评我国离婚制度中的家庭自治与国家介入

林云飞

(许昌学院法政学院,河南许昌 461000)

评我国离婚制度中的家庭自治与国家介入

林云飞

(许昌学院法政学院,河南许昌 461000)

婚姻家庭法调整对象的特殊性决定了其确认和保护的本位主体有两个:一是社会,二是个人。保护社会利益需要国家介入,保护个体利益则要重视家庭自治,这就要求婚姻家庭法要充分协调二者之间的关系。我国现行离婚制度注意到了家庭自治与国家介入关系的协调,但在一些方面也存在国家介入不当的问题,需要进一步完善。

离婚制度;家庭自治;国家介入

离婚,从法学角度看,是指配偶在生存期间依法解除婚姻关系的一种民事法律行为。从社会学角度看,它又是涉及社会存在和发展的一个根本性问题。正确处理离婚问题,及时终结不幸的婚姻,能够使婚姻当事人从痛苦中解脱出来重找知心人,建立美满家庭,有利于解放生产力,促进社会主义经济建设。〔1〕离婚问题处理得不好,不仅会使婚姻当事人雪上加霜,未成年子女的身心发育受到不良影响,还会给社会治安带来不安定的因素。本文从家庭自治与国家介入之关系入手,对我国现行离婚制度进行探讨。

一、我国现行离婚制度注意到了家庭自治和国家介入关系的协调

(一)离婚自由的规定体现了对家庭自治和国家介入关系的协调

离婚是指按法定程序解除已经存在的婚姻关系的行为。离婚分为双方自愿离婚和一方要求离婚。我国 2001年《婚姻法》第 31条规定:“男女双方自愿离婚的,准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时,发给离婚证。”第 32条第 1款规定:“男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或者直接向人民法院提出离婚诉讼。”离婚是婚姻自由的重要组成部分,是婚姻自由原则的体现。〔2〕

离婚是让感情确已破裂的夫妻双方脱离苦海,告别死亡婚姻的合法、有效的途径。“强扭的瓜不甜”,结婚自由,离婚也应当自由。上述规定,正确处理了维护家庭稳定和保护离婚自由的关系。它对破除陈旧观念,体现婚姻自由,维护家庭稳定,促进社会稳定和进步,加强社会主义精神文明建设都具有积极意义。

(二)离婚损害赔偿的规定体现了对家庭自治和国家介入关系的协调

离婚损害赔偿是一种权利救济制度,是指配偶一方因重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等导致离婚的,给对方造成物质和精神损害时,应承担对方损失的民事责任。我国 2001年《婚姻法》在救助措施及法律责任中对此做了规定:“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”自此,因重婚,有配偶者与他人同居,实施家庭暴力,虐待、遗弃家庭成员等原因导致离婚的,无过错方就有权请求过错方承担损害赔偿责任。这种从民事责任角度出发建立的损害赔偿制度,通过对婚姻关系中的过错当事人进行制裁,对无过错当事人进行补偿,来体现法律支持什么、反对什么,是我国婚姻立法的又一项重大突破。〔3〕

近年来,我国离婚率呈逐年上升趋势,尤其是因一方重婚或即使不以夫妻名义共同生活但形成婚外同居关系、实施家庭暴力或以其他行为虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的现象日益增多,不少离婚无过错方当事人因此而遭受巨大的物质或精神损害。基于公平正义的理念,法律应该赋予受害者请求加害者承担损害赔偿责任的权利。为了使法律更科学、更具操作性,我国 2001年《婚姻法》第 46条对此做了原则性的规定,这样,从过错归责原则出发,追究婚姻关系中有过错的当事人的民事责任,要求其以个人所有的财产赔偿对方因此造成的物质和精神损失,使无过错一方获得更多的财产利益。由此看出,这种损害赔偿之诉更有利于保护无过错婚姻当事人的合法权益,同时还可避免离婚诉讼中的缠诉现象,减少离婚而产生的怨恨、仇视情绪,创造一种友好离婚的社会心理气氛,使这一制度更加文明合理。

(三)离婚经济补偿的规定强调了对家庭自治和国家介入关系的协调

离婚经济补偿制度同离婚损害赔偿制度一样,是在 2001年婚姻法修改后才初步得以确认的,该制度的全部内容均规定在 2001年《婚姻法》第 40条当中。根据该条之规定,适用离婚经济补偿的条件有三:一是夫妻曾书面约定,婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有,即在夫妻财产制上经约定而采用了分别财产制;二是一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务,即配偶一方从事了更多的家务劳动;三是离婚时一方提出补偿请求。该项制度的确立,首次以法律形式承认了家务劳动的价值,为专门从事家务劳动或为家务劳动付出较多的一方,在离婚时提供了一个很好的法律救济措施。建立补偿请求权制度的目的在于协调婚姻当事人双方利益,维护社会公平,防止有人利用婚姻关系系统地剥削对方的劳动和财产以谋取婚姻正当利益之外的额外利益。这既是对民法公平原则的遵循,又体现了法律对家务劳动价值的尊重,并在一定程度上回应了维护妇女合法权益的需要,以更好地实现配偶双方在离婚中的利益平衡。〔4〕

离婚经济补偿制度由于直接体现出对家务劳动价值的承认,这对于改变人们无视家务劳动价值的旧有观念大有助益,同时,该制度又是克服分别财产制之固有缺陷的一项有力措施。

二、对男方离婚诉权的限制过分强调所谓的社会利益而忽视了个人利益

我国 2001年《婚姻法》第 34条规定:“女方在怀孕期间、分娩后一年内或终止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚。女方提出离婚的,或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的,不在此限。”这是限制男方离婚诉权的规定。这条规定并不科学,应予废除。具体理由如下:

(一)限制男方离婚诉权不利于对女方权益的保护

1.男方提出离婚诉讼是男女双方感情恶性发展在多种因素的作用下长期积累后的总爆发,作为一种感情自然发展的结果,男方提出离婚不会给女方造成因过于突然而产生精神上的刺激。特别是现代社会条件下女性独立意识增强、离婚自由观念深入人心,离婚对女性来说并不再是羞愧和恐惧的事情。如果女方确实存在身体上的不便,司法诉讼中也会给予女方以充分、合理的诉讼权利上的法律保护。

2.及时宣告死亡的婚姻,对之进行解除是对女方权益的最好保护。在任何情况下让男方提出离婚诉讼而解除死亡的婚姻,都可以使女方获得解脱,开始新的生活,都是对女方权益的最好保护。

3.婚姻矛盾和纠纷的发展和持续对女方十分不利。通过限制男方离婚诉权而让男方不顾矛盾和纠纷的存在而给予女方身体上和精神上照顾和抚慰的立法目的在法律上根本难以实现。限制男方离婚诉权与男方给予女方身体上和精神上的照顾和抚慰间并无因果关系。

(二)不利于对男方合法权益的保护

1.限制男方诉权与现代法制的精神格格不入。“基于‘有权利必有救济’、‘没有救济的权利不是真正的权利’等理念,诉权首先是一项基本人权,是现代法治国家中公民的一项基本权利,是国家法律赋予社会主体在其权益受到侵害或与他人发生争执时,请求法院通过审判方式保护其合法的权利。”因此,法律对男方离婚起诉权的限制有悖于法律权利体系设置的价值正当性和救济完备性。这种限制无疑是对男方基本权利的剥夺,严重损害了男方的合法权益,且限制男方离婚诉权开创了随意限制公民诉权的恶劣先例。

2.在较长时期内限制男方离婚诉权,使纠纷和冲突不能得到及时解决,有害于男方合法权益的保护。法律上的限制必然促使男方要么采取其他的纠纷解决方式,要么采取一味忍让的方式。而前者常使矛盾积聚到男方通过私力救济方式采取非理性手段造成冲突的非正常化解决,常导致恶性后果的发生,最终受到损害的是男女双方及整个社会秩序。而在后者常常给男方造成极度痛苦和精神压抑,甚至会导致男方产生一些变态的反社会行为。

(三)限制男方行使离婚诉权将不利于对子女权益的保护

1.在怀孕期间限制男方离婚诉权的行使,对夫妻感情确已破裂婚姻中的男方要等到孩子出生成长到一岁后才可行使离婚诉权,此时再去解除婚姻关系对子女的成长非常不利,这样将使子女从小即在无亲生父母共同抚养环境下长大,将会对子女个性的成长、心灵的发育产生极其不利的影响。如果允许男方在女方怀孕期间根据夫妻感情确已破裂的现状提出离婚请求,解除已死亡的婚姻,双方决定不再生育小孩而中止妊娠,这将是子女之幸事,社会之幸事。而在我国由于公民出生后才具有民事权利能力,堕胎在我国属合法之事。

2.在子女出生后一年内,如果男女双方发生婚姻纠纷,感情确已破裂,子女难以得到父母双方的关心和照顾,如果法律强制这种状况的延续无疑是对子女利益的雪上加霜。法律应肯定并积极支持当事人行使诉权以解除死亡的婚姻;鼓励男女双方尽快重新缔结幸福美满的爱情婚姻,使子女尽快走出父母不幸婚姻笼罩下的阴影,寻求团结、和谐的家庭温暖和有利于其健康成长的美好环境。〔5〕

总之,婚姻和家庭是社会的细胞,只有及时清除已完全腐坏的细胞,才能阻断毒素进一步传染和恶变,才能永葆社会生机盎然。只有对破损的细胞及时修复,才能使社会肌体健康有序地运转。限制男方离婚诉权显然也不利于社会肌体的及时修整和更新,不利于社会整体利益的维护。那种认为限制男方离婚诉权可以降低离婚率、维护社会稳定的观点是错误的。

三、我国现行离婚制度的某些方面国家介入稍显薄弱,需要进一步加强

(一)关于协议离婚

协议离婚,又称自愿离婚、两愿离婚,是指夫妻双方通过协商,达成协议,解除其婚姻关系。我国2001年《婚姻法》第 31条规定:“男女双方自愿离婚的,准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时,发给离婚证。”这一规定使那些不愿继续保持婚姻关系的男女在平静、理智的气氛中由双方心平气和地解决矛盾冲突,从而减少了离婚当事人之间的仇视和对立,避免了矛盾的激化;简化了离婚的程序,有利于维护双方当事人的合法权益,符合安定团结的治国方针。〔6〕

但是,由于我国婚姻法的这一规定过于简化程序,离婚条件过于简单,使一些草率离婚和为了达到非法目的而假离婚、骗离婚者钻了法律和政策的空子,从而使离婚降低到一个可以自由规避应尽义务的地步。这种以表面上的合理,掩盖事实上的不合理的行为,既不利于婚姻家庭关系的稳定,也不利于社会利益,从而容易造成离婚的滥用。同时,由于“确实自愿”、“适当处理”的含义模糊不清,这样就不利于实践中正确适用法律,不利于监督婚姻登记机关履行监督职责。因此,为了维护法律的严肃性,维护正常的社会秩序,保护当事人的合法权益,必须严格限定协议离婚的条件。对协议离婚者应规定如下条件:第一,双方当事人必须具有离婚自愿的合意;第二,双方当事人必须对离婚后的子女抚养和财产分割达成书面协议,必须经过考虑期、公告期并且无人提出异议才能生效。

(二)关于离婚后监护权的设置

在亲子关系中,我国 2001年《婚姻法》关于父母对于未成年子女权利和义务的规定,主要是义务性的,即保护、抚育、教育、管教等,这些义务主要是通过监护制度予以实现。按照我国现行法律的规定,离婚后,不与子女共同生活的一方,享有和与子女共同生活的一方同样的监护权。但在现实中,不与子女共同生活的一方,难以真正地履行监护职责,导致权利处于停滞的状态,只有抚养权发生变更或居住较近的个别情形下才能真正享有监护权;同时存在离婚父母对于子女权利和义务的界定不清;对剥夺监护权事由规定过窄,也没有操作程序的规定,存在立法设定上的不合理性。所以,应当完善监护权,同时还应设立亲权制度,使父母行使对未成年子女的身体、财产上的监督、管理、抚养、培养和保护权利义务,以更好保护未成年人的权益,以实现子女的最大利益。〔7〕

(三 )关于探望权

我国 2001年《婚姻法》第 38条规定:“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探视子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决……”这一规定以法律明文规定的形式保障了离异父母对子女的探望权,较大程度上减少了有关方面的民事纠纷。但是,在具体实践中,往往存在夫妻离婚即反目成仇,抚养子女一方千方百计阻碍另一方探望子女的情况。那么依据上述法律规定,双方对探望的时间、方式协议不成时,由人民法院判决。在这种情况下,如果抚养子女一方拒不执行法院判决,接踵而至的就是执行的问题。而这类案件的执行绝不像其他经济案件的执行那么简单。因此保障行使探望权判决的执行,首先面临的难题之一就是采用何种执行方式的问题。其次,探望权的行使,不是一朝一夕就能执行完毕的事,经常是每周都有几次固定的探望时间,假若每次行使探望权都需要法院的执行法警到场强制执行,那就不仅仅是增加执行人员的工作量的问题,而且在现实中也是根本无法实施的。〔8〕所以,要保障探望权的顺利行使,只能通过法律以明文规定法律制裁的形式来规范当事人的行为,一旦当事人违背依据法律所应承担的义务,就必须承担相应的责任。纵观世界上许多国家的法律,不仅对于子女探望权的问题有详细的规定,而且对于探望权的执行也做了十分明确的规定。例如美国法律规定:对拒不执行有关探望权判决,具有蔑视法庭情况的,可以处以罚款或者监禁,也可以在规定时间内进行变更监护权的听证,取消监护人的监护权。有的州甚至规定,每阻碍对方行使一次探望权,须赔偿200美元。据此,结合我国法律,针对探望权执行难的问题,可借鉴外国的相关经验,在子女探望权的司法救济措施以及缺乏具体操作性方面作进一步的改进,增加法律责任和法律制裁的内容,使当事人在面对法律责任和慑于法律制裁的情况下,自觉履行法律要求其承担的义务。

总之,离婚制度要有必要的国家介入,但国家的介入不得以假定的公共利益的名义扰乱或妨碍家庭范围内的人性的自由发展。只有这样,我国离婚制度才能在保护个人利益尤其是弱者利益的同时,又维护了社会利益与我国的道德伦理观念。

〔1〕张晶.略论我国婚姻法所确立的离婚制度〔J〕.锦州师范学院学报,2001,(4):105.

〔2〕刘禄学.试论婚姻自由原则〔J〕.承德职业学院学报,2005,(3):57.

〔3〕胡宏梅.我国新婚姻法的重大发展及不足〔J〕.皖西学院学报,2001,(3):46.

〔4〕李俊.离婚救济制度研究〔D〕.重庆:西南政法大学,2006.214.

〔5〕张加文.对我国新婚姻法限制男方离婚诉权之质疑——建议删除婚姻法第 34条〔J〕.中国青年政治学院学报,2002,(3):129-132.

〔6〕邓忠安.浅析新《婚姻法》存在的立法缺陷〔J〕.当代法学,2002,(9):88.

〔7〕任先国.试论新婚姻法立法缺失〔J〕.成都教育学院学报,2005,(3):54.

〔8〕姚红杰,潘绍春.略论我国婚姻家庭法学的发展与完善——兼论新婚姻法的立法不足〔J〕.玉溪师范学院学报,2001,(6):60.

Abstract:The particularity ofwhat the marriage and family law readjusts deter mines that it affir ms and protects two subjects:one is society and the other is individuals.The protection of social interests needs state intervention and the protection of individual interests needs attaching importance to family autonomy,which requires that the marriage and family law must fully coordinate the relation between them.The current divorce system notices the coordination of the relation between family autonomy and state intervention,but improper intervention exists in state intervention,which needs further improvement.

Key words:divorce system;family autonomy;state intervention

(责任编辑 葛现琴)

Family Autonomy and State Intervention in Our Country’s Divorce System

L IN Yun-fei
(School ofLaw and Politics,Xuchang University,Xuchang,Henan 461000)

D923.9

A

1672-2663(2010)02-0054-04

2010-03-06

本文为 2009年度许昌学院校内科研基金项目“我国婚姻法中相关制度的合理性研究”的研究成果之一 (项目编号:2009032)。

林云飞 (1977-),男,吉林松原人,河南许昌学院法政学院讲师,主要从事民商法的教学与研究。