正当防卫中 “正在进行”之界定的不同学说分析——司机致劫匪伤亡事件引发的思考

丁春燕

(广东行政职业学院 法律系，广东 广州 510800)

根据我国刑法的规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取旨在制止不法侵害而对不法侵害人造成未明显超过必要限度损害的行为。正当防卫的成立有一个重要的时间条件，即正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实施，不能实行事前防卫和事后防卫。

尽管在法律规定和理论研究上，时间条件似乎是十分清楚的，但在社会现实当中对于该时间的之界定的认识和判断往往会产生一定的困难。正如奥古斯丁关于时间概念的一段名言表达了同样的窘境: “什么是时间?若无人问我，我便知道;若要我向询问者解释，我便不知道。”［1］

一、有关司机防卫的相关事件

(一)大巴司机车门夹死劫匪事件

2008年1月1日，在广州有3名男子蹿上大巴持有自制的土枪实施抢劫，在乘客的抵抗下两名男子从窗户上跳了下去，剩下一名男子自己强行挤开车门想下车时，大巴司机为了堵截嫌疑人而关闭车门，被夹在了车门口的该名犯罪嫌疑人最终被车门夹死。［2］司机用车门夹住正在逃逸的犯罪嫌疑人，其主观的主要目的是希望通过控制犯罪嫌疑人的身体防止犯罪嫌疑人逃逸。对此，有不同的看法:一是认为司机是正当防卫，甚至有人在网上征询意见，得到的反馈是90%以上的人赞同司机的行为;［3］二是认为车门有一定的空隙，不可能夹死人，匪徒之死不仅司机无法预见，就连匪徒自己也无法预见，匪徒之死纯属意外事件;三是认为司机已经构成了故意伤害。在本事件中到底犯罪嫌疑人的犯罪行为是否已经终了，这就涉及到正当防卫的时间界定问题。如果认定犯罪嫌疑人已经转入犯罪结束后的逃逸，司机的行为就不可能被认定为正当防卫，而是故意伤害甚至可能是被认定为间接故意杀人。

(二)司机驾车追撞劫匪事件

2004年8月14日，成都女子李某某下班回家，两名男子趁其不备，扯下她的项链，骑上摩托车飞速逃去。正在附近的张德军等人闻讯后，立即驾小汽车追赶劫匪。在追赶过程中张德军的小汽车和劫匪的摩托车发生碰撞，最终造成了劫匪的一死一伤。2005年5月，死者家属状告张德军，要求追究张德军的刑事责任，并给予经济赔偿。2005年12月，成都市成华区人民法院宣告被告人张德军无罪，不承担民事赔偿责任。现场的市民为改正确的判决而鼓掌欢呼。［4］

2006年2月11日晚，营口市的士司机杨友刚搭载客人蔺战强，不料蔺上车后，劫走杨60元和手机后下车逃走。被抢劫的杨友刚觉得十分窝囊，于是掉转车头，朝蔺战强开了过去，将蔺直接撞死。2006年6月杨友刚被法院判决有期徒刑11年，同时需赔偿被害人及其家属共计15万元。杨友刚上诉。2006年11月，二审法院考虑到被告有自首的情节，且被害人的行为有诱导其犯罪等因素，对杨友刚做出改判有期徒刑4年的判决。［5］

2008年7月1日傍晚7时左右，一名女司机在顺德容桂南区一个十字路口等绿灯时，被埋伏在附件的歹徒敲碎汽车的车窗玻璃而抢走了人民币20万元现金。被抢后，这名女司机先是高速追赶，迫使一名劫匪摔下摩托车，之后再逆行撞倒第二名劫匪，当场夺回被抢现金。90%以上的网友都赞成女司机的勇敢行为，其中绝大部分都关心女司机的安危。［6］

2008年7月13日凌晨五时许，广东佛山市顺德区一位36岁左右的女老板，在自己车库门口开车出来后，被早已埋伏好的三名劫匪抢去一万多元现金。劫匪得手后迅速坐上一辆摩托车逃窜，该女士随即快速启动汽车追上，一名劫匪先是被卷入车底之后被轿车的巨大冲击力甩到民居墙脚处当场死亡。追击的过程中最终致劫匪一死一伤。［7］

以上事件，司机的行为是属于正当防卫还是防卫过当或者是故意伤害，在网上引起了激烈的争论。不仅法律人士发表了专业意见，而且很多非法律人士对此次事件也发表了看法。

二、关于正当防卫“正在进行”的相关学说

对于“不法侵害正在进行”，国内刑法理论的观点各不相同。概括来讲可以大体分为“空间说”和“时间说”两大类。其中占主导地位的是时间说。

(一)空间说

空间说，是指自不法侵害者进入犯罪现场到离开犯罪现场这个区间即为不法侵害正在进行。只要不法侵害者进入现场，实行侵害的危险性己经存在，被侵害者直接面临着威胁，即标志着不法侵害己经开始，防卫者就可以进行正当防卫。但不法侵害者离开了犯罪现场，不论不法侵害的状态如何，都标志着不法侵害己经结束，对其则不能再实行防卫。

这个观点表面上是比较明确的，但是在现实中也会存在问题。首先，犯罪现场往往是在犯罪终了才能确定划分的，在犯罪之前和犯罪过程中均具有不预先确定性。例如，犯罪嫌疑人在汽车停放的地方徘徊准备伺机作案，停车地点是否为犯罪现场是一个不确定的场所。如果有人出入，则犯罪嫌疑人将放弃这次作案;如，司机开车进行掉头，在短暂的停顿时间内歹徒冲上前去实施抢劫，则停车的车库于汽车开出来之后的掉头地点就完全不同。因此，不能要求受害人在明确界定清楚的犯罪现场开展正当防卫。其次，不法侵害人没有离开犯罪现场不等于不法侵害还在进行。尤其是不法侵害人丧失了侵害能力或者在自动终止犯罪的情况下，尽管其仍身处犯罪现场，但却不能对之实施防卫行为。最后，某些犯罪行为可能还是一个连续的过程，犯罪现场远不止一个。如果将进入犯罪现场作为正当防卫的时间条件，“实际上犯了颠倒二者时间顺序的逻辑错误”。［8］229

(二)时间说

不法侵害正在进行，可以表述为不法侵害正在实施阶段，不法侵害的行为在这个阶段己经发生并且尚未结束。事实上我们都清楚正当防卫的起始时间和终止时间必须立足于不法侵害的时间。换而言之，正当防卫的时间界定有赖于不法侵害的时间段之界定。

1．正当防卫的起始时间

关于不法侵害何谓“己经开始”的认识，有以下几种判断的标准。

(1)“着手说”。以不法行为人实际着手实施不法侵害的时间作为不法侵害己经开始的时间。如在抢劫案件中，不法行为人手持菜刀威胁受害人并开始实施抢夺财物的时间即可以认为是不法侵害己经开始。

(2)“临近说”。对于某些危险性较大尤其是在侵犯公民人身权利时的不法侵害，其己经开始的时间应该提前到预备行为转入着手的时间。

(3)“现场说”。不法侵害开始的时间应该是在不法行为人进入实际发生侵害的地点也就是进入现场的时间。

(4)“折衷说”。不法侵害人的侵害行为己经着手实施，开始侵犯合法权益，应开始防卫行为。但在侵害者实施某一侵害行为的直接威胁已经十分明显，合法权益直接面临危险的状态、遭受到现实的威胁，不采取正当防卫的手段，就会造成危害社会的后果，在此情况下，可以实施正当防卫。目前，法学界以该学说为通说。

以上事件的讨论，并非是在于不法侵害是否已经着手实施，问题的讨论是在于不法侵害是否已经终了。

2．正当防卫的结束时间

(1)排除危险说。“排除危险说”主张以不法侵害的危险状态是否排除为标准。［9］734如果不法侵害的危险状态没有被排除，受侵害人所做的防卫行为就是正当防卫，但是这种侵害不包括侵害行为的停顿。由于侵害行为停顿时，作为一个连续的侵害过程，侵害人仍然有可能继续实施侵害行为。例如，实施抢劫的犯罪嫌疑人在公共汽车上对某位乘客实施抢劫后，准备继续抢劫别的乘客，则其抢劫某甲乘客之后再对某乙乘客实施抢劫之间为暂时的停顿。在此停顿间，别的乘客在危险并未排除的情况下，就可以对之实施正当防卫。我国刑法对于正当防卫中不法侵害的终止采取排除危险说。

不法侵害尚未结束，是指合法的法益仍处于现实、紧迫的侵害、威胁之中，或者说不法侵害行为还将继续或者威胁法益的状态持续着。在侵犯财产性的犯罪状况下，行为虽然已经既遂，但受害者当场还来得采取措施挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以对侵害财产的行为实行正当防卫。不法侵害尚未结束，是指不法侵害行为或其导致的危害状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手段加以制止或排除。具体来说，不法侵害的尚未结束，可以是不法侵害行为本身正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，这时防卫人的防卫行为均可有效地制止不法侵害行为或排除不法侵害行为所导致的危险状态。正当防卫的时间界定绝不是单纯从侵害人的不法侵害行为是否继续或犯罪行为是否既遂来判断的，它的认定更注重防卫人的行为在特定的环境中还有无可能有效排除不法侵害行为或行为所导致的危害状态。

上述大巴司机关门夹死犯罪嫌疑人的事件中，两名嫌疑人跳窗而出，而另一同伙则通过车门准备逃逸。必须注意到的一个问题是，两名嫌疑人并未彻底逃离现场，不排除其为帮助同伙而实施内外夹攻之策略对车内乘客再次实施犯罪行为。而被夹之嫌疑人也未离开犯罪场所 (仍处于实施抢劫的空间之内)，其实施的犯罪行为并未彻底停止。之所以说危险并未得以排除，理由在于:第一，犯罪嫌疑人仍处于犯罪场所 (实施抢劫的车辆内);第二，犯罪嫌疑人的犯罪工具 (自制的手枪)仍在其手中;第三，在群众的抵抗下犯罪嫌疑人未主动停止犯罪行为。

2004年8月1日晚长沙的士司机黄中权被两名劫匪假扮乘客持刀抢劫200元和手机。劫匪逃走后，黄中权驾车追击，先撞倒两劫匪乘坐的摩托车，当劫匪欲再逃走的时候，黄中权驾车将其中一人撞倒在地致其死亡。基于该抢劫行为已经结束，危险已经排除，法院对的士司机撞死匪徒做出了有罪的判决，这是符合“排除危险说”理论的。［10］

(2)危险结果形成说。以不法侵害行为的危害结果已经形成的时间，作为不法侵害结束的时间来界定正当防卫的结束时间。［11］29

按照这种观点，当匪徒从龙女士的车上抢走钱财并逃走后，这时危险结果 (被抢劫)已经形成，意味着不法侵害的时间已经结束。如果不法侵害尚未开始，则可以请求公力救济;如果不法侵害行为己经完成，则无防卫之存在的余地。［12］223

危险结果已经形成，是否意味着该危险结果形成后不再发生。现实生活中，的确存在着不法侵害者在实施一次侵害后，返回继续施害的情形。

对于集合性的抢劫犯罪行为，不法行为既侵犯了被害人的人身权也同时侵害了被害人的财产权利。因此，也有人提出了对于抢劫行为的不法侵害，应当区别看待:抢劫完成对受害者的人身侵害已经结束，但是受害者对于其财产受害尽管在不法侵害者逃离现场的情形下仍有权采取“自救措施”，有权追缉不法分子，并有权夺回被抢劫的财物。这可能转接到了公民扭送犯罪嫌疑人的权力分析上。从学理上分析，受害者诚然有权对于逃离现场的不法侵害者予以追缉，但是这种追缉已经脱离了对人身受到威胁的正当防卫范围而进入到了另一领域。如果在追缉中不法侵害者时，不法侵害者对受害者实施的拘捕行为进行再一次的人身伤害，则可能产生新情况下的正当防卫(受害者又一次受到了人身威胁，对该威胁可以实施正当防卫)。已经有学者明确指出了在抢劫行为得逞、犯罪人已经取得财物逃逸，不法侵害对人身的高度紧迫性己经丧失，暴力犯罪对防卫人人身安全的威胁己经消除。所以，防卫人为挽回自己的财产损失而进行防卫，致不法侵害人死伤的，仍然要负防卫过当的刑事责任。［13］97

中国政法大学刑法教授阮齐林向记者发表了他的看法:［14］第一，根据刑事诉讼法规定，对于正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的、通缉在案的、越狱逃跑的、正在追捕的，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或人民法院。第二，在日本，上述被抢人的行为属自救行为，在法律上和“正当防卫”并列，属于紧急行为的一种。在我国的制度上可以定位在“正当防卫”或者将事件定性为自救行为可能更加贴切。虽然我们国家没有明文的规定，但出现这种情况，要么是在法外的正当行为中，要么认为正当防卫包括这种自救行为，目前国内法律界很多知名学者支持后者这种观点。按照我国的法律结构，从法律解释和适用上来讲，并不排除在正当防卫的框架下解决，因为它具有紧急性，可以认为正当防卫涵盖了自救行为。第三，行为人的目的和分寸是问题的关键。

(3)危害制止说。不法侵害被制止的时间，就是不法侵害的结束，也就是正当防卫的终止的时间界定。

正当防卫，已经使不法侵害者丧失了继续侵害的行为，因此防卫之目的已经实现，故而无需继续进行所谓的正当防卫。

在不法行为人尚未离开犯罪现场的情况下，大巴司机关车门的行为主要表现出两个方面的心态:一是制止其继续实施不法行为;二是以关车门来夹住不法侵害者从而实现有效的缉拿。

通常情况下，被抢劫者在歹徒逃离作案现场、受害人在确保自己安全的前提下大声呼救或者通过报警等形式是可以寻求公力救济的。但是，并不能排除此时不法行为人回头再此对呼喊的受害者实施第二次的不法侵害甚至从原来的“谋财”转为“害命”。果真如此，则施害的危险并没有完全被排除。

(4)无统一标准说。不法侵害不可能、也不应该有一个统一的时间结束之标准，对于不法侵害结束的判断，应该以正当防卫的目的为根本指导，具体情况应当进行具体分析。正常情况下以不法侵害人己经离开侵害现场为判断标准。［15］397

具有以下情形之一的，通常被认为是不法侵害的结束:第一，侵害者自动中止侵害;第二，侵害者已经被制服或者已经丧失了继续侵害的能力;第三，不法侵害已经既遂;第四，不法侵害人已经离开侵害的现场。

以上司机追缉逃犯的事件，关键在于如何把握好不法侵害的结束这个时间要件。不法侵害的结束一般不包括不法侵害状态的结束，不法侵害状态是指犯罪行为实行或结束后，客体持续遭受侵害的一种状况。［16］186以上司机追撞事件中劫匪的不法侵害行为已经停止了，作为受害人在不法侵害行为已经造成了危害结果 (抢劫犯罪夺得财产之目的已经实现)并且在不可能继续造成更严重的危害结果的情况下，进行所谓的“正当防卫”行为又导出一个新的法律关系，即故意伤害。

在具体的个案中，针对不同的现实情况，适用的理论也应该不同，这需要法官的专业判断，法官甚至可以行使一定的自由裁量权。

三、关于正当防卫“正在进行”的理性思考

关于正当防卫的时间界定似乎是十分清楚的。但是社会现象的复杂多变性与成文法的原则性形成了一个难以化解的矛盾。

(一)道德性认识

普通百姓通常认为:受害人是有权利追捕犯罪人的，而且这种追逐行为也可以考虑是一种防卫行为，关键的就是行为人的分寸问题。不法行为人本身从事了非常严重的犯罪活动，在被追击中明知受害的对方驾驶之车辆占优的情况下，不法犯罪嫌疑人就应该就范而不应该继续逃跑。犯罪人的持续对抗，其不就范才是导致了冲突的发生和伤亡的结果或意外的出现。所以造成这样的后果是受害的行为人和犯罪人两方面的共同原因造成的。出于对社会治安的不满和对不法侵害者的愤慨，对于撞死抢劫者的结果就不应该追究司机的责任。

正是基于社会治安状况的担忧以及人们传统观念的认识，也就不难解释网民们在网上大多支持司机碰撞不法侵害者的行为，甚至将司机尊为“英雄”的言论。“法不外乎人情”，同时也必须要注意到法律与道德判断往往存在着一定的差距。

(二)立法目的之考量

正当防卫的立法目的是在于保护正当的权益，对于正当权益受到不法侵害之时，受害者或者第三者可以对不法侵害者人身实施一定的加害行为以制止其正在进行的不法侵害。但是当不法侵害已经结束，则正当防卫已经失去了必要;受害者将转入权利受侵害后的救济阶段。

现代社会是一个法制的社会，对权利的保护首先应当是公力的救济方式。只有在公力救济无法实现的紧急状况下，符合相应的条件才可以实施正当防卫。“当为保卫我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由，因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们共同的裁判者或法律的裁决求助一个无可补偿的损害。”［17］14孟德斯鸠也提出:“在公民与公民之间，自卫是不需要攻击的。他们不必攻击，只要向法院申诉就可以了”，“只有在紧急情况下，如果等待法律的求助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。”［18］137

对于各个汽车司机碰撞歹徒的事件，我们可以从司机是否仍然还置于匪徒威胁其人身安全的状态来分析。显然，以上诸多的事件当中，主动驾车追撞歹徒都有一个共同点:歹徒逃跑过程中被汽车撞到致死。以上事例当中，并不存在歹徒实施抢劫过程中或者抢劫得手之后，歹徒驾车追击驾车离开现场的司机企图实施第二次抢劫之情形。

(三)超越正当防卫时间的加害行为之司法认定和处理

凡违反正当防卫时间条件的所谓防卫行为，理论上被称之为“防卫不适时”［19］337它与正当防卫有着本质区别:一是既不存在正当防卫的时间条件，对有过错的被害人造成的损害并非为了制止不法侵害、保护合法权益所必需，故而不为法律所允许。二是防卫不适时的行为人主观上没有防卫意图，客观上对所造成的损害也不具有防卫性质。因此，正确认定不法侵害事件的开始和终止，对于判断正当防卫是否适时有着非常重要的意义。

正如有学者所指出:私力救济手段方式灵活多样，能够充分调动私人的力量，因而效果明显，并且私力救济相比于公力救济更加及时、成本更低。但私力救济却走入了一个尴尬的境地，因为其处理结果呈现出了被边缘化的行为特征。私力救济往往会导致“救济过度”，可能会加剧矛盾、引发更大的社会问题。［14］这也许是我们始料不及的另一个更令人担心的“民间裁判”或者“私人刑罚”等问题。

任何的司法活动都是在一定历史有条件下的司法活动，其目的在于维护社会的秩序和社会正义。“以事实为根据，以法律为准绳”是基本的司法原则。每一个个案都有其自身的状况及特点，在针对具体的个案认定和处理中，在严格依照法律规定的前提下，还要考虑到社会的现实。在社会治安状况相对较差的时候，对于防卫是否过当以及过当的程度乃至刑罚处罚的量刑把握方面，应当更多地考虑到合法权利维护的需要和社会正义的伸张之情感。但是，人的生命是所有权利的基础，生命权是基本的人权，也是作为人格权中最高的一种权利，任何的个人 (包括受害者)均不得进行非法予以剥夺。

世界在不断地发展，新事物每时每刻都在出现。所以，判断正当防卫时间的理论也应该与时俱进，在具体的事件处理当中也要视具体情况加以具体的分析。对于司机碰撞歹徒的事件，不应该按照既定的理论死搬硬套，而应该根据当时的具体情景灵活加以处理。只有充分发挥公力救济、私力救济、社会型救济三者的比较优势，实现良性互动，才能更有利于化解社会矛盾之冲突及缓解司法压力，以求达到节省公共资源和维护社会秩序之根本目的。

［1］奥古斯丁．忏悔录 (第14卷)［M］．北京:人民文学出版社，1991．

［2］王鹤，林霞虹．广州司机用车门夹死疑犯是否属正当防卫引争议 ［N］．广州日报，2008－01－01，张小奋，李国辉，陈海生．大巴车门夹死劫匪续:持枪抢劫事实基本清楚 ［EB/OL］．新华网:http://news．xinhuanet．com/legal/2008 － 01/03/content_7356495．htm，2011－07－02．

［3］余亚莲．网友热议“车门夹死匪”九成认为司机无责［EB/OL］．南海网:http://www．hinews．cn/news/system/2008/01/03/010185917．shtml，2011 － 07 －02．

［4］周滔．男子见义勇为撞死劫匪判无罪，市民起立鼓掌［EB/OL］．http://news．163．com/special/0001135D/nsjzjf．html，2011 －07 －12．

［5］刘家伟．撞死劫匪的哥改判4年刑 ［EB/OL］．http://news．163．com/06/1125/07/30OQNMQS00011 229．html，2011－07－10．

［6］曾毅．女司机驾车追撞两劫匪续:被网友捧为巾帼英雄 ［EB/OL］．http://news．163．com/08/0704/14/4G107H7J00011229．html，2011－06－03．

［7］女司机遭劫驾车追撞劫匪致其1死1伤 ［EB/OL］．http://news．163．com/08/0714/04/4GPLPFS500011 229．html，2011－07－06．

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