奥斯丁分析法学理论的内在逻辑及其方法论基础

朱垭梁

奥斯丁的理论抱负似乎并不远大，甚至还有点儿狭隘。因为其所有研究的落脚点只有一个，即论证法理学的范围应该是与道德伦理评价无涉的“实际存在的由人制定的法”。这种良苦用心使得他的论证过程显得过于严密和不厌其烦，有时甚至有些令人乏味。不过，逻辑的严密却给我们的解读带来了便利。如果将集中反映奥斯丁法学理论的《法理学的范围》一书当作实体进行一次解剖，那么，一个由三个层次和一个逻辑原点所构造的精密的理论体系将会展现在我们面前。当然，这些理论层次之间又必然内化着逻辑推理过程和贯穿着逻辑之链。在构造这个理论体系的过程中，奥斯丁明显地受到了英国经验主义哲学传统的影响，其方法论毫无疑问是经验主义的。这种经验主义具体表现为其从边沁那里继承的，作为整个分析法学理论基石和逻辑原点的功利主义思想。本文的目的在于展现奥斯丁分析法学的理论脉络，解释其方法论基础，为客观中立地解读和评价奥斯丁本人以及该传统的继承者(或后来者)的思想(包括他们的分歧)奠定基础。

一、命令理论

正如在生理解剖的第一阶段我们看到的通常是对象的外部表层一样，在奥斯丁的理论中，我们最先看到的是其规范理论(命令理论)。奥斯丁在第一讲中对“命令”作了详尽的分析。他认为，命令即意味着强制，包含了“义务”、“制裁”等要素。命令分为一般性命令和具体命令。与凯尔森将具体命令也视为法律[1]不同，奥斯丁认为，只有一般性命令才是法律。他说，“相对具体个别的命令而言，一项法律是一个强制约束一个人或一些人的命令，它普遍地强制要求为一类行为，或者不为一类行为。”[2]30其意指，法律是一种在强制对象和强制行为方面都具有一般性和普遍性的命令。根据这一界定，隐喻意义的法和实在的道德不具有“义务”、“制裁”等强制要素，所以不是法。而一些特殊的法，如解释性质的法、废除或撤销现行实在法的法以及不包含制裁的法等也不是严格意义上命令性质的法。至于习惯法，在奥斯丁看来，则应当属于直接或间接通过明示或默示的方式确立的命令性质的法，是实在的人定法。这样，通过对命令一词严谨的语义学分析，奥斯丁将作为法理学研究对象的法(即命令)进行了严格的限定。这种基于语义学的，对“实际存在的由人制定的法”(即命令)的规范要素展开的分析无疑具有鲜明的分析法学风格。从这个角度来讲，将奥斯丁而非边沁列为分析法学派的开山鼻祖也就颇为公允了。

当然，奥斯丁对于法的分析不能(也没有)止于此。面对“法是一种普遍性的命令”这一命题，人在潜意识中不经意间总会冒出一连串的问号：这种命令是从哪里来的？是谁发布了这些命令？——这是好奇心使然，更是人与生俱来的形而上学自然倾向使然。除非实施违背人性的精神统治和惩治思想犯罪，否则，立法者必须面对这一问题。奥斯丁的答案很简单，命令来自于主权者。这就涉及其第二个理论层次，即主权理论。

二、主权理论

掀开作为表层的命令，我们发现了主权者的存在。而主权理论在奥斯丁分析法学中的重要程度是无论怎么强调都不为过的。在拉兹看来，“奥斯丁的法律体系理论实质上是他法律定义的副产品。理论和定义都围绕着并且预先架设了一个基本概念的可适用性，即主权的概念。”[3]他的意思无疑是，奥斯丁的整个法律理论体系都是围绕着主权概念的展开而展开的。我们可以从法律渊源论和法律体系论两个角度来看待这种重要性。

首先，主权者是命令的渊源，也就是实在法的渊源，是奥斯丁确定法理学研究范围的逻辑前提。换言之，抛开主权理论，就无法确定实在法的范围，也就无法确定法理学的范围。命令的发布主体各种各样，可能是一个部落或一个部落联盟，也可能是一个社团或一个国家，但并非所有这些带有制裁和义务性质的命令都是实在法。实在法必须是享有国家主权的主权者(个人或者集体)发布的命令，其他的人或团体发布的只能属于实际存在的社会道德(或曰民间法)。奥斯丁正是通过对主权概念的分析和界定，将一切非国家法和应然的道德规范排除在法的范畴之外，才最终得以将法限制在国家法层面的。如果抛开其主权理论，那么一切部落习惯、宗教规范、道德规范、社团章程甚至正义、公平等价值观念在其表现为命令的情况下都可以成为法律。若如此，则试问，奥斯丁所说的法和自然法学派所说的法有何不同？因此，主权理论是奥斯丁借以将法定位为国家法，排除因类比式修辞活动而与法类似的现象的逻辑工具，是其将法的渊源确定为国家法的理论标准。

其次，主权概念是一个独立法律体系赖以存在的逻辑前提。为了说清楚主权，奥斯丁浓墨重彩地论述了与之相联系的另一个概念，“独立政治社会”。在他看来，主权和“独立政治社会”是密不可分的，“后者是前者所暗含的含义，或者，是与之相互包容的。”[2]237对于这两个概念的关系，我们可以这样理解：独立政治社会是主权的前提，而主权是独立政治社会存在的必要条件。离开独立政治社会，主权无异于无源之水；抛开主权，独立政治社会无异于无本之木。就两个词的语境而言，“独立政治社会”一词更多的指称一种事实存在，而主权一词更多意味着“独立政治社会”作为一种抽象的存在，前者属于社会学范畴，后者属于政治学范畴。总体而言，奥斯丁是通过对“独立政治社会”的描述来论述主权问题的。他认为，“独立政治社会”包括两个方面：一是该政治社会的成员普遍服从于某政治优势者；二是该政治优势者不服从于其他任何个人或群体。边沁只提及了前者而忽视了后者，所以边沁的主权理论是不全面的、有缺陷的。[2]238只有同时符合这两个条件，该政治优势者对于该政治社会的成员(对内)而言，才是最高主权者。如果说第一个条件是形成政治社会的条件，那么第二个则是形成“独立”的政治社会的条件。而对于独立法律体系的存在来说，第二个条件显得更为重要。因为只有政治优势者不服从于他者，他才是最高的和独一无二的主权者，也只有这样，他发布的命令才是独立的和唯一的，才可以说这些命令属于“该国”的法律体系。否则的话，“该国法律体系”的提法就无从说起。试想，在一个政治社会A中，甲是命令的发布者，他对该政治社会的成员施加义务，强制其服从，并进行制裁。毫无疑问，甲的命令就是法律。但是，当甲还必须听命于另一个更高的立法者乙(政治社会B)时，甲就不再是最高的了，他就成了附属者，他所立的法作为一个整体也就从属于乙的法律体系。我们只能说存在乙的法律体系和B作为一个独立政治社会的存在。不能存在两个最高者和两个独立者，否则违反形式逻辑之矛盾律。其实就这一点而言，所有分析实证主义法学有一个共通点，即将法律作为一个完整而又自我封闭的规范体系来加以研究。

以上是奥斯丁的第二个理论层次——主权理论，它解决的是“作为命令的法律从何而来”的问题。主权是命令或实在法的渊源，也是一个主权法律体系有别于其他主权法律体系的界限和标志，是分析实证法学确定其分析对象和范围的理论前提。虽然相对于命令理论而言，主权理论是一个应然问题，但若是将主权理论置于实然的地位，那么它自身同样存在一个应然的问题。也就是说，主权理论回答了命令应当是什么或者命令应当从哪里来，但它没有(也无法)回答主权应当是怎样的或者主权从哪里来。出于人类对于知识完满的形而上学自然倾向，这又是必然的追问。奥斯丁对这一问题的回答是：主权或主权权威源于功利主义。这就是奥斯丁理论的第三层次，即功利主义理论。

三、功利主义理论

奥斯丁用了近1/4的篇幅讲述了功利主义，不厌其烦地强调对功利主义的阐述在其整个理论体系和系列讲座中的功用。他表示，如果不对功利主义理论作出说明，“那么，法理学的基本原理，其所涉及的许多主要纲领和具体内容，……显然是无法清晰说明的，显然是无法正确说明的。”[2]6这里所谓的“基本原理”、“主要纲领”、“具体内容”具体所指何物，奥斯丁并没有讲清楚。不过，我们可以通过以下分析来证明奥斯丁所言非虚，并论证功利主义是主权或主权权威的渊源，功利主义理论是主权理论的形而上学。在这之前我们要明确一下“功利主义”一词在奥斯丁那里所具有的特定内涵。一般来说，功利主义一词既可以指个体功利主义，也可以指群体功利主义。所谓个体功利主义是指作为个体的人在计算利弊得失、衡量喜怒哀乐的基础上做出行为选择的一种尺度或取向。群体功利主义是指符合最大多数人的最大幸福的一种群体性尺度或普遍行为趋向。奥斯丁再三澄清，其所称的功利主义是群体性的，并指出，那些把对个体功利主义弊端的指责强加于群体功利主义的做法是完全没有道理的。奥斯丁的群体功利主义具有普遍化的特征和制度化的趋向，是一种判断法律是否符合社会共同体最大利益的标准。在这一点上，他是边沁忠实的追随者。哈特分析说，边沁的功利主义更多的应该是一种立法者应当遵循的立法原理，而非私人伦理。[4]6这一点被奥斯丁毫无保留地接收了。

在结束了对功利主义的简短介绍后，我们的任务回到论证功利主义理论作为主权理论的形而上学的存在。对此，可从以下三个方面展开说明。

首先，功利主义是主权权威的来源。奥斯丁认为，主权者享有主权是以该政治社会的所有成员习惯性地服从为前提的。这种习惯性的服从是一种符合“最大多数人的最大幸福”的普遍行为趋向，是符合功利主义和上帝法的。所以，服从良好的现有政府是符合功利主义的，也是造物主所赞许的。这里包含两个相互牵连的问题：(1)主权者为什么具有权威，继而有权发布命令？答案是，该政治社会的成员习惯性地服从于他。(2)为什么这些成员会习惯性地服从于他？答案是，这种习惯性的服从符合该共同体的最大利益。因此，功利主义是政治社会成员普遍服从于主权者的原因，也是主权者权威的来源和主权者合法性的判断依据。如果现有政府(主权者)发布的命令或制定的法律违背功利主义，“使我们困惑烦恼，其所强加的赋税，使我们深感过于沉重，”[2]67那么，功利主义本身就要求我们抵制该政府(或主权者)和该政府的命令，即可以推翻现行政府，建立新政府(这种政府更迭意味着必须建立新的法律体系)。当然，奥斯丁承认，从实证角度来看，判断一个现有政府(即主权者)的存在是否符合功利主义或者推翻现有政府是否符合功利主义是一个难题。

其次，功利主义是实在人定法的制定依据。如前所述，奥斯丁将功利主义视为一种共同体的普遍行为趋向，即一般功利主义(或群体功利主义)——与锱铢必较的个体功利主义相对应。从逻辑上讲，这种一般功利主义应当是立法者(主权者)必须遵循的“立法原理”。原因是：主权者的产生源于符合功利主义的普遍服从。那么，主权者的行为应当符合政治共同体成员的普遍行为趋向。“主权者的行为”主要表现为立法，则主权者的立法应当符合或反映这种普遍行为趋向。普遍行为趋向体现了政治共同体的最大幸福。一言以蔽之，功利主义是制定法的形而上学依据。对此，奥斯丁的表述是：上帝法是人定实在法的依据。上帝法相对于人定法而言是应然意义上的法，人定实在法应当符合上帝法。在他看来，上帝法是符合功利主义的——上帝为人类设定了最大幸福，符合上帝法就是符合功利主义。所以，他是借上帝法之名行功利主义之实。

再次，功利主义是终极意义上的行为准则和社会规范。在奥斯丁的理论框架内，政府更迭过程中会出现前后法律体系的断裂，也就是法律真空时期。哈特认为这是奥斯丁理论的一大缺陷，并断言这一缺陷无法在其理论体系内化解。他说，“习惯地服从一个立法者这一存在的事实，既不能为他的继任者有制定法律的权利这种陈述提供依据，也不能为他可能受到服从的事实的陈述提供根据。”[5]但事实上，哈特只说对了一半。在分析实证法学的语境下，我们可以说奥斯丁的法律真空期是不可避免的，是其硬伤。而若跳出这一理论语境，站在超规范的角度来看，则奥斯丁完全可以通过功利主义理论来化解这一危机。在实在法因主权者更迭而断代的时期，奥斯丁认为，是符合功利主义的普遍行为趋向维系着整个社会共同体的稳定和有序。可以说，功利主义不论是否在分析法学的理论框架内，都充当着终极社会规范的角色。不同之处仅在于，在分析法学框架内它是以间接的形式作为规范(命令)的立法原理存在，在超规范意义立场上则是以直接的形式作为普遍行为准则存在。

上述分析表明，功利主义理论是奥斯丁分析法学的逻辑起点，是其全部研究的基石。其逻辑结构是：(1)法理学研究范围是人定实在法，(2)人定实在法以主权为合法性依据和渊源，(3)主权以功利主义为合法性依据。易言之，与功利主义相悖的主权者不是合法的主权者，没有主权者也就没有实在法。如果说功利主义是主权者的应然面，那么，主权者是实在法的应然面。

四、经验主义方法论

事实上，功利主义理论不属于分析实证法学的范畴，它已经超越了规范，进入了形而上学领域。众所周知，分析实证法学的理论旨趣在于通过将法理学的范围限定在实在法领域建立起作为科学的法理学。康德哲学认为，科学的认知对象必须是可知的领域，即实然的存在。道德、信仰等不可知的领域属于应然问题(道德或宗教的范畴)，应当留给信仰和宗教。作为科学的法理学理当将自己的理性限制在实然法(规范或实在法)的领域，拒斥一切凯尔森所说的意识形态因素，如自然法学派所说的公平、正义等概念。因此，作为实在法应然面的功利主义理论在分析实证法学原本是没有立足之地的。当然，这并不是说奥斯丁的理论不属于分析实证主义法学，而是说奥斯丁的理论没有其后来者(如凯尔森)那么极端。他没有赋予规范(或命令)以完整、独立的生命形态，其脱胎于功利主义，也仍然受制于功利主义。

就方法论而言，奥斯丁在实在法领域(即命令)运用的当然是语言分析的方法，带有浓厚的分析哲学色彩。面对“法律”一词的多重语义和人们对它众说纷纭的意义解说，奥斯丁展开了语义分析。他认为，以往混乱的原因在于“语词的诸侯割据”，上帝法、道德法、自然法等表述都只是借用了“法”的隐喻意义，其实都不是真正意义上的法。真正意义上的法应当是主权者的命令。之后，通过对“命令”、“法律”等词的逻辑分析，论述了法律的内在要素，包括义务、责任、制裁等。

然而，作为奥斯丁整个理论体系基石的功利主义理论，其内含的方法论是经验主义和实证主义的。这一点通常被人们忽视了。作为英国人，奥斯丁深受本土经验主义哲学的影响。众所周知，奥斯丁的功利主义理论源自边沁，而边沁对功利主义的发现又得益于英国经验主义哲学大师休谟。休谟谈及功利，是为了表明束缚人类行动的惯例和习俗如何由于适合人类目的而产生并得以维持，因而具有一种其遵循者可能浑然不知的合理性。[4]12边沁提出功利主义，是欲将之作为无论在道德领域抑或政治领域中评价人类行为是非对错的真正标准。[6]35-36奥斯丁的功利主义与边沁一脉相承。不同的是，他更为明确地将功利主义视为一种政治制度的安排和立法应当遵循的原理。边沁否认有可能为功利原理找到证据。他认为，功利是用来证明其余一切的公理，因而本身不可能被证明。[4]13奥斯丁则不然，他试图找到这种证据。因为对他而言，当功利主义成为立法原则而不单单是行为的道德评价标准时，标准本身就必须是明确的、显性的，否则就无法证明立法的可行性和合功利性。易言之，奥斯丁必须沿着前文所说的问题接着回答：功利主义作为立法的实践标准何以可能以及如何可能？这个问题的回答只能是方法论的，而不可能是本体论的。因为面对形形色色的立法领域，我们只能提供是否可能的答案，而不能提供如何可能的答案。对以上问题的回答就构成了奥斯丁的立法理论(包括法律创制和法律评价)。

要认知功利原理，就要获取关于人类普遍行为趋向的知识。而人类行为纷繁复杂，获取这一知识谈何容易！奥斯丁为此提供了方法和途径。其一是方法，他说，法律规则一直是以功利原则为基础的，或者，一直是通过观察人类行为趋向，并从中进行归纳而确立的。“根据功利理论，伦理科学或道义科学(或作为应该如何的法律科学和道德科学)，是一门以观察和归纳为基础的科学。”[2]77毫无疑问，经验主义和实证主义是其基本方法。获得有关普遍行为趋向的知识不是依靠抽象的理性思考和形式逻辑的推演，而是应当采用经验为基础的实证的科学研究方法。其二是主体，即可以获得有关人类普遍行为趋向的知识的人。他认为只有那些坚持不懈从事伦理科学研究的人才有能力获取这种知识。而普通民众要么由于不能胜任，要么因为无暇顾及，都无法直接获取这种知识，他们只能通过权威、示范、信仰等途径获得。其意思是，立法科学是一门高度职业化的学科，需要经过职业训练的专家才能胜任——就像数学一样。为了使功利主义起到更大的实际指导作用，边沁努力建立一种伦理的计算法，即计算快乐与痛苦的算术方法。[6]37-38奥斯丁没有完全复述边沁的这种努力，而是以另一种更为明智的方式回答了立法科学的相关问题。这种方式更为间接和迂回，它提供了一种可能，赋予了一种希望，但却没有给定一个确切无疑的答案。

综上所述，无论是在实在法(规范或实然)领域还是在功利主义理论(超规范或应然领域)中，奥斯丁都以经验主义方法和实证的科学精神进行了探究。其目的在于，将法理学和立法学都塑造成为名副其实的科学。在规范领域，其以实然的命令或规范作为科学认知的对象，以分析的方法展开规范的实证研究。在功利主义原理中，其将相对于规范而言具有应然性质的人类行为趋向作为实然的研究对象，展开基于经验主义的社会事实的实证研究。前者属于分析实证法学的领地，后者属于社会法学的范畴。它们都以拒斥自然法学思辨的形而上学为特征，并据此宣告自己相对于后者的独树一帜，开创了自边沁以降分析法学一派之先河。

[1]凯尔森.纯粹法理论[M].张书友，译.北京:中国法制出版社，2008:90.

[2]奥斯丁.法理学的范围[M].刘星，译.北京:中国法制出版社，2002.

[3]拉兹.法律体系的概念[M].吴玉章，译.北京:中国法制出版社，2003:8.

[4]边沁.道德与立法原理导论[M].时殷弘，译.北京:商务印书馆，2000.

[5]哈特.法律的概念[M].张文显，等，译.北京:中国大百科全书出版社，1996:62.

[6]边沁.政府片论[M].沈叔平，等，译.北京:商务印书馆，1995.