检察机关与非法证据排除

文◎谢佑平

检察机关与非法证据排除

文◎谢佑平*

一、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》颁布的意义

《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）明确赋予检察机关排除非法证据的主体资格，并规定了非法证据排除的具体规则及操作规程。该规定的出台，对于完善刑事证据制度，强化人权保障，提高侦查起诉阶段的法治化水平，实现司法公正以及落实国际性公约的相关规定等都有重大意义。

（一）有利于遏制刑讯逼供，防止冤假错案，实现保障人权与控制犯罪双赢

刑讯逼供等非法取证行为是对公民身体健康和人身自由的直接侵犯，将“棰楚之下”获取的虚假证据作为定案依据，不仅冤枉无辜还会放纵真正的罪犯。非法证据排除可以对侦查人员起到阻吓作用，从源头上减少乃至消除侦查人员非法取证的动机，规范取证行为，保障无罪的人不受追究，有效防止刑讯逼供和冤假错案的发生，实现人权保障和犯罪控制的双赢。

（二）有利于彰显程序公正，树立司法权威，维护司法公正

刑讯逼供等非法取证行为不但侵害公民的人权而且容易导致冤假错案的发生，使社会民众对刑事司法程序的公正性产生质疑，损害法律尊严和司法权威。西方国家一般采用听审程序排除非法证据，犯罪嫌疑人、被告人及其律师可以亲自参与程序，能够对排除非法证据的结果直接产生作用，参与听审程序能够增强当事人对程序结果的认同感。正如贝勒斯所言：“各方一旦能够参与到程序过程中来，就更易于接受法律结果，尽管他们有可能不赞成判断的内容，但他们却更有可能服从它们”，［1］程序公正的实现有利于树立司法权威，维护法治尊严。

（三）有利于完善刑事诉讼证据制度，为刑事诉讼法修改奠定基础

《规定》明确规定了证据排除的范围以及具体的排除程序等，为排除非法证据提供了明确的适用依据。该规定的出台有利于进一步完善我国的刑事诉讼证据制度，并为刑事诉讼法的修改奠定相应的基础。

（四）有利于落实国际性公约的实施，实现相关制度的国际接轨

目前，我国已经签署 《公民权利和政治权利国际公约》，还签署和批准了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》（以下简称 《禁止酷刑公约》）。《规定》明确规定以刑讯逼供等方式取得的言词证据不得作为定案证据与 《禁止酷刑公约》“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据”的规定相契合，将国际性公约中规则转化为我国的法律，有利于落实该规则的实施，实现我国刑事司法制度与国际社会的接轨。

二、我国检察机关与非法证据排除

根据《规定》第3条规定，检察机关在审查批捕和审查起诉阶段有权依法排除非法证据。“这与我国检察机关承担的诉讼监督职能是相适应的。将非法证据的排除提前至审查批捕环节和审查起诉阶段，对于尽早发现和纠正侦查中可能出现的错误，及时维护诉讼参与人的合法权益，加强侦查监督，避免冤假错案，意义重大。”［2］据此，检察机关在审查批捕和审查起诉环节，应当依法对非法证据予以排除，切实担负起法律守护人的角色。

（一）检察机关是排除非法证据的当然主体

首先，根据宪法和刑事诉讼法的规定，检察机关是我国的法律监督机关，对侦查机关活动的合法性负有监督职责，对侦查阶段获取的非法证据予以排除是检察监督的应有之义。检察机关“对于取证行为的合法性不仅有权监督而且有责任防止非法取证行为”。［3］发现和排除非法证据并不是侦查监督的宗旨，通过监督制约侦查权、保障犯罪嫌疑人的权利才是监督的最终目的。换言之，通过审查证据的合法性，发现并确定非法取证行为的存在并予以排除、追究非法取证主体责任，减少甚至杜绝非法取证行为是检察机关侦查监督权的完整体现。

其次，检察机关的职权如公诉权在性质上属于诉讼请求权——提请审判机关予以裁判的权力。但部分权力，如作出不予批捕和不予起诉的决定同样具有实体性效果，能够对犯罪嫌疑人的实体权力产生直接的影响。对非法证据予以排除有助于检察机关做出准确的决定，科学合理的决定程序的进展，避免因程序的不当推进侵害公民的权利，还可以节约司法资源。

最后，根据《禁止酷刑公约》第15条的规定，非法证据排除规则适用于“任何诉讼程序”，审查批准逮捕和审查起诉是刑事诉讼程序中的两个阶段，理应适用该规则。此外，联合国《关于检察官作用的准则》第16条规定：“当检察官根据合理的原因得知或者认为其掌握的不利于嫌疑犯的证据是通过严重侵犯犯罪嫌疑人人权的非法手段，尤其是通过拷打，残酷的、非人道的或有辱人格的待遇或处罚或以其他违反人权办法而取得的，检察官应拒绝使用此类证据来反对采取上述手段者之外的任何人将此事通知法院，并应采取一切必要的步骤确保将使用上述手段的责任者绳之以法。”［4］更是明确了检察机关在排除非法证据中的重要地位。

（二）排除非法证据是强化法律监督、降低起诉风险的重要途径

在侦查监督过程中，对于侦查机关的违法行为，检察机关通常采用发出纠正违法意见书或违法通知书等强制性不足的方式进行监督，导致监督的效果不尽如人意。根据新的规定，在审查批捕和审查起诉中发现的非法证据检察机关应当排除，不得将其作为批捕和起诉的根据，这一强制规定势必促使侦查机关转变办案方式，依法收集证据。另外，当检察机关作为追诉机关行使公诉权时，检察机关负有证明犯罪嫌疑人有罪的举证责任，对犯罪嫌疑人、被告人及辩护人在庭审中提出的关于证据合法性的质疑，检察机关负有证明该证据合法的义务，这促使检察机关在审查起诉过程中就需要对证据的合法性进行审查，争取在审查起诉之时就将非法证据预先排除，避免在庭审过程中陷于被动地位。

（三）检察机关排除非法证据是确保审判质量的必然要求

适用非法证据排除规则的目的不在于为了排除而排除，而在于阻断非法证据信息与事实裁判者之间的联系，使事实裁判者对案件结果的认定免受非法证据的干扰。由此之故，非法证据排除效果的优劣取决于事实裁判者与非法证据接触程度的轻重。达马斯卡认为“在二元法庭，法官可以通过预审，裁定将不可采纳的信息阻挡在事实认定者的门外，是不可采但其他方面却可信的证据不在事实认定者的头脑中留下任何印记——假设法庭的这两部分相互间实行声音隔离的话。相反，在一元法庭，虽然同样是由个体决定证据的可采性和证据应有的证明力，但却无法避免被禁止但又有说服力的信息的污染。它总是要对裁决者的思想产生影响。”［5］在美国，非法证据排除的后果是该证据不能进入庭审，不得被事实裁判者（陪审团）看到和听到，能够真正起到排除证据的作用。在德国，被排除的证据不能作为定案的根据，但由于该证据依然包含在卷宗中，事实裁判者仍然可能受到该证据的影响，非法证据排除的效果远不及美国。［6］

我国的法庭审理模式属于一元法庭模式，法官集事实裁判与法律裁判于一体，非法证据进入庭审程序难免使法官受到干扰，影响法官在庭审中的判断。赋予检察机关在审查批捕和审查起诉过程中排除非法证据的主体资格，将非法证据排除在法庭之外，法官根本无从接触该证据，可以避免法官遭受误导、影响实体裁判结果，实现审判的客观公正，确保审判质量。

三、检察机关排除非法证据的程序设计

《规定》明确规定审判机关在非法证据排除过程中应当通过专门的听证程序进行判断和决定，并对法官排除非法证据的具体操作规程予以明确和细化。对检察机关排除非法证据具体的程序性规定则相对粗疏，导致检察机关在审查批准逮捕和审查起诉过程中排除非法证据缺乏可操作性。我们认为，检察机关在审查批捕和审查起诉中排除非法证据的程序亦需采取听证程序，具体包括以下几个方面的内容：

（一）程序的启动与初步审查

《规定》仅规定庭审中非法证据排除程序的启动主体是被告人，对审查批捕和审查起诉环节非法证据排除程序的启动主体则语焉不详。我们认为，在审查批捕和审查起诉环节，非法证据排除程序的启动方式有两种：一是经犯罪嫌疑人、被告人的申请启动。检察机关受理犯罪嫌疑人、被告人的申请之后进行初步审查，如果能够明确认定合法性有异议的证据并不是非法取得，可以直接对批准逮捕和起诉的事实进行认定；如果对证据的合法性有疑问的，则举行专门的听证程序进行判定。二是检察机关依职权启动。检察机关在审查过程中对证据的合法性产生怀疑时，可以依职权启动听证程序。也可以直接将该证据排除，不作为批准逮捕和起诉的根据，如果侦查机关对此提出异议，检察机关经过审查认为有必要的，可以举行听证程序。

（二）排除非法证据的听证程序

在审查批准逮捕和审查起诉过程中，检察机关通过初步审查，认为犯罪嫌疑人、被告人提出的侦查机关用于申请批捕和检察机关用于起诉的证据是非法取得的，应该举行专门的听证程序对存在质疑的证据的合法性进行判断和决定。

首先，参与听证程序主体的角色分配。“程序是一种角色分派的体系。程序参加者在角色就位之后，各司其职，互相之间既配合又牵制，”［7］作为一种司法性程序，听证程序的参加者至少需要三方主体 （犯罪嫌疑人、被告人，侦查机关和检察机关），且三方之间的关系类似于控、辩、审三者之间的互动关系。在审查批准逮捕和审查起诉阶段，相对于侦查机关和犯罪嫌疑人而言，检察机关具有中立的地位，侦查机关则类似于控诉方，犯罪嫌疑人类似被告方。犯罪嫌疑人、被告人有权对侦查机关获取证据的合法性提出质疑，侦查人员应当证明有异议的证据具有合法来源，如果无法证明证据的合法性，侦查人员就要承担证据被排除的不利后果，而对证据合法性的最终认定以及是否排除非法证据的决定均属于检察机关的权限。

其次，证明责任的分配。在刑事诉讼中，一般由控诉方承担被告人有罪的证明责任，被告人不承担自己有罪或者无罪的证明责任。对于非法证据排除的证明责任，仍然应该由追诉机关承担，即侦查机关应该向检察机关证明其取证行为的合法性，否则就应当认定该证据是非法证据予以排除。这是因为：一方面作为代表国家行使追诉权的侦查机关的举证能力是犯罪嫌疑人、被告人可望不可及的，另一方面刑事取证行为给公民带来的威胁比一般国家行为更大。至于《规定》关于被告人及其辩护人提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据的规定，我们认为不属于证明责任的分担，而是为了更有力的反驳对方，被告人需要做的准备，“是当事人行使辩护权的一项重要的诉讼权利”。［8］

最后，听证程序的具体运作。排除非法证据的听证程序实质上是一种司法性程序，具体而言是由相对中立的检察人员主持，侦查人员和犯罪嫌疑人、被告人及其律师共同参加，并围绕有异议证据的合法性进行质证的程序。侦查人员对证据的合法性承担证明责任，犯罪嫌疑人、被告人可以就侦查人员的证明进行反驳，在质证的过程中，双方可以申请证人出庭作证，然后由检察人员在听取双方陈述，核查双方提供证据的基础上认定证据的合法性并作出是否排除该证据的决定。

值得一提的是，检察机关在提起公诉时，应该将排除的非法证据单独存档备案，不得同其他证据一起移送到审判机关。防止非法证据在法官头脑中留下印记，无形中被作为定案的根据，使非法证据排除规则的适用流于形式。

（三）建立和完善听证程序的配套制度

非法证据排除规则目的的实现以及听证程序的顺利推进需要从程序上预防和控制侦查机关的非法取证行为，还需要从实体上惩戒非法实施侦查行为的主体。非法证据排除规则理想效果的实现离不开相关制度的配套运行。

首先，律师帮助权和沉默权的确立。赋予犯罪嫌疑人在侦查、审查起诉等阶段拥有律师帮助权以及沉默权，完善辩护制度，不仅可以保证非法证据排除规则正确的运用和听证程序的顺利推进，而且可以遏制刑讯逼供等非法取证行为的发生，从程序上保障犯罪嫌疑人的合法权益。

其次，程序性制裁机制的完善。在西方国家，非法证据的制裁机制一般包括排除规则、对非法取证人员的内部惩戒和民事赔偿责任的承担，排除规则的适用更多的是对侦查机关整体产生效果，如果在适用排除规则的同时配套运行内部惩戒机制或者民事赔偿责任制度，将制裁落实到非法取证的个人，制裁的直接性将能够更有效的遏制非法取证行为。

最后，救济程序的确立和完善。作为一种司法性程序，听证程序应当具有可救济性，当事人对非法证据排除与否的决定不服时应该有权获得救济。具体的救济方式可以参照不批准逮捕和不起诉的救济程序，即侦查机关可以要求复议、复核，犯罪嫌疑人、被害人可以在申诉过程中提出审查要求。

注释：

［1］［美］迈克尔·贝勒斯：《法律原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第35页。

［2］卞建林：《铸证据基石，促司法公正》，载《法学杂志》2010年第7期。

［3］杨玉冠：《非法证据排除规则及其在中国确立问题研究》，载《比较法研究》2010年第3期。

［4］张智辉、杨诚：《检察官作用与准则比较研究》，中国检察出版社2002年版，第251页。

［5］［美］米尔建·R·达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第65-66页。

［6］参见郑旭：《非法证据排除规则》，中国法制出版社2009年版，第10-11页。

［7］季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，中国法制出版社2004年版，第25-26页。

［8］樊崇义：《只有程序公正，才能实现实体公正——学习“两高三部”颁布的“两个规定”》，载《法学杂志》2010年第7期。

*复旦大学教授、博士生导师［200433］