比较视角下的反垄断法之宽恕制度

徐 超

比较视角下的反垄断法之宽恕制度

徐 超

从适用条件、适用程序和适用结果等方面，对美国、欧盟和日本三个典型国家或地区的反垄断宽恕制度进行了分析比较，提出借鉴其经验、吸取其教训，以此来完善我国的反垄断宽恕制度。

反垄断法；宽恕制度；比较研究

宽恕制度自1978年在美国建立以来，取得了巨大成就，各国也相继建立了宽恕制度。我国在2008年实施的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）中虽然也规定了宽恕制度，但比较笼统和原则，适用起来仍很困难。为了更好地完善我国的反垄断宽恕制度，以美国、欧盟和日本三个典型国家或地区的反垄断宽恕制度为分析对象，将经营者申请宽恕的整个发展过程贯穿其中，在比较中分析其优劣，从而为我国的反垄断宽恕制度提供可资借鉴的经验。

一、宽恕制度的适用条件

（一）主体资格

申请宽恕的主体必须首先是卡特尔成员，因为宽恕制度设计的目的就是鼓励卡特尔成员内部背叛，主动揭发其违法行为，从而瓦解卡特尔。其次，不能是发起人或领导者，并且未有强迫其他经营者参加卡特尔的行为。美国在1993年发布的《公司宽恕政策》A款第6项规定：“公司没有强迫其他公司参与该非法行为，并且很明显该公司不是领导者或创始人。”美国在1994年发布的《个人宽恕政策》中规定：“个人没有强迫其他人参加非法行为，并且明显不是领导者或组织者。”欧盟在2006年发布的《关于卡特尔处罚减免的告示》第13条规定：“不得有强迫其他经营者参加卡特尔的行为”；日本在2005年修订的《禁止私人垄断及确保公正交易法》（以下简称《禁止垄断法》）修正案中规定：“不得有强迫其他经营者参加卡特尔的行为”和“不得有妨碍他人退出卡特尔的行为”；对是否包括发起人或领导者，欧盟和日本均未作明确规定。

（二）申请时间

宽恕制度的自身特性决定了时间因素具有至关重要的作用，申请时间成为能否申请宽恕成功的决定性因素。申请者在申请宽恕时虽然只有几天或几小时之差，但可能会有天壤之别，前者可能免于处罚，后者可能遭受巨额罚款。从某种意义上说，这似乎不公平，但为了尽快瓦解卡特尔使得竞争主管机构及时查处违法活动，这样的设计是必要的［1］。

时间条件可以分为两方面：一方面是申请者申请的先后顺序；另一方面是竞争主管机构是否开始调查。这两方面的不同也就决定了获得宽恕待遇的不同。各个国家对此的规定也不相同。

（三）提供的证据

具备卡特尔违法的证据是竞争主管机构有效查处卡特尔的必要前提，因此各国宽恕制度都不同程度规定了申请者申请宽恕所应具备的证据。

美国宽恕制度中只有免除处罚并没有具体减轻处罚的幅度，所以对调查开始前后的申请人采用相同的证明标准。1993年美国 《公司宽恕政策》A款第3项和B款第4项有相同规定：“公司必须诚实、完整地报告其所从事的违法行为，并在反托拉斯局整个调查中，提供全面、持续的合作。”在1994年的《个人宽恕政策》中也有类似规定。其中，对申请者的初步证据进行了规定，主要包括：（1）能够证明行为性质的证据或信息；（2）足以证明公司或管理者参与违法行为的证据或信息；（3）可以证明卡特尔所涉及的产业、产品和服务的证据或信息［2］。

欧盟对调查开始前后的申请者规定了不同的宽恕待遇，因此在证据的证明力方面也规定了不同的标准。在2006年修订后的《关于在卡特尔案件中免除或减轻罚款的通告》中规定：免除罚款条件下所需具备的证据标准为：“申请者申请时所提供的信息和证据能够促使委员会开展对违法卡特尔的实质性调查，或者可以发现违法《欧共体条约》第81条所列行为”；减轻罚款所需具备的证据标准为：“申请者必须提供关于违法卡特尔的具有‘附加价值’的证据。”［3］日本仅要求申请者提供相关资料，对于能否达到查处的要求未作规定。在2006年实施的《禁止垄断法》第7条之二中规定：“申请者提交的申请材料必须真实，如包括虚假内容将不得申请课征金的减免；公正交易委员会要求追加提供资料，申请者不得拒绝或提供虚假资料。”

（四）主体行为的状态

出于公平正义的考虑，宽恕制度要求申请者必须于一定的时点停止其卡特尔违法行为。这既是为了防止其继续对正常的竞争秩序和其他经营者和消费者造成损害，也是为了表明申请者确实具有真诚悔改的主观意愿。但各国对停止违法行为的时点也有不同规定。

二、宽恕制度的适用程序

程序正义是程序规则的首要目标，而程序的公开透明、便捷高效是实现程序规则的关键因素。因此，公开透明、便捷高效的宽恕程序有利于企业和个人提出宽恕申请，从而促进宽恕制度的实施。各国一般都是以公开的形式对外公布本国的宽恕制度。从申请形式来看，美国和欧盟都允许以口头方式提出申请。具体的受理程序各国并不一样。

美国在1993年实施的《公司宽恕政策》中规定，申请宽恕的公司要先完成司法部提供的宽恕申请书范本，再提供一些初步证据就可以获得一个标签，标签期一般为30天，在此期间内只有提供正式证据才能获得宽恕。当反垄断局受理部门收到宽恕申请后认为符合宽恕条件，将提交给部门主管审核，最后由主管反垄断的副部长决定是否授予宽恕［4］。

欧盟与美国相类似，在2006年实施的《关于在卡特尔案件中免除或减轻罚款的通告》中采用“机动标签制度”，经营者在提供少量证据后不需要提交正式申请就可以申请一个标签，如果经营者能在委员会规定的时间内完善标签内容并提供相关证据，以被授予标签的时间为宽恕申请的时间［5］。这一制度有利于不能或不愿立即提供充分证据的经营者尽快提出宽恕申请，从而更好地查处卡特尔。

三、宽恕制度的适用结果

经营者提出宽恕申请后能否得到宽恕，有两种适用机制可以判断：一种是自动适用机制；另一种是决定机制。自动适用机制就是在调查开始前，经营者在符合宽恕条件的情况下向竞争主管当局申请宽恕后能够自动获得宽恕的制度。美国和欧盟分别于1993年和2002年引入宽恕自动适用机制，并取得明显效果，宽恕申请数量在引入宽恕自动适用机制后快速增加。决定机制就是在经营者申请宽恕后能否获得宽恕由竞争主管机关根据实际情况决定是否给予宽恕的机制。日本采用的是决定机制，经营者在符合一定条件的情况下申请宽恕，由日本的公正交易委员会（FTC）决定是否给予宽恕。另外，对宽恕的减免幅度应具体规定（参见表1和表2），这也更利于宽恕结果的实现。

四、对我国宽恕制度的借鉴意义

我国根据经济发展规律和借鉴国际经验的基础上，在《反垄断法》第46条中规定了宽恕制度：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”但在适用条件、适用程序及适用结果等方面还不够明确和具体，适用起来仍很困难，尚待完善。

在主体资格方面，我国应借鉴国际通行做法，对强迫其他经营者参加卡特尔的经营者，或者在卡特尔组织中处于创始人或领导者地位的经营者排除其享受宽恕的待遇。因为设计宽恕制度的最初目的就是为了遏制和打击卡特尔行为，如果不区分创始人或领导者与普通成员的差别待遇，只要卡特尔成员符合宽恕条件就给予宽恕，那么卡特尔行为的创始人或领导者不仅仅没有因其组织和领导卡特尔行为受到应有的处罚，反而却因宽恕制度获得了减免，将违法成本转嫁到其他成员身上，有悖于宽恕制度的宗旨。

在申请时间方面，对于调查开始前申请与调查开始后申请均予以具体规定，并规定不同的减免幅度。这样不仅能使不同阶段的经营者获得宽恕，而且激励经营者尽快申请宽恕，节约反垄断执法机关的调查成本。

在提供的证据方面，首先在立法层面对证据进行划分，区分核心证据和普通证据，核心证据就是对卡特尔行为定性和处罚起决定性作用的证据。其次，经营者所提供的证据应当能够使反垄断执法机构提起调查，这里的证据既包括核心证据也包括普通证据。这样一方面可以限制反垄断执法机构的自由裁量权，另一方面可以提高案件的查处成功率。

在主体行为状态方面，经营者应当至少在申请宽恕时已经停止其违法行为。如果经营者一方面告发，另一方面又继续其违法行为，就不能表明其悔改之意。这样，宽恕制度的阻止违法行为、保护经营者和消费者合法权益的功效就很难实现，给予经营者宽恕的基础也将不复存在，故此情形下对经营者不能予以宽恕［6］。

在适用程序上，我国应该制定公开、便捷的申请受理程序。在申请形式上，不仅鼓励书面形式的申请，也应允许口头形式的申请。在受理机构上，对于垄断协议而言，我国是国家发改委和国家工商总局并存的执法模式，又由于垄断协议的内容可能包括不同类型的垄断行为，因此两机关应该建立协调配合机制，从而更快、更彻底查处卡特尔。在登记方面，我国应该借鉴美国和欧盟的“机动标签制度”，对于第一个申请者在未提供充分证据的情况下仍保留一段时间其第一的位置，在指定期间内如能提供充分证据则享受第一个申请者的宽恕待遇。同时应该允许顺位前移，在第一个申请者不符合相应条件的情况下则丧失该位置的宽恕待遇，以后各位依次前移，从而避免垄断第一的位置。

我国《反垄断法》第46条第2款规定，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。这说明我国采用的是决定机制而非自动适用机制，这样就给予行政机关较大的自由裁量权，在一定程度上增加了宽恕的不确定性。采用宽恕自动适用机制是国外宽恕政策实施的重要经验，它对于提高宽恕政策的确定性和鼓励企业提出宽恕申请具有重要意义［7］。因此，我国应该引进宽恕自动适用机制，同时对减轻处罚的幅度详细规定，在符合条件的情况下能够给予明确的宽恕减免待遇，增强经营者申请宽恕的积极性。

为了保证法律的稳定性，在近期内通过修改《反垄断法》来完善我国的反垄断宽恕制度似乎不大可能。在这种情况下，更为稳妥和现实的做法是在借鉴国际经验的基础上，通过制定实施细则或操作指引，改进宽恕制度内容设计上的不合理之处，补充和细化程序性规定，以此增强我国宽恕制度的实用性和可操作性，真正建立一套适合我国国情并能有效发挥作用的宽恕制度。

[1]Peter Taylor.Commerce Commission Leniency Policy[G]//paper to the Competition Law and Policy Institute of New Zealand Conference,2005.

[2]Scott D Hammond,Belinda A Barnett.Frequently Asked Questions Regarding The Antitrust Division’s Leniency Program and Model Leniency Letters (November 19,2008)[EB/OL].http://www.usdoj.gov/atr/public/criminal/239583.htm,2009-10-10.

[3]时建中.反垄断法：法典释评与学理探源[M].北京：中国人民大学出版杜，2008：437.

[4]Donald Baker.The Use of Criminal Law Remedies to Deter and Punish Cartels and Bid–Rigging[J].George Washington Law Review,2001(10-11).

[5]Jason D Medinger．Antitrust Leniency Programs：A Call For Increased HarmonizationAsProliferatingProgramsUndermine Deterrence[DB/OL]．http://heinonline.org/HOL/LandingPage?collection=journals&handle=hein.journals/emlj52&div=53.

[6]娄丙录.论反垄断法之宽恕制度[J].政法论坛，2009（3）.

[7]游钰.反垄断宽恕政策的理论分析与实证考察[J].法律科学（西北政法大学学报），2008（6）.

D908

A

1673-1999（2010）09-0066-03

徐超（1984-），男，山东枣庄人，安徽财经大学（安徽蚌埠233041）法学院2008级经济法专业硕士研究生，研究方向为市场规制法。

2009-12-31

安徽财经大学研究生科研创新基金资助课题。