过失型渎职犯罪的责任认定

2010-08-15张华伟郑圣果

中国检察官 2010年21期

文◎张华伟* 张展** 郑圣果*** 黑黎****

过失型渎职犯罪的责任认定

文◎张华伟* 张展** 郑圣果*** 黑黎****

过失渎职罪是国家机关工作人员实施的渎职犯罪，具体是指国家机关工作人员履行职责过程中，基于疏忽大意或过于自信的过失，不履行或不认真履行职责，违反刑事法规，致使公共财产、国家、人民利益遭受重大损失的行为。过失型渎职犯罪的罪名包括：玩忽职守罪、过失泄露国家秘密罪、执行判决裁定失职罪、等共计10个罪名。

一、竞合过失型渎职犯罪责任问题

刑法第25条第2款规定 “二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处”。这一立法规定，实质限定了过失犯罪领域不可能成立共同犯罪。实际上，这类过失渎职犯罪是竞合过失犯罪的典型体现。竞合过失是指：二人以上的行为人的过失行为共同造成了一个危害结果，但是，各行为人之间不存在共同注意义务和违反共同注意义务的心理态度。［1］其责任认定是依据其行为独立定罪。这项定义，清楚的说明了竞合过失的基本构成，即（1）多个过失行为共同发生了危害结果（2）排除了行为人之间共同的注意义务心理态度。

换而言之，正是几个相互独立的过失行为由于某种“巧合”，偶然碰到了一起，共同作用，从而产生了某种危害后果。各个行为人之间没有、也不可能形成意思联络，不存在实际的分工、协作关系，这就决定了他们所实施的并不是同一个实行行为，各行为之间的关系较之共同犯罪表现出更多的松散性，他们各自均是危害结果发生的原因。在因果关系上，表现出“多因一果”的现象。

与之相对应，还存在一种排除竞合过失限定条件的独立犯罪形态。即二人以上的行为人负有防止危害结果发生的共同注意义务，由于全体行为人共同的不注意，导致危害结果发生的一种共同犯罪形态，这类过失行为被称之为“共同过失犯罪”。［2］如在安全监管过程中，安全检查员对某一化学生产企业应每半个月巡查一次，后因工作变动，原检查员甲在其离岗半个月前未对该企业巡视，现检查员在到岗后半个月也未对该企业检查，后该企业发生重大安全事故。该行为过程中，甲、乙监管行为彼此联系、相互配合、互为条件、互相作用，形成了一个统一的致危害结果发生的原因，这就是典型的共同过失行为。因为刑法理论排除了过失行为成立共同犯罪的可能，依据其所犯的罪名独立定罪。［3］

那么，竞合过失与共同过失犯罪如何区分呢？实际上，竞合过失是指不具有共同注意义务的复数行为人各自违反自己的注意义务，共同造成同一危害结果的复合过失形式。其与共同过失犯罪的关键区别在于，行为人主观上是否具备“共同注意义务”要件。具有共同的注意义务才会产生行为人之间意思联络的可能性，也才能够起到相互促进、强化对方不履行注意义务的作用，从而使任何一方的行为与他方的行为造成的结果具有因果性，那么何为“共同注意义务”？

共同注意义务，从“共同”的含义上讲，是相互注意、相互协作、相互关注的注意义务。在二人以上者进行的共同行为包含着容易使某犯罪结果发生的高度危险时，在社会观念上要求行为人应该相互为防止结果发生的共同注意事态中，而且共同者处于同一法律地位上时，就可以承认这种共同注意义务。［4］共同注意义务实质上要求，共同行为人仅对自己的行为注意是不够的，对其他同伴的行为也应当顾及。具备共同注意义务便不是竞合过失，而有可能成立共同过失。之所以说是有可能成立共同过失，是因为成立共同过失除具备上述注意义务外，尚需要各行为人共同实施违反注意义务的行为。而对于竞合过失行为而言，各行为人是否共同实施违反注意义务的行为并不重要，因为从本质而言，各行为人的注意义务各自不同，根本不可能共同实施违反注意义务的行为。

按照行为对危害结果产生的不同作用，竞合过失被分为“对向竞合过失”和“同向竞合过失”。过失型渎职犯罪领域存在大量的同向竞合过失犯罪行为，因为“对向竞合过失”，是指加害人和被害者对于结果的发生都有过失的情形。［5］而在过失型渎职犯罪领域中，尽管也有被害人过失的问题，行政监管主体与被害者的过失存在逆向相接的情况，但并不影响法律对国家机关工作人员渎职行为的刑事追究，因此，不作为本文讨论的重点。

同向竞合过失实质上是并行的过失竞合，又可以根据竞合过失发生的时间，分为：

1、横向竞合过失。横向竞合过失是指在同向竞合过失中，时点相同的数人的过失相竞合共同导致某一结果发生的情形。如某在建建筑存在建委、质量监督、安全生产等多个行政执法主体的监管行为，但多个行政执法主体均玩忽职守，后该建筑发生重大安全事故。该事故的发生，就是多家行政监管主体竞合过失的产物。

2、纵向竞合过失。纵向竞合过失是指时点不同的各个人的过失相竞合而导致同一结果发生的情形。［6］如某市市政管理局按照政府指令，对管道进行拓宽加长，在施工过程中，将原位于路边的电线杆等设施移至公路路面，路政局发现这一行为后，未设置警示标牌等安全措施，后发生重大交通事故。此时，市政管理局与路政局均负有不同时点的独立注意义务，其履行职务过程中均存在过失行为，相互结合从而发生了同一危害结果，应予追究其刑事责任。

二、监督过失渎职犯罪的责任认定

监督过失，在我国刑法过失犯罪理论研究中尚属于较少探讨的一个问题。但是，这并不意味着监督过失在我国刑法中没有体现。在单一组织体内经过了多层阶审批的行为，后发生了一项危害结果，究竟应该由组织体内的何种人员负责？这是过失型渎职犯罪的一个司法实践难题。

实际上，国家机关内部组织的阶层化设置，使得一项监管行为涉及到相互联系的多个人员，如果仍然只是从现场直接作业人员中确定违反注意义务之人，并由此向上逆推，查明管理者、监督者有无违反注意义务的责任，则可能造成“地位越高，离现场越远，越没有责任”，被斥之为“手脚有责，而头脑无罪”的怪异现象。

为防止造成上层领导者、监督者逃避过失责任的问题，日本的学者率先提出“监督过失”理论，我国司法实践中也运用了这一原理。如2007年两高发布的《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，运用监督过失理论，对因安全生产设施或生产条件不符合国家规定造成重大安全事故的，不仅要追究对安全生产设施或者安全生产条件负有管理、维护职责的电工、瓦斯等一线工作人员的刑事责任，对单位负责人、管理人员、实际控制人、出资人也需要一并追究相应的刑事责任。

监督过失实质上属于竞合过失，是一种特殊的竞合过失。所谓监督过失，有广义和狭义之分。狭义的监督过失，指与实施直接使结果发生的过失（直接过失）的行为人（直接行为人）相应，处于指挥、监督直接行为人的立场的人（监督人）怠于应当防止该过失的义务的情况。［7］狭义的监督过失是指对人的指挥、监督等的不适当构成过失。以阶层制而言，对下位者的过失行为没有尽到其见监督指挥义务时，就应当肯定上位者的过失。［8］广义的监督过失，包括狭义的监督过失与管理过失。管理过失是指由于管理人对物的设备、机构、人的体制等不完备本身与结果发生有直接联系的过失。［9］其之所以强调管理过失理论，是因为在监督过失中，比对被监督人的指挥、监督的不适当，更重要的是不实施为了避免结果的适当的管理不作为，特别是因为确定安全体制义务极其重要，因此特别强调管理人的“安全保证人”地位。

这种理论的区分并没有为监督过失的运用带来困难。因为，随着社会分工的复杂，对人的监督与对物的管理在许多场合是无法截然分开的。对物的设备、机构、人的体制等的监管最终要落实于对人的指挥、监督上。实际上，我国的学者也多是从广义层面来理解监督过失的，甚至将该种过失直接称之为监督管理过失。如有论者认为，监督过失是指“负有监督责任而不履行监督义务的人应认识且能认识到不履行监督义务有可能发生严重危害社会的结果，但因疏忽大意而没有认识到，或者虽已认识到但轻信能够避免，终致危害结果发生的过失。［10］”因此，监督过失实质上即是指监督、管理过失。

需要指出的是，监督过失适用的情形比较特殊，这里需要说明四个问题。

第一，监督过失注意义务的特殊性。由于危害结果的发生并非由监督者的行为直接引起，而是由被监督者的行为所引起，因此，此时监督者的注意义务中的预见结果义务和避免结果义务的内容是特殊的。即监督者的预见结果义务并非是对结果发生可能性的预见，而是对自己的行为与被监督者行为引起结果发生的可能性的预见，其避免结果义务，也非对最终发生的危害结果的回避义务，而是对与结果发生的直接联系着的被监督者过失行为的防止义务。也就是说，监督者的注意义务的核心内容，实质上是监督、管理下位人员和物品的义务。危害结果的发生，并非是监督者的行为直接导致形成，而是介入了被监督者的行为。恰恰是监督者的过失行为使得被监督者的行为形成了危害结果的发生，因此，应当追究其疏忽大意或过于自信而未尽到监管督促被监督者的主观心态和客观行为。

第二，监督过失主体范围的确定。这一问题，又分为两个层面来进行分析。首先讨论的是主体范围的积极要件。鉴于现代社会分工的日益细密，监督管理关系也极其复杂，加之监督过失具有一定程度的扩张性，因此，监督过失应该确定的合理的主体范围。具体而言，监督管理者的范围应该是掌握实际的监督、管理权限。这里的监督、管理权限并不等同于决定、审批权限。如在某一行政程序中，从科员的角度而言，科长具有监督、管理权限；从局长的角度而言，科长只具有建议、进言的职权。此时的科长实质上也是监督过失的主体，因为其对科员的履职行为是有监督、管理职责的。同样，局长享有最终的管理、监督权限，当然也是监督过失的主体范围。其次是主体范围的消极要件。监督过失的注意义务不仅是抽象的，更是具体的。因此，监督过失的主体不仅负有相应的注意义务，而且要对注意义务有实际履职的可能性。如果不具有切实履行职务的可能性，法律当然不能强人所难，更不能追究其刑事责任。如在某一行政程序中，局长在业务方面享有最终的审批权限，但其最终的签字、批准事项每日高达上百项，而其主管业务方面有3名科长为前置监督管理环节。此时，尽管局长享有最终的审批决定权限，监督过失的范围主体只能限于科长层级而不能向上扩展。

需要指出的是，监督管理过失并不限于行政领导业务。在业务领域范围的协助性关系中，如果两人存在上下位的协助监督、管理义务，也应当肯定监督管理过失的存在。如医疗过程中的医生与护士、审判过程中的法官与书记员、看押过程中的检察官与法警等关系主体中，只要事实上存在着监督管理的关系，那么就应当承认监督管理过失的存在。

第三，监督过失对信赖原则的限制。监督过失与一般过失不同的是，监督者基于组织体内上位者的地位，一方面有着信赖下位被监督的心理暗示，特别是在诚信文化和依法行政深入人心的当下，客观上似乎为信赖原则创造了土壤。另一方面，作为监督管理者，又应当监督部下的业务行动，使其不发生错误，所以可以说存在使信赖原则受到制约的一面。特别是，部下担当的工作包含着对人的生命、身体的高度危险时，以及部下不具有充分能力或有重大缺陷时，上司的监督义务就显得极为庞大，很多情况下就根本排除了信赖原则的适用。［11］或许这样的评价是公允的，即监督者的信赖合理，不负有相应的过失责任；否则，应负监督过失责任。［12］

第四，被监督者的故意行为是否阻断了监督过失的存在。对于这一问题，存在肯定与否定两种论断。我们认为应当回归到监督过失的逻辑起点来看，即监督过失实质上是对监督管理人员注意义务的高度概括，其本身并没有指定被监督者特定的故意和过失行为。因此，被监督者的故意行为究竟能否阻断监督过失的存在，只能依据具体情况来分析判断。凡是被监督者故意行为创设的危险（引起的社会危害）是监督者注意义务所涵盖的，则监督者当然应该负有相应的过失责任。当被监督者故意行为创设的危险（引起的社会危害）是监督者注意义务所不能涵盖，则监督者自然不负有相应的过失责任。

注释：

［1］参见张亚平：《竞合过失下刑事责任的分配》，载于《中国刑事法杂志》2006年第4期。

［2］参见张亚平：《竞合过失下刑事责任的分配》，载于《中国刑事法杂志》2006年第4期。

［3］刑法第25条第2款规定：二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

［4］吴情数、颜良伟：《竞合过失理论的再提倡》，载《中国刑事法杂志》2007年第2期。

［5］张亚平：《竞合过失下刑事责任的分配》，载于《中国刑事法杂志》2006年第4期。

［6］张亚平：《竞合过失下刑事责任的分配》，载于《中国刑事法杂志》2006年第4期。

［7］马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第245页。

［8］大塚任：《刑法总论》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第243页。

［9］马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第245页。

［10］侯国云：《过失犯罪论》，人民出版社1992年版，第244页。

［11］大塚任：《刑法总论》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第244页。