非婚同居立法的法理探析

□ 汪火良

（湖北师范学院，湖北 黄石 435002）

非婚同居立法的法理探析

□ 汪火良

（湖北师范学院，湖北 黄石 435002）

从维护社会秩序稳定、和谐社会关系出发，我国非婚同居立法应植根于社会生活，遵循一定的法理，积极、有效、稳妥的推进。笔者认为，从法理上厘清并确立非婚同居立法的原则和调整范围是推进这一工程之首要。

非婚同居；立法；适度保护；调整范围

现实中，非婚同居现象因缺少法律制约导致的尖锐矛盾冲突和对社会带来的负面影响正日益凸显。当今各国纷纷立法对其进行规制，而我国对此却采取立法回避的态度。法律根植于现实生活的土壤中，既然非婚同居在现实生活中已成为不争之事实，法律就应该给予其理性的认识。因此，从维护社会秩序稳定、和谐社会关系出发，我国通过非婚同居立法，对非婚同居关系予以规制实有必要。

首先，本文对非婚同居采取狭义的定义，因为已有配偶者与他人的同居行为是法律明确禁止的；其次，我国尚未承认同性恋的合法性，同性结合的家庭在社会公众中还没有获得普遍认可，暂不宜纳入法律调整范围。狭义的非婚同居的构成要件包括：⑴主体要件。同居主体为异性，达到法定婚龄，且双方均无配偶，无法律禁止结婚的疾病或亲属关系等；⑵主观要件。同居双方当事人主观上必须有明示或默示一致的同居意思表示，威胁、欺诈、趁人之危等单方意思表示不构成同居身份关系的主观特征，［1］至于双方是否具有结婚目的在所不论；⑶客观要件。在一定期间内公开、持续、稳定地共同生活，对外是否以夫妻名义相称在所不论；⑷形式要件。不具备法定婚姻的形式要件，即未履行婚姻登记。

一、非婚同居立法原则：必要、适度保护

（一）给予必要保护

我国法律一直回避非婚同居立法，不承认非婚同居的效力，对其可能产生或已产生的不良后果放任自流。任何事物都有一个发展过程，影响事物发展的各种客观因素发生变化，我们的认识也要随之改变。在过去，由于社会人口流动性小，女性经济独立性差，对男性及家庭依赖性强，加之传统的婚姻家庭伦理及忠贞观念束缚，非婚同居很难得到社会认可。因此，人们认为：既然同居男女选择非婚同居的行为，就要承担法律保护不利，自身利益受到损害时得不到法律救济的后果。简单地说，就是自食其果。这种逻辑的前提是非婚同居行为不合情理也不合法，同居双方自身有过错，而这种不利后果是当事人能预期到并为社会一般人可以接受和理解的。在现在看来，这种前提显然是不成立的，非婚同居行为发展到现在，完全是合情合理且合乎法理的，当事人双方即使预期到不利后果也是出于无奈，并不能接受和理解这种不利后果。社会公众对非婚同居的认可和宽容也使他们不能接受法律对违反公平公正的不利后果置之不理，故非婚同居行为应该受到法律的干预和保护，法律不调整只是说明其存在滞后性，并不意味着法律应当保持这种态度。

给予非婚同居必要保护就是说人们选择非婚同居的生活方式受到法律认可，任何人不得侵犯和干涉他们的自由。当一方或双方受到严重不公平待遇时，法律就会矫正这种行为，并遵循公平的原则重新分配当事人的利益，维持当事人的利益平衡。给予必要保护不意味鼓励或提倡这种行为，非婚同居行为本身是法律既不责难也不鼓励的，法律对其只是尊重和认可，非婚同居双方在法律认可的不危害他人利益的自由范围内活动时，法律并不干预。

（二）给予适度保护

适度保护就是不过多干预非婚同居当事人的私生活，其保护要与婚姻中的配偶保护程度相区别。适度保护的最终目标就是让非婚同居的立法既满足大多数同居双方的需要和正当利益，又能矫正非婚同居引起的不公平，同时消解对现有的婚姻家庭制度产生的负面影响。

从满足双方需要来说，对非婚同居当事人不宜保护过多，过多保护即意味着过多干预，意味着对当事人自由意志的干预和剥夺。“一种法律制度有无价值、价值的大小，既取决于该种法律制度的性能，又取决于一定主体的需要，取决于该法律制度能否满足该主体的需要和满足的程度。”［2］比如说同居期间保持经济和财产的独立，同居关系解除自由简便，都是同居当事人的需要，法律就不应该干涉，毕竟两性关系法以保护个人权利为根本目的，而非为私人生活管理提供依据。如果法律对其不应该干涉的领域强加干涉，这项法律就有侵犯公民私权之嫌，必然得不到公民的拥护、认可和遵守。

从与婚姻关系的对比看，在法律上将二者区分对待，既能够向人们明确标示二者的不同之处，使人们在选择共同生活方式时有一个清晰的预期，也是对人们选择共同生活方式自由的尊重。否则，如果将二者规定为同样或只有很小差别的法律制度，必将抹杀两种不同生活方式的内在规定性，也将是对人们私生活自由的严重侵犯。

从立法的取向看，坚持和鼓励法律婚姻才是应当努力的方向，对非婚同居者的保护程度应明显弱于缔结婚姻者。人类历史长河中的一切文明智慧和现实的经验证据都表明，婚姻立法仍然是一个成功社会的基石，婚姻具有长期的契约效力，更富承诺感，对养育子女也更为有利，同时能在更大程度上分享经济和社会资源，促进社会的稳定。而非婚同居的生活方式削弱了婚姻制度和完整的双亲家庭，因而损害了社会福利，特别是殃及妇女儿童的幸福。［3］这种社会效果上的差别决定了法律对非婚同居的法律保护不能和法律婚姻的保护一视同仁。

面对当前非婚同居现象，既要看到它客观存在的合理性一面，又要看到它对现行婚姻制度潜在的负面作用。对非婚同居立法保护应坚持适度原则，不宜给予过多保护，否则将对婚姻制度产生严重冲击。试想，扩大同居者权利，譬如赋予同居者享有同夫妻一样的权利和义务，那么人们为什么要结婚呢，既然结婚并非必须，离婚就稀松平常了。现实中一些国家已暴露出了过度保护的弊端。在北欧斯堪的纳维亚的几个国家，同居关系已被法律视为婚姻关系。在丹麦和瑞典，同居伴侣和婚姻伴侣享受到同样的权利和纳税义务，只有领养权例外。因此，瑞典的结婚率是世界上最低的，而离婚率是世界上最高的，30%以上的是同居者。在这两个国家，同居多半是“替代婚姻”而非“试婚”，在这两个国家，同居关系大有替代婚姻关系的趋势。［4］因此，坚持适度保护原则既是对当事人意志自由的尊重，也是对我国婚姻家庭制度的维护。

二、非婚同居立法的调整范围

为实现规范非婚同居关系，矫正非婚同居导致的不公平现象，贯彻和体现立法规制原则，笔者拟从非婚同居关系解除、人身关系调整、财产关系调整这三个方面对非婚同居进行立法完善。

（一）非婚同居关系的解除：例外情形下的诉讼解除

目前，非婚同居没有成立的形式要件，法院也不单纯受理解除同居关系的案件，笔者认为法律也确无必要规定和干涉。同居不同于婚姻，婚姻是国家意志的体现，属于公德范畴，而同居是个人意志的体现，属于私德范畴，如果要求同居关系的解除像婚姻关系解除需双方协商同意，协商不成依诉讼程序解除无疑是侵犯个人意志，侵犯私德。人们决定同居时，并未互相允诺永久共同生活在一起，同居关系的随意松散，解除自由，无需经过类似解除婚姻般繁琐高昂的诉讼程序是同居关系有别于婚姻关系之处，更是被大众普遍认可并为同居者所期待的状态，只要同居者一方提出解除，同居关系即可解除。另外，人们的基本自由权利即选择生活伴侣的自由、身体自由和精神自由也要求当事人可以不必附带任何条件地终止这种关系。故法律应维持目前不干涉同居关系成立与解除的状态，但笔者认为法律应规定一种例外情形下的诉讼解除。

一般认为，女方在怀孕期间、中止妊娠后三个月、分娩后一年内，男方不得提出解除同居关系。目前，生活实践中存在着男方在女方怀孕期间解除同居关系，另行与其他女性恋爱、同居或缔结婚姻，严重地侵犯了同居女方权益的行为，而法律对此毫无规定，显然很不合理，显失公正。正义是法律的基本价值之一，而正义的原则要求人们在处理与他人的关系中遵循公平地对待他人的道德态度和行为准则，否则就是违反正义，从而应当通过一定的手段恢复正义。在一方随意解除非婚同居关系导致另一方严重不利时，即是正义违反的一种表现。在通过其他途径不能恢复正义时以法律的手段重新分配非婚同居当事人的权利就成为正义的要求。［5］笔者建议，为了对男方进行一定约束，更好地保护妇女权益，在这种情况下男方要求解除同居关系时，需由双方签订书面协议，女方签字表示同意解除的方可解除，若女方不签字表示同意，男方可起诉至法院，法院应当受理，法院认为确有必要解除的可予判决解除，女方主动提出解除同居关系的，不在法院受理之列。

（二）人身关系调整

⒈忠实义务。同婚姻关系一样，非婚同居双方也是因为情感而结合在一起，同样要求同居期间情感的专一。同居双方在同居期间相互应具有人身占有关系，在解除同居关系前，任何一方不能与他人保持两性关系。欧洲许多国家的同居伴侣关系法就明确禁止已经缔结同居契约的人另外再缔结同居契约。笔者认为，规定忠实义务，有利于新的善良风俗的形成，有利于社会和谐稳定。虽然忠实义务不能强制执行，但同居期间违背忠实义务的一方却要承担相应的违约或侵权责任。有约定的，无过错方可以要求按约定承担违约责任；无约定的，可以要求对方给付精神损害赔偿。

⒉相互扶养的权利义务。因非婚同居关系不具备合法的婚姻人身关系，因此，从原则上讲，也就不存在相互扶养义务，均无扶养请求权。有些学者认为这对那些同居多年、感情付出较多的一方有失公平，不利于保护同居关系中的弱势群体，应在一定条件下赋予弱势方的扶养请求权。笔者认为，法律没必要规定扶养义务。

首先，同居关系具有较少付出，责任义务较小的自由松散特性，解除时的简单迅速不受约束是他们所预期所希望的，解除关系时是否扶养对方是他们的自由，他们会根据双方感情付出、经济状况加以衡量。如果法律加以干涉，无疑违背了同居者的自由意志，特别是侵犯了试婚模式和老年同居模式中当事人的权益。

其次，同居中经济困难方或弱势方的权利可以通过其他制度加以救济，没必要再加以重复规定。笔者建议设立补偿权和经济帮助权，即解除同居关系时，对同居期间付出较多、贡献较大或遭受身体伤害方给予一定补偿；对生活困难的一方给予一次性经济补偿。且经济补偿和经济帮助的事由里已涵盖目前学者指出的赋予扶养请求权的特定情形，因此没必要再作规定。扶养义务基于夫妻双方的人格吸附，在同居关系中规定扶养义务没有依据，而双方解除同居关系时补偿权和经济帮助权不要求双方具备人格吸附条件，而是基于法律公平、正义的理念，无疑更为合理。

⒊继承权。有关继承权问题，不少学者认为在一定条件下同居伴侣可以享有与合法婚姻关系中配偶同等的继承权，但绝大多数国家的同居伴侣关系法是不赋予同居者相互继承权的，笔者认为，我国同居关系立法不应该也没必要规定继承权。

她的脸涨得通红，欲言又止，陈留莫名其妙地看着她，似乎明白了什么。他站起来，说：“我们走吧，让阿姨安静地看会儿电视吧。”

首先，非婚同居当事人之间不存在配偶人身关系，因此该关系产生的财产关系亦不能发生。如果法律对继承权加以规定是不妥的。其一，违背了同居者本意。非婚同居者在我国正如其他国家一样，当事人一般具有独立的经济收入和经济来源，保留自己的经济和财产的独立性是选择非婚同居的重要理由。其二，与立法本意相悖。如果法律规定了同居者享有同配偶一样的继承权，同居者就没必要将同居关系转变为婚姻关系，他们可以一直同居到对方死亡的那一天，无疑这种立法将促使非婚同居关系长期维持、蔓延开来，从而冲击现有的婚姻家庭制度，不符合我们现行法律鼓励和坚持婚姻制的目的。

其次，从目前非婚同居的三种模式分析，也能得出不必要规定继承权的结论。在试婚模式中，同居关系一般不会持续很长时间，要么向婚姻关系转变，要么同居关系解除，这两种情况都不会发生继承结果，因此不必要规定继承权；在事实婚姻模式中，同居双方一般具有结婚的目的和合意，并已达成事实婚姻的状态，只是由于认识上的偏差或登记不便的原因缺少婚姻登记，而我们要做的正是通过婚姻法对配偶高强度保护的事实和婚姻法的宣传使非婚同居者从同居走向婚姻，从而进一步规范婚姻管理秩序。如果赋予他们继承权，给予类似配偶间的权利，淡化婚姻与同居在法律上的权利义务区别，会使他们觉得登记结婚无足轻重，并长期维持不登记的事实婚姻状态；在老年同居模式中，老年人之所以选择非婚同居，往往与再婚涉及到子女反对和财产纠纷分不开，而同居生活满足了他们既能在一起相互照顾，又能不领结婚证，不存在财产继承和子女负担问题。如果法律强行规定财产继承权，无疑会使老人受到更大的同居阻力，在一定程度上剥夺了老年人的同居自由和晚年幸福。

再次，目前继承法和民法完全可以尊重并体现被继承一方自由处分财产的意志，不会侵害继承者的继承利益。继承法规定了遗嘱继承并赋予其优先效力，故同居一方可以采取订立遗嘱的形式，将财产遗赠给对方，只要符合遗嘱的有效要件，其受遗赠的权利也会受到法律保护。同时，按照我国《继承法》第14条的规定，如果同居伴侣是生前依赖于被继承人抚养而又没有生活来源的，或者属于生前对被继承人抚养较多的，可以作为继承人以外的遗产取得人，根据相互扶助的具体情况适当分得遗产。

（三）财产关系调整

⒈同居期间财产认定。有学者指出，非婚同居当事人在同居生活期间的财产所得归双方共有，在同居关系终止时，对此种共有财产进行平等分割。笔者不同意此种观点，同居期间财产制度应以约定财产制为主，以法定财产制为辅，同居期间的法定财产制是以个人财产制为基本形式，以共同财产制为补充，共同财产制包括按份共有和共同共有两种形式。也就是说，在双方无约定时或无法律特别规定的，不能像婚姻关系中夫妻一样适用共同财产制度，而要适用分别财产制度，即同居前和同居期间各自的财产都归各自所有，另一方无权占有和分割。一方有足够证据证明是自己个人财产的，方能证明其所有；双方均无法证明是个人财产的，应当视为共同共有财产；遗嘱和赠与合同中明示给非婚同居双方的才能作为共同财产，否则只能是个人财产，法定继承的遗产是个人财产；共同购买的财产应按双方的出资额享有按份共有的权利和义务，解除同居关系时应按解除时该财产的实际价值估价按份分割。无法证明出资额又无法证明是个人财产的按共同共有处理。［6］

现实中，很多同居当事人正是期望能保持自己经济和财产的独立性才选择非婚同居的生活方式，以上笔者建议的非婚同居期间这种财产认定方法明显区别于婚姻关系中财产认定方法，满足了对基于两性关系所发生经济结果有不同需要的人。同时，这种处理方式也引导了期望得到更多保障和利益的同居双方缔结婚姻关系。

⒉补偿权。补偿权在约定财产分别所有制的婚姻关系中有规定，在解除同居关系的财产纠纷的实践操作中法院往往根据民法的公平原则，在审理和判决中也有所体现，笔者建议应进一步明确化，以便于实践把握和操作。补偿权应当表现在两方面：［7］一是同居一方为维持同居关系为另一方及子女或照顾老人付出较大代价或较多劳动的，在解除同居关系时，应获得另一方的适当补偿。二是同居期间女方因怀孕、堕胎、生孩子等造成身体伤害，在解除同居关系时应当得到对方补偿。

⒊经济帮助请求权。笔者建议将婚姻法解释（一）第27条应用于非婚同居当中，表现为：解除非婚同居关系时，一方生活困难，即依靠个人财产和解除同居关系所得财产无法维持当地基本生活水平或无住处的，困难方有权请求另一方从个人财产中给予适当帮助。这里的经济帮助权是基于共同生活的特殊性而产生，同居关系在共同生活方面和婚姻关系不存在区别，因此，在解除同居关系时的经济帮助上不应当有所差别，一般这种请求权在双方经济能力差异较大的情况下发生。

⒋损害赔偿请求权。设立此制度以期达到约束同居双方遵循公平地对待他人的态度和行为准则，维护社会公序良俗和社会公平正义的结果。此制度通过对过错方的警戒和惩罚，亦可救济无过错方，使无过错方不会因同居关系的解除而一无所有。损害赔偿的情形包括两种：一是同居期间又与他人同居或结婚的，此情形与前文论证的同居期间双方的忠实义务相对应。当然，同居关系解除后再与他人同居或结婚是当事人的自由，法律不干涉。二是同居一方实施暴力、虐待、遗弃另一方的，应承担损害赔偿责任。

另外需要指出的是，从学理上说，夫妻间可以成立侵权行为，被害配偶享有损害赔偿请求权，请求权人在配偶方行为构成侵权时，既可以选择离婚时请求对方承担离婚损害赔偿责任，也可以选择不离婚请求对方承担婚内损害赔偿责任，以使配偶间侵权损害赔偿制统一。而这种婚内损害赔偿制尽管被我国很多专家学者呼吁建立，但因其与我国目前夫妻共同财产制相冲突，故婚内损害赔偿制是“观念上的、抽象的存在”，而得不到兑现。然而笔者认为，这种理论恰好可以适用于同居关系。同居当事人同居期间的财产具有独立性，明显区别于婚姻存续期间夫妻财产的法定共同性。故对于同居期间实行损害赔偿请求权有可行性和现实性，有利于及时地救济无过错方，与民法的侵权制度和侵权责任相和谐呼应。故同居当事人的损害赔偿请求权既可在同居关系解除时主张，也可在同居关系存续期间主张。

对非婚同居进行立法规范，将非婚同居关系纳入法制轨道，有其现实性和必要性。提倡鼓励婚姻关系，但也应给予非婚同居者最低限度的保护，法律根植于现实生活的土壤中，法律的超前或滞后都将对现实造成不利影响，也带来其自身的尴尬和两难。法律是社会的产物，相信会有相应的法律来回应非婚同居关系并调整这一需要。

［1］［9］何群.现代同居身份关系基本问题研究［J］.法学杂志，2008，（5）.

［2］孙国华，何贝倍.法的价值研究中的几个基本理论问题［J］.法制与社会发展，2001，（4）.

［3］［4］陈一筠编译.同居关系会替代婚姻吗？［J］.国外社会科学，1999，（4）.

［5］高留志.论非婚同居的立法规制［J］.广西政法管理干部学院学报，2003，（6）.

［6］王素云.非婚同居关系的立法探索［J］.河南师范大学学报（哲学社会科学版），2005，（5）.

［7］高留志.论非婚同居的立法规制［J］.广西政法管理干部学院学报，2003，（6）.

［8］王利民，崔建远.合同法［M］.北京大学出版社，1999.

（责任编辑：徐 虹）

Jurisprudential Analysis On Non－married Cohabitation

Wang Huoliang

In order to maintain social stability and make social relations harmony，the legislation of non－married cohabitation in our country ought to root in the social life，follow certain legal principle，and promote positively，effectively and safely.The author believes that defining clearly and establishing the principle and adjustment range of the legislation of non－married cohabitation is the first important thing to complete it.

non－married cohabitation；legislation；jurisprudential analysis

D923.9

A

1007－8207（2010）01－0067－04

2009－08－17

汪火良 （1972—），男，湖北黄梅人，湖北师范学院政法学院副教授，法理学硕士，研究方向为法理学。