鉴定人在电子证据取证活动中的基本原则刍议

沈臻懿

(华东政法大学,上海200042)

鉴定人在电子证据取证活动中的基本原则刍议

沈臻懿

(华东政法大学,上海200042)

电子证据的取证是电子证据司法鉴定的前提和基础,取证获得的电子证据将在随后的鉴定实施环节中作为鉴定材料使用。电子证据取证的复杂性、技术性决定了具备电子技术专长的专业人员才能从事此类取证活动。明确鉴定人在电子证据取证活动中应当遵循的基本原则,有利于规范鉴定人的取证活动,保证取证获得的电子证据具有真实性、合法性。

鉴定人;电子证据;取证;基本原则

电子证据司法鉴定领域中,鉴定人依据的鉴定材料主要是案件涉及的各种电子证据。此类鉴定材料对取证技术要求较高,取证方式也较为特殊,委托方如没有技术能力对电子证据进行取证时,就需要聘请具备电子技术专长的专业鉴定人员协助对电子证据进行发现、收集和保全等取证工作。取证活动作为鉴定实施的有机组成部分,是司法鉴定工作开展的前提和基础。取证活动的规范性、合法性直接决定最终的鉴定意见是否符合客观公正的要求。而电子证据的取证原则直接指导着电子证据的取证活动,是电子证据取证工作的核心指导思想。鉴定人在进行电子证据取证时必须遵循一定的基本原则,才能保证取证活动的有序进行,确保电子证据具有真实性、合法性和可靠性。

一、鉴定人适格原则

该原则主要用以规范鉴定人的主体资格是否适格,以及是否具有解决专门性问题的资质能力。在需要由鉴定人进行取证的电子证据司法鉴定工作中,鉴定人既是实施鉴定工作的主体,也是对电子证据进行取证的主体。鉴定人的主体资格是否适格、是否具备解决专门性问题的资质,直接关系到其取证活动后获得的电子证据的真实性、合法性。

我国鉴定人资格是否适格不同于英美法系的庭中确认制,而是实行鉴定人执业资格庭前确认制。根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》、司法部《司法鉴定人登记管理办法》等法律法规的规定,司法鉴定人应当具备一定的专业知识和实践经验,并经省级司法行政机关审核登记后取得《司法鉴定人执业证》,按照登记的司法鉴定执业类别从事司法鉴定业务。电子证据取证活动作为电子证据司法鉴定中的有机组成部分,需要鉴定人凭借其具有的专门知识、技能或特别经验,对案件中可能成为鉴定材料的电子证据进行发现、收集和保全。为保证鉴定人的取证工作具有权威性、客观性和科学性,鉴定人就需要一定的专业知识和实践经验,也就是说他应当是其所从事鉴定业务领域的专家[1],司法鉴定主管机关授予鉴定人主体资格即是对鉴定人鉴定资格和执业资格适格的肯定。电子证据对取证技术的高要求性、取证方式的特殊性决定了由鉴定主体资格适格的鉴定人进行的电子证据取证工作,才能保证取证手段和方式上的科学性、合理性,并使获取的电子证据具有合法性、真实性的特性。除此之外,电子证据作为以电子形式存在的、借助信息技术或信息设备形成的用作证据使用的一切数据及其派生物[2],具有较强的技术性和非直观性,其无形的编码数据不能直接读取,也不能为一般的人所认识。这也决定了只有鉴定主体适格的专业鉴定人员才有能力将电子证据完整地予以收集和保全。

此外,亦应当考量鉴定人在电子证据取证过程中是否超出自身业务范围、是否存在法定回避情形、是否正处于被司法行政机关给予停止执业的处罚期限内或者已丧失鉴定资格,如存在上述情形,亦应当认定鉴定人不具有适格的主体资格,鉴定人经取证所获取的电子证据不能作为合法的鉴定材料予以使用。

二、依法取证原则

依法取证原则主要是指鉴定人在从事电子证据取证活动时,应当严格遵守三大诉讼法以及其他程序性法规的相关规定。鉴定人既要保证在电子证据取证活动中能够将保存记录于计算机、磁性物、光学设备或者类似设备及介质中的电子、数字、电磁、光学记录物转换成可以识别的文字、符号、图案等形式来证明案件事实,又要保证在电子证据的取证过程中严格遵循合法、真实的原则。这就需要鉴定人在电子证据取证过程中,遵循相应的法律法规以确保取证活动的依法开展。鉴定人在从事电子证据取证活动时,应当遵守和采用电子证据司法鉴定专业领域内的国家标准和技术规范;司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范;专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范。

司法部《司法鉴定程序通则》第24条第四款规定:“对需要到现场提取检材的,应当由不少于二名司法鉴定人提取,并通知委托人到场见证。”在电子证据司法鉴定活动中,鉴定人可能在实施鉴定前需要到现场提取检材,或者在鉴定过程中需要到现场补充提取检材。根据依法取证的原则,鉴定人在提取电子证据时,有必要在现场提取检材环节保证提取工作的细致以及实现必要的监督,确保现场提取工作的客观、规范进行[3]84。必须由两名以上具备电子证据司法鉴定执业证书的鉴定人在委托人到场见证的前提下进行电子证据的取证工作,并在由提取的电子证据文书化后形成的书面证据材料上签名后,交由现场见证的委托人、当事双方共同签名认可。鉴定人在取证过程中必须采取笔记、录音、录像、拍照等方式依法实时予以记录并签名,最终形成提取电子证据过程的文字、图像说明材料。取证记录中亦应当依法对取证涉及的存储设备或介质中具体文件的存储区域、文件路径、文件名称、文件类型等具体内容进行详细、准确阐述。

依法取证的原则还要求鉴定人依法对经取证后获得的电子证据及其存储设备或介质予以科学、严密的的保存和管理,防止造成电子证据及其存储设备或介质等鉴定材料的损毁、遗失,严禁使用同类物品(如其他数据资料、硬盘、内存、储存卡等)来替代取证中获得的鉴定材料。同时,鉴定人在执业过程中必须依法严格遵守职业道德和职业纪律,维护公民的合法权益不受侵犯[4]。鉴定人应当在使用专门技术手段对电子证据进行取证的同时,配合同步进行录音、录像等,以规范电子证据取证的行为。对在取证中故意破坏电子证据或因取证失误而造成重大损失的,鉴定人应当依法承担相应的刑事和民事责任。

三、取证时效原则

电子证据取证活动中的时效性原则是由电子证据特有的信息动态性、媒介信息脆弱性等基本属性所决定。电子证据司法鉴定不同于其他司法鉴定的特点之一在于其鉴定的对象即电子数据具有动态性,容易变化也容易灭失。例如存储于内存中的数据,极易受外界的因素影响而容易引起变化或灭失。电子证据的媒介、信息脆弱性特点也决定了电子证据取证活动必须遵循取证时效原则。电子证据的媒介脆弱性导致储存于计算机或其他存储设备、介质内的电子数据及记录近乎于开放,极易被窃取和消灭。信息脆弱性的特点则是由于电子证据多以数字信号的形式存在,而数字信号是非连续性的,意味着这些信息或记录容易被篡改或破坏。电子证据自案发到鉴定的时间间隔越长,则电子证据被篡改、消灭的可能性也就越高。

电子证据的基本属性和特点决定了鉴定人在对电子证据进行取证过程中,必须及时开展取证活动,在第一时间将电子证据进行固定。电子证据固定是电子鉴定工作的开始同时也是后续所有鉴定工作的基础,因此,电子证据固定工作是否科学、规范、合法、完整,将直接影响整个司法鉴定工作的结论[5]。取证实效原则要求鉴定人在接受委托后或在鉴定中发现需要补充检材后的最短时间内,通过法定程序对电子证据进行及时固定并取证。保证取证时效,防止时间间隔过长而导致电子证据被人为地篡改或破坏。

取证时效原则也包括鉴定人对动态运行中的电子证据需实施实时取证,这是由电子证据的信息动态性特点所决定的。对计算机、网络系统传输的特定通信中的动态电子证据进行取证活动时,鉴定人必须遵循时效性原则。在部分刑事案件中,能够证明主要犯罪事实和作为鉴定材料的电子证据仅存储于犯罪人、被害人的计算机、网络系统中。由于犯罪人和被害人的计算机系统中的犯罪证据容易被犯罪人销毁或修改,计算机网络系统中的往来数据(traffiCdata)和内容数据(content data)就成为证明犯罪的关键证据。但是,他们在网络系统中的保留时间都不长,通常在一次通信结束后不久,就被系统自动删除,为后来的通信让出系统资源[6]。因此,鉴定人必须遵循取证实效性原则,实时收集计算机和网络系统中传输的计算机数据,才能取得能够作为鉴定材料和证明主要犯罪事实的电子证据。

四、客观公正原则

客观公正原则是指鉴定人在取证、鉴定活动中必须遵循客观规律,以公平、正义作为价值追求,如实反映案件真实情况。鉴定人在取证活动中是否能客观公正地发现、收集和保全电子证据,成为了取证活动是否具有科学性和权威性的核心。电子证据取证活动是以科学技术为手段,以科学原理来认识电子证据的过程。客观公正原则要求鉴定人通过取证获得的电子证据应当真实、可靠;鉴定人采用的取证方式应当符合科学技术和原理;鉴定人必须运用先进、可靠的技术手段,遵循规范的程序和规定对电子证据进行取证;鉴定人在取证过程中应当客观真实、实事求是地提取全部涉案的电子证据。

该原则同时也要求鉴定人在取证中应当保持中立地位,独立进行电子证据取证活动。按照自然正义的理论,任何人不得担任自己案件的法官。鉴定人在对专门性问题进行取证、鉴定中,如同居中裁判的法官,必须保持超然的地位并独立于诉讼中的各方当事人。鉴定主体保持中立,是确保电子取证公正的重要基础和必要保障。鉴定人按照个人的意志,根据科学技术手段进行取证,必须防止权势、人情和金钱的干扰,坚持鉴定人独立地进行鉴定的原则[7]。虽然依法取证和公开取证的原则确立了委托人和当事人应当到场见证鉴定人取证过程的模式,但并不意味着包括委托人和当事人在内的其他机关、团体和个人可以非法干涉鉴定人独立取证,亦不得要求鉴定人按其意志进行取证或取代鉴定人进行取证。客观公正原则的中立性要求也体现在鉴定人对于回避制度的适用。司法部《司法鉴定程序通则》第20条第一款规定:“司法鉴定人本人或者其近亲属与委托人、委托的鉴定事项或者鉴定事项涉及的案件有利害关系,可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的,应当回避。”回避制度是保证鉴定人独立、中立地实施鉴定活动的重要程序制度,具有独立的价值[3]73。鉴定人在取证活动中不存在法定的回避事项,才能居于中立地位,从程序上保证鉴定人能够客观、公正地实施取证活动。

客观公正原则还要求鉴定人在电子证据取证活动有义务公开取证过程。取证公开主要对取证活动方式而言,例如取证方法、手段、标准的公开,取证程序的公开、取证的鉴定人姓名等。所谓“阳光是最好的防腐剂”,电子证据取证过程公开是实现客观公正取证的程序保障。取证公开可使鉴定人的取证活动置于有效的监督之下,防止可能的“暗箱操作”事件发生。鉴定人的取证过程应当由委托人、当事人在现场见证,取证过程向委托人、有关当事人公开。通过公开取证过程不但可以增强当事人的参与性,还能够将鉴定人的取证程序置于有效的社会监督之下,进一步加强鉴定人在电子证据取证活动的客观公正性。此外,公开取证还有助于保障公民的合法权益,防止因非法手段取证而对公民、社会利益造成损害。鉴定人通过非法手段侵入他人计算机信息系统的方式而获取的电子证据,不得作为合法的鉴定材料使用。

五、全面细致原则

全面细致原则要求司法鉴定人在从事电子证据取证活动中应当深入细致地进行取证工作,对取证过程中发现的任何蛛丝马迹和可疑之处都不能忽视,必须全面进行收集和取证。司法鉴定人在进行电子证据取证活动中,不能带有先入为主的思想进行取证工作。应当处于中立的地位全面细致地对电子证据进行取证。在刑事诉讼中,既要对能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的或罪重的电子证据进行取证,又要对能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪的或罪轻的电子证据进行取证;在民事诉讼中,既要收集和取证对当事人有利的电子证据,又要收集和取证对当事人不利的电子证据。通过全面细致的取证工作,为之后的鉴定活动实施提供充分、完整和确凿的鉴定材料,以便于能够对案件作出客观、公正的鉴定意见。

全面细致原则在鉴定人对电子证据进行取证的手段和范围上体现的尤为明显。电子证据司法鉴定范围不仅包括对计算机内的数据进行鉴定,还包括对计算机中软件、程序进行鉴定,如对盗版软件、软件侵权行为的鉴定,对取证过程中取得的证据链进行鉴定等[8]。对于所有电子证据司法鉴定,都需要进行全面细致的取证工作。鉴定人在进行取证过程中,有时利用一种技术手段不可能将所有相关的电子证据进行固定和收集,这就需要鉴定人通过细致工作,综合运用多种科学技术手段进行取证工作。

在取证过程中,由于电子证据的复杂性和技术性的特性往往会导致取证出现一定的困难。电子证据司法鉴定的对象不同于其他司法鉴定,其对象一般都具有隐蔽性,很难用通用的软件进行发现,例如硬盘中被格式化后的文件、扇区外的病毒代码等。此外,电子证据司法鉴定的客体往往较为复杂,在取证中不仅需要对储存于计算机内部的数据进行取证,有时又需要对储存于服务器、路由器等载体内的数据进行取证。电子证据的隐蔽性、复杂性等特性决定了鉴定人员在取证中必须具有耐心细致的工作作风,以科学的态度细致工作,全面收集和保全在取证过程中发现的一切与案件存在客观关联的电子证据。此外,细致取证的要求也约束鉴定人在运用各种手段和方式进行电子证据取证工作时,只能运用各种合法的手段进行,绝不能在取证的同时侵犯了公民的合法权益和隐私权。

[1]全国人大常委会法制工作委员会刑法室.全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定[M].北京:法律出版社,2005:9.

[2]蒋平,杨莉莉.电子证据[M].北京:清华大学出版社,中国人民公安大学出版社,2007:18.

[3]司法部司法鉴定管理局.司法鉴定程序通则导读[M].北京:法律出版社,2007.

[4]杜志淳,霍宪丹.中国司法鉴定制度研究[M].北京:中国法制出版社,2002:137.

[5]余文亮,李正祥,王跃聪.电子证据固定应急解决办法[J].中国司法鉴定,2009,(1):57.

[6]皮勇.刑事诉讼中的电子证据规则研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2005:131.

[7]张军.中国司法鉴定制度改革与完善研究[M].北京:中国政法大学出版社,2008:207-208.

[8]霍宪丹.司法鉴定通论[M].北京:法律出版社,2009:298.

BasiCPrinciple for the Appra iser in Taking Electron iCEvidence

SHEN Zhen-yi

Taking electroni Cevidence is the premise and basisof forensiCscience in the field of electroni Cevidence.The acquired electroni Cevidencewill be used in the following processof appraisement as appraisalmaterials.The complexity and technicality of electroni Cevidence taking decide that only the experts on technology of electronics can take this kind of job.The authenticity and validity of the electroni Cevidence-takingwill be guaranteed by clearing the basi Cprinciple for the appraiser in taking electroni Cevidence to regulate this activity.

Appraiser;Electroni CEvidence;Evidence-taking;Basi CPrinciple

DF7

A

1008-7966(2010)03-0111-03

2010-01-15

沈臻懿(1987-),男,上海浦东人,2009级司法鉴定专业硕士研究生。

[责任编辑:王泽宇]