视的庞大群体，两性关系并非像以往那样只有“婚姻一家”，而“别无分店”了。在这种背景下，我国婚姻法对非婚同居仍然不进行明确表态，采取不禁止、不保护、不干预的三不政策，这只能让同居中的弱者 ——女性的诸种权益包括健康权得不到应有的救济。

现行婚姻法对非婚同居的无为态度，或许出于对婚姻制度的担忧。但从社会角度来看，非婚同居反映了人类婚姻生活方式的变迁，对此，我们不应该完全奉行自由主义的法律政策。因为同居关系中的男女双方虽然各自具有独立的法律人格，但客观上并非是一种简单的对等关系，现实中的女性始终处于弱势地位。选择同居的每一个女性也许都是出于自愿，但怀孕、人流及由此而生的一些问题却很容易将她们锁定在同居关系中。如果同居关系破裂，这些成本事实上将转嫁给女性单独承担。同居中的男性并不会受到丝毫的伤害，反而很容易借助同居的形式来逃避婚姻义务。现实中，女性健康因同居而受到损害的事实日益普遍，但法律救济途径却非常艰难，这些都反映了现行法律政策的迷失与偏差。

(二)侵权法对非婚同居中女性健康权救济的局限

女性的健康因同居而受到损害的事实虽然非常普遍，但相关法律的缺位却阻断了她们获得救济的制度途径。实践中，女性在同居关系中健康受损之后，往往从侵权的角度来寻求解决之道。同样，在目前的司法实践中，一些法官也通常尝试在侵权法框架下来处理此类问题。那么，在规范非婚同居关系的法律近期无法出台的背景下，侵权法能否成为保护女性健康权的替代性方案呢?由于非婚同居本身属于婚姻法层面的问题，我们需要以婚姻法为基准，从婚姻法与侵权法关系的角度对这个问题进行分析。

在传统民法理论体系中，婚姻法与侵权法都是民法体系的重要组成部分，性质上都属于私法，它们的法理精神存在着相通之处。但如果我们据此就推断出用侵权法规则处理非婚同居中女性的健康权受损问题完全合理的结论，必然是轻率的。因为婚姻法与侵权法还存在相异的一面。在一般情况下，侵权法并不能随意涉足以两性关系为核心的婚姻家庭法领域。这一点在大陆法系侵权法上体现的非常明显，虽然大陆法系侵权法的一般性条款具有广泛适用性，非常灵活，但通常并不能简单地用来处理婚姻家庭法律关系。如德国联邦最高法院就明确反对夫妻中一方依据德国民法中第八百二十三条第一款的规定，提起针对另一方不忠的诉讼，而且对插足的第三者也采取了同样的态度 。［5］44他们认为，损害某些法律关系，可以导致产生赔偿财产损失的一般请求权，但婚姻并不属于这些法律关系之列，两性关系应该由家庭法的专门条款进行调整。只有在非常特殊的情况下，比如涉及其它损害事实之时，才有可能涉及侵权问题。显然，德国法院之所以在婚姻家庭法律纠纷中排斥侵权法，是考虑到两个法域性质上的差异。

婚姻法与侵权法规范性质的不同，是婚姻家庭中的损害赔偿排斥侵权法适用的主要原因，这并非个别现象，而是各国普遍性的选择。［6］3需要考虑的问题是，同居关系与婚姻关系毕竟不同，我们能否得出这样的结论:女性在同居中的健康损害也不适宜根据侵权法规则来解决?笔者认为，从根本上来看，侵权法在解决女性非婚同居损害问题上的局限与侵权法的法律性质密切相关。在大陆法系体系中，侵权法一直是债法的一个组成部分，而债法又归属于财产法的范畴，所以，就法律属性而言，隶属于财产法体系的侵权法与婚姻家庭法可谓相隔甚远，运用侵权法的规则去审视婚姻家庭中当事人的损害问题，可能会陷入南辕北辙的境地。因为在一般情况下，侵权法主要用来解决事先没有关系的陌生人之间的责任问题，而在非婚同居中，当事人之间的关系与婚姻事实上并无不同，彼此存在着紧密的情感关系，法律对情感关系往往会退避三舍。如果坚持用侵权法来解决同居中的损害问题，那么，以过错责任原则为核心的侵权归责方式将受到很大挑战:比如在非婚同居关系中，如果女性因为流产而主张损害赔偿，同居男性的过错如何判断?笔者担心，这很可能会因同居双方“剪不断理还乱”的情感纠葛而使法官陷入“清官难断家务事”困境。而且，非婚同居中需要规范的问题是多元的，并不仅仅是女性的健康权，侵权法只能是个别法官解决实践问题的权宜之计，而不能成为保护非婚同居中女性健康权益的替代性的制度安排。

三、非婚同居中女性健康权保护的法律对策

(一)国外保护非婚同居女性权益的法律政策

女性在非婚同居中的权利是多元的，既有财产权利，也有人身权利，健康权无疑是其中的主要权利之一，保护女性的健康权与保护女性其它权利的法律政策本质是一致的。从国外来看，对未婚同居中女性权益的保护方式有多种方式，从中我们可以发现保护女性健康权的法律对策。

1.以合同为据，对同居女性权益予以保护

在美国，因为非婚姻同居不具有婚姻的法律地位，其救济手段主要是对当事人之间契约关系的保护。Mavin案宣告了借助合同处理非婚同居的可行性之后［7］28，美国大多数州都有要求制定和强制实行未婚同居合同的规定，其目的在于保护非婚同居者，特别是女性同居者的合同权利和义务。

2.衡平法对同居女性权益的保护

在缺乏合同的情形下，法院可以根据衡平法或实际交换价值原则对同居者予以救济。美国的司法实践中存在着适用衡平法原则对女性权益进行保护的相关案例，这种案例的典型情形是，同居一方 (通常是女方)在共同生活期间为双方财产积累作出了重大贡献，如支付住房按揭款，或为对方名下的生意提供资金。在这些情形下，法院可能要求对方返还不当得利，并将其返还原所有人。

3.强化非婚同居关系

美国一些州将非婚同居关系进行类婚姻制度的规范。比如，华盛顿州以“一般性关系”的方法对非婚同居关系予以规范，这种“一般性关系”是指一种类似婚姻的稳定关系。这种法律政策更有利于女性同居者的利益。另外，美国的一些市、县、州建立了非婚同居伴侣的登记制度，非婚同居伴侣可以通过登记而获得类似在婚姻中的权利。这样，女性同居者就可以以此方式来保护自己了。英国1976年颁布的《死亡事故法》中的受抚养者也将非婚同居伴侣包括进去。这些规定使同居中的女性在相关法律领域能像婚姻中的配偶一样，从而获得了更多的保障。［8］

4.针对女性同居者的弱势地位，法律给与直接保护

《埃塞俄比亚民法典》对男性和女性解除非婚同居关系的法律效果进行了区分:女性可以随时作出终止同居的决定，且她不承担任何损害赔偿或返还原物的责任;而男性作出相同决定时，如果为公平所要求，法院可判处他对女方偿付不超过 6 个月的生活保持费用的赔偿。［9］141－148

从国外规范非婚同居的法律制度来看，对女性权益保护的价值取向较为突出。虽然相关法律政策是整体性的，但其中也渗透着对女性健康权的保护。比如，女性可以通过订立同居协议来保护自己的健康权。即使没有相关约定，法官也可以根据衡平法的法律原则，在女性健康受损的情况下，给予救济。另外，各国法律政策非常明显的一个倾向是强化非婚同居关系的稳定性，显然，这对于保护处于弱势地位的女性的身心健康意义重大。

(二)我国应对非婚同居中女性健康权保护的法律对策

各国有关规范非婚同居的法律政策表明，要彻底解决非婚同居中女性的健康权问题，不能依靠单一的法律方法，需要多管齐下，综合规范。我国婚姻法应该顺应这种趋势，制定专门规范非婚同居的法律。在专门性的法律出台之前，通过修改、完善婚姻法及相关法律制度，或者扩大司法解释等途径，来实现对女性健康权的保护。具体而言，我们从以下几方面入手:

首先，从立法层面上来看，我国应该赋予非婚同居一种“类婚姻”的地位。因为从社会学角度来看，稳定的共同体更加有利于维护女性的利益，也有利于女性的身心健康。赋予非婚同居“类婚姻”地位是保护女性健康权的根本所在。部分学者主张将同居视为一种劣于婚姻的形态。笔者认为，同居与婚姻孰优孰劣，不宜从价值层面进行简单判断。因为从制度发展的角度来看，非婚同居很大程度上属于事实问题，法律不应该武断地进行评价，也不需要进行厚此薄彼的所谓引导。对婚姻和同居的选择应该让当事人在意思自治原则下进行自由判断，但这并不是要放弃对非婚同居的规制。当然，由于非婚同居相对于婚姻更为松散，因此，法律对非婚同居者的保护强度不应该超越婚姻中的配偶。

其次，从原则层面来看，规范非婚同居不能仅仅突出意思自治原则。许多非婚同居者之所以回避婚姻而选择同居，是为了追寻自由，以排斥婚姻法中的强制性规定。如果同居者对双方的关系作出了约定，法律应该尊重当事人的意愿。这样女性可以通过同居协议，来保护自己的健康权。但是，有些同居当事人并没有相关协议，在这种情况下，司法机关不能拘泥于意思自治不予处理，而应该根据诚实信用原则来平衡当事人之间的关系。

最后，从制度层面来看，保护非婚同居关系中女性的健康权，重在建立相关制度，主要是损害赔偿制度。立法应该明确女方在同居期间因怀孕、分娩而留下疾患的，男方要承担损害赔偿责任，也应含精神损害赔偿责任，这种责任的归责基础并非是过错责任，不需要同居女性对同居对象的过错进行举证。另外，如果当事人一方解除未婚同居关系会使另一方陷入严重生活困难的，应当考虑照顾解除关系时弱势者一方的利益，给予其适当的经济帮助费等。这些制度的建立和完善必将有助于保护非婚同居关系中女性的健康权益。

［1］王朔成.同居问题的思考 ［EB/OL］.http://www.studa.net/faxuelilun/060717/17104264.html.2006 －07－17.

［2］宁福芝.“同居女性心理探析”［J］.中外健康文摘，2007，(11).

［3］吴博.女子持“幸福保证书”诉前男友人流损失费.［EB/OL］.http://news.sina.com.cn/s/2009 －10－13/013918814617.shtml.2009－10－13.

［4］黄庆锋.女子频做人流身体受损，状告男友获赔2000元 ［EB/OL］.http://www.sina.com.cn.2009 －03－18.

［5］马克西米利安·福克斯.侵权行为法［M］.齐晓琨，译.北京:法律出版社，2006.

［6］克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法 (上卷)［M］.张新宝，译.北京:法律出版社，2000.

［7］夏吟兰.美国现代婚姻家庭制度 ［M］.北京:中国政法大学出版社，1999.

［8］王薇.非婚同居法律制度比较研究 ［D］.重庆:西南政法大学，2007.

［9］徐国栋.埃塞俄比亚民法典［M］.薛军，译.北京:中国法制出版社，金桥文化出版 (香港)有限公司，2002.