强奸罪的行为对象与量刑——兼谈伦理在强奸罪量刑中所应有的地位

□刘刚

（湖南科技学院，湖南 永州 425100）

强奸罪的行为对象与量刑
——兼谈伦理在强奸罪量刑中所应有的地位

□刘刚

（湖南科技学院，湖南 永州 425100）

强奸罪是一种古老的 “伦理犯罪”。在强奸罪的量刑上，必须虑及伦理所应有的地位与作用，做到 “法中有情”。对于乱伦强奸，不应认定为 “情节恶劣”而适用加重的法定刑，但可以作为酌定情节予以从重处罚。强奸的行为对象为前妻的事实可以作为从轻处罚的酌定情节。妻子可以成为强奸罪的行为对象，但必须严格其成立条件，并在量刑上与一般的强奸区别开来。

强奸罪行为对象；量刑；伦理

强奸罪是一种古老的犯罪，伴随着人类的出现而存在。［1］从我国现行刑法第236条规定来看，强奸罪的行为对象仅限于女性，体现了在性犯罪上刑法对女性的特别保护。强奸罪的行为对象不同，有时会导致量刑上的变化，这一点在刑事立法上已有所体现，例如刑法第236条第2款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸罪论，从重处罚。”而如果该行为对象相对于犯罪人来说具有血缘、姻亲或者其他特殊关系，如何对强奸犯裁量刑罚，刑法并没有提及。法律与伦理存在千丝万缕的联系，强奸罪是一种严重挑衅、践踏社会伦理、家庭伦理的“伦理犯罪”，若说在对强奸案件的裁决中司法工作人员不考虑人之常情、无视生活伦理，这是不客观的，也是不可能的。然而，因强奸罪行为对象的特殊身份所牵涉的常情、伦理在对强奸犯的量刑中到底处于什么样的地位并扮演着什么样的角色，因为法律没有明确规定，所以在理解和认定上就会“见仁见智”。司法工作人员在理解与认定上的分歧往往会造成相同案件的不同判罚，最终影响司法的公正。笔者拟以实际发生的案件为例，就强奸罪行为对象与量刑的关系进行探讨。

一、乱伦强奸不应属于强奸妇女、幼女“情节恶劣”

案例一：被告人陆某某于2004年11月某晚，当着偏瘫在床的父亲的面，将其生母拉到自己屋内实施猥亵并强奸。检察院以强奸罪对陆某某提起公诉。一审法院认定构成强奸罪，且属于“情节恶劣”，判处有期徒刑14年。一审判决后，检察院未提起抗诉。被告人陆某某以量刑过重为由提起上诉。二审法院经审理认为，上诉人成立强奸罪，但其强奸行为不属于“情节恶劣”，改判为有期徒刑9年。［2］

这是一起典型的乱伦强奸案。案件争议的焦点不在于对被告人犯罪行为的定性而在于量刑，即乱伦强奸是否属于“情节恶劣”？而“情节恶劣”的是否成立，又最终涉及到对被告人量刑所适用的刑罚幅度。根据刑法典第236条第1款、第3款规定，“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑”；“强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”可见，认定乱伦强奸是否属于强奸“情节恶劣”，关乎具体量刑幅度以及犯罪人的利益。

关于强奸罪中“情节恶劣”的涵义，并无相关立法规定与司法解释。就司法实践而言，对其有一定的把握，认为主要包括以下几种情形：行为人利用十分残忍的暴力手段如捆绑、吊打、猛力卡压等对妇女、幼女身体实行强制；或是在强奸过程中以十分下流的手段肆意蹂躏妇女、幼女，或是对特殊对象如孕妇、重病妇女等实施强奸； 以及长期多次强奸同一女性等等。［3］（p1035－1036）而对于乱伦强奸是否属于“情节恶劣”，实则是见仁见智的问题。持肯定意见的，自有其道理。就乱伦而言，毫无疑问，不用说乱伦强奸，即便是乱伦通奸，也为民众所不齿。就本案而论，且不说被告人的行为对社会良俗、家庭伦理所造成的巨大冲击，就是从刑法第236条第3款所规定的其他加重情节以及司法实践中对“情节恶劣”的把握来看，被害人被亲生儿子当着丈夫的面拖走猥亵并实施奸淫，其所受到的伤害程度可能并不亚于那些被陌生人轮奸的被害人所受到的伤害程度，而该行为所造成的社会影响也可能比长期多次强奸某一女性更为恶劣，而且，司法实践中也将对特殊的行为对象如孕妇或者重病妇女进行强奸认定为 “情节恶劣”。因此，持肯定观点的人认为，将乱伦强奸认定为“情节恶劣”而适用加重的法定刑，并不违背人们的公平正义感，也符合罪责刑相适应原则。

然而在该问题上，笔者持否定意见，理由如下：其一，从我国刑事立法者本意来分析，如果立法者认为乱伦强奸应作为强奸罪的情节加重犯，在新刑法修订时完全可以将“乱伦强奸”单独写入刑法第263条第3款，而不必将之纳入弹性而含糊的“情节恶劣”中。况且，即使是出于对特殊行为对象幼女的特别保护，也只是在刑法第263条第2款规定在三年以上十年以下从重处罚，而没有将之升格到加重的法定刑。其二，从国外刑事立法来看，除了极少数国家刑法典如西班牙刑法典第180条、法国刑法典第222－23、222－24条针对强奸罪行为对象的特殊身份作了法定刑上的区分外，大多数国家的刑法典相关规定如德国刑法典第177－178条、日本刑法典第177条、俄罗斯联邦刑法典第131条、瑞典刑法典第六章第1条、芬兰刑法典第20章第1－2条、瑞士联邦刑法典第154－155条、奥地利联邦共和国刑法典第201条、挪威刑法典第192条都没有将乱伦强奸作为加重的量刑情节予以规定。其三，从我国司法实践中对“情节恶劣”的把握来分析，虽然也将对特殊行为对象如孕妇、重病妇女的强奸认定为“情节恶劣”，但这是因为对这种行为对象实施的奸淫极有可能会侵犯性自由外的另一个重要法益即生命健康权，例如，强奸孕妇很可能会造成胎儿流产，使孕妇身体健康受到严重损害，强奸重病妇女很可能造成被害人的的死亡。这与乱伦强奸所带来危害还是有一定距离的。其四，何为 “乱伦”？众说不一。有人认为“乱伦”是指有近亲关系的家庭成员之间的性关系，包括父母与子女之间、（外）祖父母与（外）孙子女之间、子女与子女之间的性关系，夫妻之间的性关系排除在外；有人认为还应将继父母与继子女、兄弟姐妹的配偶、叔婶姑丈姨丈、侄儿外甥儿女，或堂兄弟姐妹之间的性关系纳入进来；也有人如著名社会学家Edward Sagarin认为“乱伦”只能是具有血缘关系的近亲属之间的性关系。如果把乱伦强奸作为“情节恶劣”看待，在司法实践中不容易把握，容易造成混乱。其五，对这种乱伦强奸，虽不必要纳入法定加重处罚情节之中，但笔者赞成将乱伦强奸在3年以上10年以下量刑幅度内作为一个从重处罚的酌定情节予以考虑，这并不会违背罪责刑相适应原则，也符合人们的道德情感，并且有利于刑法规范作用的实现。其实就本案一审、二审的判罚而言，虽然在是适用刑法第263条第1款规定的量刑幅度还是适用第3款规定的量刑幅度问题上存在分歧，但两个判决都具有相同的一点，即都是在所选择的量刑幅度内进行了从重处罚 （分别判处14年、9年），显而易见法院是考虑了乱伦强奸的伦理因素，而将之作为一个从重处罚的酌定情节。

二、行为对象是犯罪人前妻的事实可以作为量刑时从轻处罚的酌定情节

案例二：被告人王某某与被害人周某某于2000年1月12日到法院调解离婚，1月17日双方签收调解书，脱离夫妻关系，但因客观原因，二人仍同居一室。2000年2月4日中午，被告人王某某回到住处，发现其前妻周某某在二楼休息，王某某就等候周某某开门。14时许，被害人周某某起床开门时，王某某强行闯进室内，用手卡住被害人周某某的脖子，将其按倒在床上，施行了强奸。检察院以强奸罪对王某某提起公诉。一审法院认定被告人王某某的行为成立强奸罪，但鉴于被告人王某某侵犯的对象是其前妻，且同居一室，社会危害性不大，可酌情从轻处罚，判处有期徒刑3年。被告人不服，提起上诉。二审法院裁定驳回上诉，维持原判。［4］

本案被告人王某某被判犯有强奸罪是没多大争议的，因为被告人与被害人已结束法定婚姻关系，不存在婚内强奸是否成立的争论余地。值得探究的是，法院以被害人是被告人前妻的事实为由，认定该案件社会危害性不大，酌情从轻处罚，以强奸罪的最低法定刑为宣告刑。被害人是强奸犯前妻的事实，能否成为对强奸犯从轻处罚的酌定情节？

酌定情节，又称裁判情节，指不是法律明文规定的，而是根据刑事立法的精神和司法实践抽象概括出来的、在量刑时酌情考虑的情节。［5］（p311）根据中国刑法理论以及刑事审判实践，常见的酌定情节主要包括：⑴犯罪人的一贯表现；⑵犯罪的动机；⑶犯罪的手段；⑷犯罪后的态度；⑸行为对象的情况；⑹犯罪时的环境和条件，特别是当时的政治、经济形势和社会治安状况等。这些酌定情节实际上相当于法官量刑时具体考虑的要点或者思路。例如，犯罪人的一贯表现、犯罪动机、犯罪后的态度是反映犯罪人主观恶性程度的要点；犯罪的手段、行为对象的情况、犯罪时的环境与条件等是反映犯罪行为客观危害性程度的要点。［6］（p69）从本案的判罚来分析，一审法院在量刑时虑及被告人与被害人之间曾有的夫妻关系，并以之作为对被告人从轻处罚的酌定情节，笔者认为这是合乎情理的。也许，有人会认为，周、王二人的法定婚姻关系既然已不复存在，就应将周某某和其他强奸案被害人一样同等看待，并对王某某和其他强奸犯一样同等地定罪量刑，否则违背了刑法适用平等原则与罪刑相适应原则。这种观点并非毫无道理。如果在一些西方国家和地区，这或许会成为人们普遍接受的观点。但笔者认为，在社会伦理、家庭伦理一贯扮演重要角色的中国，在根据罪责自负原则将王某某已经认定犯有强奸罪的大前提下，将该客观事实作为对王某某酌定从轻处罚的量刑情节，是完全可以接受的。我国刑法典第5条明确规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”依照这一规定，犯罪分子所受到的刑罚惩罚应当与犯罪的事实、性质、情节、社会危害性的大小及其所应承担的刑事责任相适应。可以说，刑法第5条不仅直接规定了罪刑相适应原则，而且还间接地规定了刑罚个别化原则及其与罪刑相适应原则的关系。［7］（p14）司法实践中，对于类似于强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪等严重挑衅、践踏社会伦理道德的犯罪而言，司法人员在对犯罪行为社会危害性大小、犯罪人人身危险性大小进行判断时，不能脱离中国的伦理环境简单地进行法律层面上的评价，而必须摒弃那种崇尚“法不容情”的绝对主义思想，结合案件的具体情形，从法律的、社会的、伦理的多方面因素进行衡量，做到“法中有情”。

从本案来看，如果单从维护被害人法益以及打击强奸行为的角度来看，强奸前妻与强奸陌生人并无多大区别。但从该犯罪行为的社会危害性、犯罪行为人的人身危险性、被害人的受害程度以及案发后社会舆论对此类案件的社会评价来看，二者并不一致。从社会危害性来说，强奸罪作为一种“自然犯”、“伦理犯”，其危害性主要表现为对被害人性自由权利的侵犯、对被害人人格、名誉的践踏、破坏，以及对社会伦理道德的冲击。一般来说，强奸犯罪的社会危害性可从被害人身心所受到的伤害、社会所受到消极影响以及社会舆论对此事的评价体现出来。无疑，作为被害人，周某某心中肯定充满了屈辱，但这种屈辱更多的是源于前夫对自己人格的侮辱。而对于一般强奸案中的被害人来说，其羞辱除了犯罪人对自己人格的羞辱外，还有一种更为强烈的性的羞耻感。而从案发后社会舆论等社会评价来看，同样是强奸案，社会舆论对作为前夫的犯罪人的态度较之对一般强奸案中的犯罪人的态度通常要宽容得多，往往只是认为犯罪人（前夫）缺德、龌龊，而不是深恶痛绝。相应地，社会舆论对于被害人（前妻），则往往是投之以同情和安慰，而鲜有歧视，因为，在民众眼里，犯罪人和被害人原本是“同枕的夫妻”，是“自家人”。在这样的氛围下，社会舆论给被害人所带来的压力非常小。从该案件对社会造成的冲击来说，人们通常是对此感到惊讶，甚至只是多了一道茶余饭后的话题，而不会极度愤慨甚至令女性人人自危。因此，从一定意义上也可以说，这一案件的社会危害性相对不大。再比较犯罪人的人身危险性。平心而论，在通常情况下，强奸陌生人的犯罪人人身危险性要大于强奸前妻的犯罪人人身危险性，因为，对于前者而言，潜在的被害人要多得多。正因为如此，笔者认为，将被告人和被害人曾经是夫妻的事实作为可以酌情考虑从轻的量刑情节，是完全可以接受的。当然，“可以从轻”不等于“应当从轻”，“酌定从轻”也不等于“法定从轻”，司法实践在对此类案件的判罚中，法官应结合案件其他情节、状况、被害人事后的态度、被告人悔罪程度及一贯表现等准确拿捏。

三、特定情况下强奸罪的行为对象可以是被告人的妻子，但在量刑上可酌情从宽

案例三：1987年，被告人靖某与女青年刘某经介绍结婚。因感情不合，刘某几个月后即提起离婚诉讼。靖某同意离婚，但要求刘某退还彩礼，刘某不同意，经法庭多次调解，仍未达成协议，刘某只得撤回起诉。一年后，刘某又提起离婚诉讼，双方仍在彩礼退还问题上争执不下，调解不成。法庭中午暂时休庭，准备下午宣判。休庭后，靖某等人将刘某挟持回靖家，关在房内。当晚，靖某带其哥哥、弟弟闯入房内，叫道：“姓刘的，你把我折腾得好苦啊！你想叫我人财两空，今儿我叫你尝尝我的厉害。”说罢，三人扯下刘某的衣服，堵住刘某的嘴，一人按腿，一人按手，靖某不顾刘某的反抗，强行与之发生了性关系。次日晚，靖某再次在其兄弟的帮助下强行与刘某发生了性关系。检察院以强奸罪对靖某兄弟三人提起公诉。法院以强奸罪共同犯罪分别判处靖某及其兄弟6年、4年、2年有期徒刑。［8］（p1025）

妻子能否成为强奸罪的行为对象？长期以来，这一直是人们试图回避但又不得不面对的问题。在丈夫教唆他人或者帮助他人强奸自己妻子的场合，丈夫可以是成立强奸罪的教唆犯或者帮助犯，这已成为共识。但对于丈夫能否成为“婚内强奸”的实行犯（正犯），无论国内外，分歧都很大。①从英美关于“婚内强奸”（Marital Rape）的态度来看，美国普通法认为丈夫即使强行与妻子发生性关系，也不成立强奸罪，并把这称为“配偶之间的豁免权”（Spousal Immunity）。现今，虽然美国许多州依然在婚内强奸问题上持否定观点，但立法机关与法院已逐渐认识到婚姻并不能成为丈夫暴力与妻子发生性行为的正当抗辩理由，对于该行为，虽然在许多州还不能定强奸罪（Rape），但可以被判定为伤害罪（Crime of Assault）。而英国在1994年颁布了《刑事司法与治安法》，删除了1976年《性犯罪（修正）法》第1条中“非法性交”一说，从法律上肯定了婚内强奸的可罚性，并在实际判例中对婚内强奸进行定罪处罚。具体参见Richard G.Singer，John Q.La Fond.CRIMINAL LAW.2nd edition.Page191-205 以及 Frederic G.Reamer.HEINOUS CRIME：Cases，Causes，and Consequences.Columbia University Press.New York.在我国刑法学界，对“婚内强奸”持反对意见的学者依然占据上风，但随着女性社会地位的日益提升，以及人们对个人自由、权利的日益重视，呼吁肯定“婚内强奸”的声音也日渐多了起来。从司法实践来看，判处婚内强奸的案件尽管非常少，但还是存在。例如1999年上海市青浦县人民法院就曾判决作为被告人的丈夫犯强奸罪，但在量刑方面则考虑其合法丈夫的身份以及具有自首情节，判处有期徒刑3年，缓刑3年。可见，对于这个问题，由于存在认识上的分歧，在司法实务中并没有完全达成一致。

就本案而论，犯罪发生时，被告人与被害人虽在离婚诉讼过程中，但由于还没有解除婚姻关系，仍是法律意义上的夫妻。有学者在对“婚内强奸”持否定意见的同时，又认为，本案定强奸罪并没有什么不妥，因为，“夫妻之间的性行为虽是正当的，但由于夫妻性生活固有的隐蔽性，故妻子对丈夫当众发生性行为，享有拒绝权。”［9］（p1025）因此， 被告人靖某虽然是被害人的合法丈夫，但他当众与被害人刘某发生性关系，应该定强奸罪。同时指出，“但理由并不是靖某在离婚诉讼期间强行与刘某发生性关系，而是靖某在其他人帮助而且在场的情况下当众与之强行发生性关系，这种行为是对刘某性生活拒绝权的侵犯。”［10］（p1025）这种解说颇为令人费解。我们不妨另外设想一种类似的情形，即丈夫为了羞辱自己的妻子，当着众人的面脱光妻子的衣服并将妻子奸淫。按照上述这种观点，丈夫也应被判定为强奸罪，而定性的理由则是丈夫“当众”与妻子发生强制性性行为，侵犯了妻子的“性生活拒绝权”。这种定罪理由一来不充分，二来也于法无据。如前所述，对于丈夫教唆、帮助或者伙同他人对妻子实施奸淫成立强奸罪，这可以接受，在刑法理论上也有“一部行为，全部责任”、“一部既遂，全部既遂”的共犯理论予以支撑。而对于丈夫当众对妻子进行奸淫，即便是放在现行刑法视野下，一方面否定妻子可以成为强奸罪的行为对象，另一方面又认为丈夫当众强行与自己的妻子发生性关系成立强奸罪，这不符合法理，也显得自相矛盾。因为刑法第263条第3款虽然将“在公共场所当众强奸妇女的”作为强奸罪的情节加重犯，但既然是情节加重犯，就意味着如果没有“在公共场所当众”这一情节，丈夫的行为也符合强奸罪的基本犯罪构成而成立强奸罪。否则，在基本犯罪构成都不符合的前提下，突然就变成了情节加重犯，这种观点不能自圆其说。至于“妻子享有拒绝当众与丈夫发生性关系的权利”，这当然是正确的，但如果把这作为界分丈夫是否成立强奸罪的标准，则显得牵强。笔者认为，“当众”并不是定罪的标准，而只是在定罪的已然前提下具体量刑所考虑的情节。

再回到本案上来。本案发生在1987年，适用的是1979年刑法。从该法第139条规定来看，在当时，对于当众强奸妇女的，甚至都不是法定的情节加重犯。如果说，法院之所以判定被告人靖某（丈夫）与其兄弟成立强奸罪共同犯罪仅仅是因为他在其兄弟的帮助下并且当着其兄弟的面实施奸淫，并不能表明法院认可婚内强奸的话，那么本案靖某在共同犯罪中又处于什么地位呢？我国共犯理论将共犯分为主犯、从犯、胁从犯，并另行规定了教唆犯。从案情来看，靖某既不是教唆犯，也不是从犯、胁从犯，而只能是主犯，这也可从宣告刑上反映出来。如果说，靖某因为是被害人的丈夫，从而其奸淫行为不是强奸的话，那么靖某的哥哥与弟弟又并没有实行奸淫行为，即使根据“一部既遂，全部既遂”的共犯理论，法院判处被告人三人全部成立强奸罪既遂，是由于哪个犯罪人的“一部既遂”呢？可见，法院对此案的判罚正说明了法院对丈夫可以成为强奸犯主体（或者说妻子可以成为强奸罪行为对象）的肯定，并根据共犯原理将靖某当成实施强奸犯罪的主犯，把靖某的兄弟当成强奸罪的从犯，并在具体量刑予以体现出来。

对于“婚内强奸”能否成立问题，学界也是争论不休。否定的理由主要有以下几点：其一，鉴于包办婚姻以及夫妻在家庭中地位不平等的现象至今在一些地区严重存在，以致丈夫不顾妻子的意愿而强行与之发生性交的现象还比较多，如果一概以强奸论处，则不符合我国当前的社会情况。其二，将离婚诉讼期间丈夫强行与妻子发生性交的行为认定为强奸罪，缺乏合理根据。因为离婚诉讼期间仍存在婚姻关系，在法律上与非离婚诉讼期间的婚姻性质完全相同。其三，根据现行刑法的规定，强奸罪是严重犯罪，而且属于非亲告罪，对强奸罪还可能实行特殊正当防卫，因此，如果承认所谓的婚内强奸，势必带来诸多不利后果与消极影响。其四，少数涉及虐待、伤害，达到犯罪程度的，可按虐待罪、故意伤害罪论处，不必认定为强奸罪。［11］（p652）对此，笔者有不同的看法：其一，从刑事立法来说，刑法并没有将妻子排除在强奸罪的行为对象之外，因此应该享有性自由不受恶意侵犯的权利。“公正，就是给予每个人他（她）所应得的正当的权利。”［12］其二，正是由于当前在一些地区还严重存在夫妻在家庭地位不平等的现象，才必须想办法改变这种不合理的现状。如果从刑法理论到司法实践都将妻子排除在强奸罪的行为对象之外，那么一些妇女在家庭中的人身权利便难以得到有效保护。确实，夫妻有性的权利和义务，但这种权利和义务应该是建立在人格平等的基础上的。现实生活中，妻子被丈夫当成泄欲工具进行强奸、性虐待的并不少见，而妻子除了要求离婚之外，似乎也没有其他法律途径可以寻求。当然，这与中国长期以来“清官难断家务事”的思想有关。这种思想在一定程度上束缚了司法工作人员的思维，也导致了公共领域的法律规定和私人领域的客观实际不相吻合。家庭本应是幸福安宁的港湾，不应成为性别歧视、家庭暴力的滋生地和阴暗角落。刑法是以保护人民合法权益为其主要任务的，认可“婚内强奸”至少可以向有性暴力倾向的丈夫们传达一种积极的信息，即，即使是合法的夫妻，即使有夫妻间性的权利，也不能为所欲为。同时，这也是一种必要的威慑。其三，承认“婚内强奸”，短期内势必带来一定的消极影响和不利后果，例如引发家庭的纠纷，导致家庭的破裂，但强制性地以牺牲妇女的正当权利为代价来换取对一个不健全婚姻家庭的维系，又有什么值得欣喜的呢？刑法本就是一把“双刃剑”，没必要为了维护一个权益而放弃另一个更大的权益甚至放弃本应是作为“法律灵魂”的正义。至于因承认“婚内强奸”所引发特殊防卫问题，这种担心没必要过分夸大，从中国家庭关系、家庭伦理等实际情况来看，并不会因为认可了“婚内强奸”就会导致被害妇女滥用特殊防卫权而将丈夫杀死。前述上海所判的那个丈夫强奸案也产生了很大反响，但没有迹象表明特殊防卫权因此受到滥用。反而是因为刑法对“婚内强奸”等家庭暴力的忽视与式微，加上其他法律手段的不力，使得许多被长期迫害的女性在对“公力救济”绝望之余最终走向“私力救济”并被判处故意伤害罪、故意杀人罪。而且从实际发生的案例来分析，如果只是受到丈夫一两次性暴力、性虐待的女性，通常不会声张。那些或者勇敢站出来向“公力救济”机关求助、控诉，或者哭诉无门最后将丈夫伤害、杀死的女性，往往是因为情形太过恶劣，实在是忍无可忍。因此，认为一旦承认“婚内强奸”就会导致家庭强奸犯的大量涌现，也只是一种设想而已。其四，虽然刑法如今相对以往加大了对“家庭暴力”的防范，例如对家庭成员实施暴力的，可能会触犯故意伤害罪或者虐待罪，但就婚内奸淫者来说，这两个罪几乎就是形同虚设，起不到刑法应有的威慑力。其五，对于承认“婚内强奸”后所可能面临的诸如举证等司法操作困难问题，确实存在。而且为了维护中国社会伦理、家庭伦理规范，以及出于对和谐家庭、和谐社会的追求，许多肯定“婚内强奸”存在的学者与司法工作者也都献计献策，从法律程序等方面提出一些可行性建议，以提高司法操作的可行性，并力图将其消极影响降到最低程度。其建议主要有以下几点：第一，符合强奸罪的犯罪构成；第二，被害人坚持要告发，即实行不告不理原则，并允许被害人中途撤诉；第三，时间条件应比较特殊，例如双方正闹离婚并已分居；第四，告发的期限应较之一般的强奸罪要短；第五，被害人承担一定的举证责任。虽然这些建议是否合理并切实可行，还需要进一步探讨和求证。但是有一点是肯定的，即对包括“婚内强奸”在内的家庭暴力应给予应有的关注，并积极寻求解决的良策。笔者对“婚内强奸”问题，虽持肯定观点，但同时也反对那种无视家庭伦理的存在以及夫妻关系的特殊性，机械性地照搬刑法条文的做法。同时还建议，在此类案件的处理上，可在定罪前进行调解，调解不成必须定罪的，在量刑上一般也要较之普通强奸犯要轻。

综上，笔者认为，在对强奸犯的定罪上，应倾向于“法不容情”，但在对强奸犯的量刑上，应倾向于“法中有情”。对于伦理因素在强奸罪量刑中应有的地位，笔者以为，一般不宜作为法定量刑情节，但必须作为酌定量刑情节考虑在内，正所谓：“法律本于人情，法律不悖于人情”。而就司法机关工作人员来说，尽快消除分歧，达成共识，对此类案件作出合法、合情、合理的判罚，是当务之急。

［1］Frederic G.Reamer.HEINOUS CRIME：Cases，Causes，and Consequences.Columbia University Press.New York.Page 22.

［2］宁夏回族自治区中宁市中级人民法院刑事判决书（2005）宁刑终字第25号［Z］.

［3］［8］［9］［10］王作富.刑法分则实务研究（上）［M］.中国方正出版社，2003.

［4］海南省东方市中级人民法院刑事裁定书（2000）东刑终字第98号［Z］.

［5］阮齐林.刑法学［M］.中国政法大学出版社，2008.

［6］阮齐林.中国刑法上的量刑制度与实务［M］.法律出版社，2003.

［7］曲新久.刑法学［M］.中国政法大学出版社，2006.

［11］张明楷.刑法学［M］.法律出版社，2007.

［12］DarnellF.Hawkins，SamuelL.Myers，Jr，Randolph N.Stone.CRIME CONTROL AND SOCIAL JUSTICE.Greenwood Press.London.Page319.

（责任编辑：张雅光）

The crime of rape and sentencing the object of conduct——Also on the status of ethics should have been in the crime of rape

Liu Gang

The crime of rape is an ancient “ethical crimes”.In sentencing the crime of rape，we must consider and ethics should have the status and role，so that “law of meaningful”.For rape，incest，should not be recognized as “vile” and applies to aggravate Statutory Sentence，but can be used as discretionary circumstances are to be punished severely.The fact that the object of his ex－wife can be used as the discretion of extenuating circumstances.A wife can become the object of conduct for rape，it must be strict conditions for its establishment，and at the sentencing on the rape in general be distinguished.

object of rape crimes；sentencing；ethics

D924.34

A

1007－8207（2010）01－0108－05

2009－11－22

刘刚 （1973—），男，湖南人，湖南科技学院法律系副教授，硕士生导师，中国政法大学2007级刑法学博士研究生。

本文系最高人民检察院重点课题 “公诉案件中检察院与法院常见定罪量刑分歧研究”阶段性研究成果，项目批准号：GJ2005B08。