国外营业转让规制及其在我国的引入——日本及美国法对我国的启示

刘小勇

营业转让与公司的合并、分立一样,是实现公司并购重组的重要手段之一,许多大陆法系国家与地区的商法,都在立法中明文确立了有关营业转让的法律规制。而我国由于在构建商事法律制度方面起步较晚,至今仍未在立法中明确营业的概念以及对营业转让进行相关的规制。

鉴于我国在营业转让规制方面的空白,有很多商法学者积极地呼吁我国应导入营业转让制度和对营业转让行为进行规制,但他们并没有对我国为什么必须导入营业转让规制进行充分的论证。①朱慈蕴:《营业规则在商法中的地位》,《清华法学》2008年第 4期;叶林:《营业资产法律制度研究》,《甘肃政法学院学报》2007年第1期。那么,我国究竟有无必要制定有关营业转让的规制呢?

回答这个问题,首先要考察营业转让作为企业并购重组的手段之一,是否可被其他手段所代替,如果其他并购重组的手段具有与营业转让相同的功能与作用,那么营业转让这种企业并购的手法本身就无必要存在,又有何必要对其进行规制呢?

其次,假设营业转让是必要的、不可或缺的企业并购重组手段,则需要论证有无对其进行规制的必要性。这涉及到两个方面的问题,第一,在进行营业转让时,是否会引起利益相关当事人间的利益失衡或冲突?无疑,如果存在着利害冲突,当然有必要对其进行法律上的调整。第二,对于这些当事人间的利害冲突,适用我国现行的法律规定是否可足以调整?如果现行法足以调整这些法律关系,那么就无必要对营业转让进行特别规制,反之,则有必要。

再次,从比较法的角度来看,英美法系并没有大陆法系所确立的营业概念及营业转让制度,那么,这是否就意味着我国没有必要制定营业转让的规制呢?

因此,本文将依次对上述问题进行考察与探讨,以论证我国究竟是否有必要导入大陆法系的营业转让制度及规制。鉴于日本对于营业转让制度有着丰富的学说理论与判例的积累,以及我国的商法学者对于营业转让制度的研究多半是基于日本法的规定与学说,本文将以日本法为例对大陆法系的营业转让制度进行考察,同时,由于美国是英美法系的代表国家,对于资产的转让也有着相对较为完善的规制,故本文将以美国法为例考察研究英美法系的相关制度。

一、营业转让是国外重要且必要的企业并购重组手段,在我国,虽然有公司合并与分立的并购重组制度,但是无法替代营业转让的作用

(一)营业转让的重要性

1.营业转让是一种重要的并购重组手段

一般而言,作为企业间的并购重组手段之一,企业间可利用营业转让来达到调整经营结构、实现资源优化配置、①孙英:《营业转让法律制度研究》,载王保树主编:《商事法论集》,北京:法律出版社,2008年,第 1卷(总 14卷)第 162页。增强企业的竞争力、节约时间与费用、分散危险、促进多元化经营与经营的合理化、快捷便利地确保人才、确立专业化经营的责任体制等目的。日本学者根据日本的实例,将利用营业转让进行并购重组的情形大致分为如下 4类:(1)利用营业转让,经营数个营业的企业另设立新企业,将其特定的营业部门转移给该新设企业。该情形的特征是转让当事人实质上具有同一性。(2)利用营业转让,经营数个营业的企业将其特定的营业部门转移给其他企业,转让企业可从中获得对价,而受让企业可扩大经营范围与规模。(3)为与其他企业共同经营合资事业,可与该企业共同设立新企业,合资双方各自将其营业转让给新企业。(4)陷于经营危机与濒临破产的企业为了经营的再生,可新设立一企业,利用营业转让,将其除掉债务的营业转让给该新设企业。在此种情形下,新旧企业主几乎不发生改变。②宇田一明「営業譲渡法の研究」(1993年中央経済社)109頁～111頁を参照。而我国实际发生的营业转让类型虽然无法一一对应于上述情形,但也可大致与其对号入座,如联想收购 IBM、国有企业改制上市、上市公司的资产收购或资产置换等情况,有些类似于上述第 1种或第 2种情形,破产前的“三鹿”公司拟将其资产转让给“三元”公司,则类似于第 4种情形。

2.利用营业转让有利于双方当事人

营业转让的利用目的有时并不仅仅限于企业间的并购重组,如有的企业单单只是为了取得对价,而将其营业的全部或一部分转让给其他企业。在此种情形下,作为转让对象的营业除了所有营业财产的集合,还包括各种具有财产价值的各种事实上的利益,如商号、商誉、营业秘诀、客户关系、劳动者等,其能直接带来收益,体现了转让人经营活动的成果,具备超过单纯的营业财产价值总和的组织性价值。因此,转让人可通过营业转让使自己获得有利的对价,并可防止因营业的解体而带来组织价值的丧失。而对于营业受让人而言,营业受让可避免从零开始,直接购买作为已经营到一定水平的收益源泉体的他人营业,然后利用他人已形成的客户关系、销售渠道、信誉等,注入自己的营业活动,可最快地获得营业上的收益。在此种情形下,受让人投入的经营活动最小,而其购买营业的价格又最廉价。③宇田·前掲論文 2頁、113頁を参照。

(二)利用营业转让的必要性

通过以上对利用营业转让的目的与实例的分析,我们也可发现:营业转让并非唯一的选择,当事人也可利用公司分立或财产转让达到同样的经济目的。但前者与后两者在经济功能上、法律效果上仍存在着区别,不能简单地予以互相替代。④公司合并虽然也可达到类似的经济目的,但公司合并显然不能应用于上述的实例。有关公司合并与营业转让的比较,详见前注①孙英论文160至161页。

1.营业转让与公司分立的比较

营业转让与公司分立所转让的对象均为营业,且两者中的营业概念均是为一定营业目的而被组织化的功能性财产,故两者的经济功能是极其类似的。但利用公司分立能达到与营业转让同样目的的程度因可否进行合并分立⑤所谓合并分立是指被分立公司将其营业转让给既存公司的分立,韩国与日本均在其公司法中明文规定了合并分立。而我国公司法及相关法规尚未明确是否可进行这类公司分立。而不同。假设我国不允许进行合并分立,利用公司分立制度只能完成上述事例 1和 4中的并购重组,这说明营业转让具有公司分立所不具备的经济功能;而如果我国允许进行合并分立,那么利用公司分立制度同样可完成上述所有的并购重组,这说明两者在经济功能上的差异已经很小。不过,由于公司分立仅适用于公司制企业,而营业转让则适用于所有的商事主体,故后者的适用范围较之前者要大。而且,在法律效果上,两者也存在着如下几点区别:

第一,公司分立的情形,公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任,除非是公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定。而在营业转让的情形下,受让人虽依“外观保护的法理”承担一定的责任,但原则上不承担清偿受让营业上的债务,不产生债权债务概括性继受的法律后果。这使得营业转让相较于公司分立,享有可选择承担与不承担所受让营业债务的自由。

第二,公司分立时,需履行严格的债权人保护程序,而法律并未规定在营业转让情形下需履行债权人保护程序。

第三,公司分立时,因涉及组织上的变更,一般需要通过股东大会的特别决议,而在进行营业转让时,除非是全部或重要的营业,可不需履行股东大会的决议程序。

第四,公司分立时,如果未在分立计划或分立协议中明确规定被分立公司的竞业禁止义务,被分立公司不承担竞业禁止义务,而在营业转让中,除非营业转让协议中有相反的约定,转让人应负竞业禁止的义务。

2.营业转让与财产转让的比较

营业转让与财产转让是一对功能比较类似的概念,利用财产转让的形式,也能部分达到前述营业转让所能达到的目的,大致能完成前述营业转让所能实现的法律形态的变更。但由于营业转让中营业的概念是为一定的营业目的而被组织化的功能性财产,其不仅包括各种有形或无形的财产,而且还包括商誉、客户关系、营业秘诀、销售渠道等具有财产价值的事实上的利益。而财产转让中的财产则仅限于法律上承认的财产,所以前述营业转让所能实现的功能,利用财产转让的形式充其量只能部分地实现,对于转让方而言,其无法获得超出财产价值总和的组织价值,对于受让方而言,其不能避免从零起步的创业艰险。而且,两者在法律效果上也存在着如下几点区别:

第一,财产转让的情形,转让方只承担转让财产转让合同中所载明的财产的义务,但在营业转让的情形下,即使合同中没有载明,转让方也必须将有关营业的所有财产(包括各种具有财产价值的事实关系)转移至受让方。

第二,财产转让的情形,除非存在着串通、欺诈等行为,受让方不承担受让营业上的债务。而在营业转让的情形下,如受让方继续使用转让方的商号,受让方负有清偿受让营业上债务的义务,但可通过通知债权人或发出公告而免除。

第三,财产转让的情形,除非合同中有约定,转让人不承担竞业禁止的义务,但在营业转让的情形下,即使合同未作约定,转让人也应该承担竞业禁止的义务。

第四,财产转让的情形,受让方不继承与转让方劳动者的劳动关系的义务。而在营业转让的情形下,各国法律通常都会对劳动者的利益采取特殊的保护措施。①参见孙英:《营业转让法律制度研究》,载王保树主编:《商事法论集》(第 1卷),北京:法律出版社,2008年,第 146页,以及本文三(四)中的叙述。

(三)营业转让是一种客观经济现象

公司合并与分立是我国公司法上所明文确定的并购重组制度,法律赋予它们三个重要的法律效果,即:第一,消灭公司不需要经过清算程序;第二,权利义务的概括性继承;第三,可通过资本多数决议强迫持异议股东处分其所持有的股权。换句话说,如果没有法律的特别授权,公司的合并与分立无法实现,因为上述法律效果不能以当事人的意思自治而达成。但营业转让与前两者不同,即使制定法上没有明文确立营业转让的制度,营业转让也可通过转让当事人的意思自治而得以实施,因为营业转让的特点决定了其并不需要达成上述的法律效果。至于作为实现营业转让目的最关键因素的营业财产范围 (尤其是各种具有财产价值的事实利益,如客户关系、营业秘诀、销售渠道等)的确保,则完全可通过转让当事人签订详细周密的合同而得以实现。

营业转让作为一种经济现象,具有其他并购重组手段所无法替代的经济功能,无论立法上对此有无专门的规定,各类商主体都会自觉不自觉地应用营业转让。事实上,无论是德国、还是日本,尽管均对营业转让行为予以明文规制,但并未像公司合并与分立那样,在立法上专门对营业转让作出一个定义。尽管如此,在德国、日本的经济生活中,客观上存在着大量应用营业转让的实例。这说明营业转让作为一种经济现象是客观存在的,而与立法的有无无关。

在我国,尽管立法上尚未明文确定营业及营业转让的概念,但在实践中却存在着大量应用营业转让的实例,只不过没有冠以营业转让的名称而已。如著名的联想收购 IBM全球 PC业务的事例,就是十分典型的营业转让。因为在此次收购中,联想集团收购的并非只是单纯的财产,更重要的是受让了 IBM的各种无形财产(包括专利、商标、品牌)以及具有财产价值的各种事实利益(如客户、营销渠道、技术等)。①关于此次收购内容的细节与分析,详见孙英《营业转让法律制度研究》,载王保树主编《商事法论集》(第 1卷),北京:法律出版社,2008年,第 121-123页。又如在三鹿破产前三元收购三鹿的谈判中,三元所希望得到的不仅仅是三鹿的厂房、设备与生产线,更重要的是想获取三鹿原来的供应商以及经销商渠道,从而跻身一线奶粉企业的行列,这其实也是典型的营业转让。②“‘三元并购三鹿’:‘蛇吞象’面临众多挑战”,载 http://news.xinhuanet.com/fortune/2008-10/13/content_10185003.htm,访问日期:2009年3月31日。

二、营业转让的规制条款,有利于调节营业转让中的利益冲突,而我国现有的法律对此却不能加以有效调整,从而更凸显出营业转让规制的现实必要性

如前所述,无论立法上是否明确营业及营业转让的概念,营业转让作为一种经济手段是必要的、作为一种经济现象是客观存在的。而在营业转让的过程中,由于其转让的对象是为一定的营业目的而被组织化的功能性财产,其必然涉及到方方面面的利益,不仅包括转让当事人之间的利益调整,还包括股东、债权人乃至劳动者利益的保护,因此,为调整营业转让所带来的各种利益冲突,应有必要制定关于营业转让的规制。

(一)营业转让规制有利于转让当事人之间的利益调整

1.营业转让规制有利于转让当事人之间营业资产范围的保护

被转让营业资产的范围,是转让当事人最易产生争议的问题。如果当事人具备相当的法律知识,或者聘请了法律专业人士做顾问,为避免事后的纠纷,一般都会在营业转让合同中详细约定营业资产的范围。但也有相当一部分当事人有可能疏于详细约定营业资产的范围,或虽以约定,却无法做到面面俱到、详细周全,以至于双方在具体履行合同中,往往会对某项资产是否属于转让的对象产生争议。因此,国外法律都对这个问题予以规定。如日本法虽无明文规定,但其通说与判例均认为,营业财产由积极财产与消极财产组成,积极财产包括物、权利以及各种具有财产价值的事实上的利益,而消极财产则包括营业上的交易以及其它基于营业产生的一切债务。即只要营业转让合同中没有特别排除,营业资产的范围不仅包括各种有形无形的财产,还包括客户的介绍、营业秘诀的传授等事实利益,甚至还包括基于营业所产生的一切债务。③宇田·前掲論文85頁。但是,我们同时也应注意到,各国法律一般都允许当事人之间通过意思自治来限定营业资产的范围。

而我国由于在立法上并未确立营业转让的概念,现行的法律法规中也几乎找不到任何一个明文规定来处理这样一个问题,以至造成了在司法实践中,发生类似案件而无法可依的局面。④我国司法实践中曾有这样一个案例:甲公司与乙公司签订转让协议,约定甲公司以 80万元将其下属胡萝卜食品厂一次性转让给乙公司,但是在甲公司将原胡萝卜汁食品厂所有的财产向啤酒花公司移交时,却将胡萝卜汁生产线灌装机的计算机控制模块拆走,导致灌装机因计算机控制模块程序错乱而无法运转,原胡萝卜汁食品厂被迫停产。问题在于,甲方的这种行为是否构成违约?参见马跃、毕芳芳:《营业转让问题研究》,《人民司法》2004年第 6期。

2.营业转让规制有利于转让人的竞业禁止义务的履行

转让人是否负有竞业禁止义务也是涉及转让当事人利益的另一重要问题。由于受让人受让营业的目的是为避免从零开始、白手起家,而购买能产生收益的他人营业,从而使自己能尽快地取得收益,故从保护受让人利益的角度出发,转让人应负竞业禁止义务。对此,大部分国家的商法均对此予以明文规定。①除日本之外,意大利、韩国、我国澳门地区也均对转让人的竞业禁止义务作出了明确规定。同时,鉴于转让人与受让人如同时经营同一营业,又有可能产生协同效应与规模效应而双赢,故法律同时也允许转让当事人可以特约免除转让人的竞业禁止义务。同时,有的国家还对那些虽然没有直接违反竞业禁止义务或特别约定、但以不正当竞争为目的的行为或欺诈行为作出了限制。②如转让人诱引原营业上的顾客或妨碍受让人与其进行交易的行为。如日本商法第 16条第 1款规定,当事人没有特别约定的,转让人在 20年内,不得于同一市镇村内或相邻市镇村内经营同一营业;其第2款规定,转让人作出不从事同一营业的特别约定的,其特别约定,限于同一府县内且自转让其营业之日起 30年内有效;同时该条第 3款又规定,虽有前两款之规定,转让人不得以不正当竞争目的经营同一营业。而我国现行法律法规以及司法解释对这些未作任何规定。

(二)营业转让规制有利于转让方债权人的利益保护

在营业转让中,转让方将具有担保债务价值的营业资产转移至受让方,通常会取得相应的现金对价,但由于现金对价容易转移和消耗,债权人的债权很有可能得不到实现。因此,德国、日本等大陆法系国家的立法依据外观保护的法理,以受让人是否继续使用转让人的商号而区分受让人承担债务的责任,即如受让人继续使用转让人的商号,受让人也应承担清偿营业上债务的责任。而我国由于没有这种特殊保护债权人的规制,债权人只能运用合同的撤销、破产欺诈以及法人格的否认等法理来保护自己的权益,但这些法理都有着各自严格的适用条件,且在法律适用上存在着不确定性,债权人并不是很容易就能实现维权的目的。同时,债权人还有可能适用司法解释《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》的规定来寻求救济,但该司法解释存在着理论上正当性的缺乏、适用范围不明、语意不清等问题。因此,我国确有必要通过立法明文确立保护债权人的特别规制。③朱慈蕴教授也认为应在此方面健全商法上的保护制度。朱慈蕴:《营业规则在商法中的地位》,《清华法学》2008年第 4期。

(三)营业转让规制有利于股东利益的保护

转让方如果转让了其全部营业,其要么变更经营目的,要么解散;如果转让的是营业的重要部分,其要么无法继续原来的经营,要么只能大幅缩小营业规模。而且转让方通常还应负有竞业禁止的义务。因此,转让营业或营业的重要部分,与合并、分立、章程变更一样,属于转让方的重大变更事项,故为维护股东的权益,有必要立法对股东的利益予以特别的考虑。如日本公司法就规定公司进行全部营业或重要部分营业转让的,须得到股东大会的承认(日本公司法第 467条)。至于何为重要部分的判断,日本判例与学说均认为,不仅应从量的方面,还是从质的重要性方面进行判断。④山下真弘「会社法における事業譲渡と株主保護―判例·学説の再評価―」阪大法学第 58巻 3·4号 574～575頁を参照。此外,日本公司法还赋予了对营业转让持异议股东的股份回购请求权(日本公司法第 469条)。

不过,如果仅仅只是单纯的财产转让,相对于营业转让,其对于股东的影响不是那么重大,故为提高公司决策的效率,应规定即使是重要的财产转让,也应只由董事会决定即可。如日本公司法第 362条就规定董事会可对重要财产的处分及受让作出决议。

而我国公司法仅对上市公司在一年内出售重大资产超过资产总额 30%的情形,规定需要通过股东大会的特别决议。这样的规定显得简单而粗糙,因为判断是否需要股东大会的决议,需要以其是否对公司产生重大的、根本的影响为标准,从量与质两方面进行综合考察,而我国这样规定,既有可能会漏掉一些本应履行股东大会决议程序的营业转让,又有可能将本应属于董事会决议的财产转让纳入股东大会的决议范围。

况且,该条仅适用于上市公司,对于数量占绝对优势的非上市股份有限公司以及有限责任公司,却无任何类似的规定,这也不能不说是我国公司法的一大缺陷。

此外,对公司转让其主要财产的,我国公司法规定持异议股东可向公司行使股份回购请求权 (公司法第 75条)。但该条同样存在着不区分营业与财产的问题。而且,对于何为主要财产也无进一步明确的规定。

由此可见,我国公司法中虽然不乏保护营业转让中股东权益的规定,但存在着不完善和不够精细的问题。

(四)营业转让规制有利于劳动者利益的保护

如前所述,营业转让所伴随的结果不是解散就是大幅缩小营业规模,其必然会带来与劳动者解除劳动合同的问题。虽然在解除与劳动者的合同时,企业必须向劳动者支付经济补偿金,但对于劳动者来说,获得有限的补偿金远远不能弥补失去工作所带来的损失,故法律确有必要考虑如何保护劳动者的利益。但如一味强调劳动者一方的利益,又有可能会阻碍企业间的并购重组。因此,解决这一问题,需要对企业与劳动者之间的利益平衡作出政策上的判断。不过,一般而言,作为调整平等主体之间社会关系的商法对此是不作规定的,其最终只能由作为社会法的劳动法等来调整。如日本的商法与公司法均未对此作出明确的规定,其劳动法也未专门进行规制,但其涉及劳动争议的判例大致确定了如下原则:进行营业转让的情形,雇用关系不被当然继承,但如营业转让当事人约定继承劳动者且劳动者同意被继承的除外;反之,如劳动者主张应由受让人继承雇佣关系的,其必须证明在转让当事人之间存在着继承的协议。这样的规定似乎对劳动者的保护不利,故为不增加劳动者的举证责任,多数判例倾向于从宽认定转让当事人间的这种协议,如有的判例甚至认为,如没有特别的反证,应推定转让当事人之间存在着继承雇佣关系的协议。①小早川真理「企業の組織変更時における労働法の問題」日本労働研究雑誌第 570号(2008年1月)62～65頁を参照。

而我国的公司法、劳动法以及劳动合同法均未对这个问题作出规定,仅在一些部门规章中有所涉及,但其立法位阶太低,且适用范围仅限于国有小型企业的产权出售与改制。②国家经济贸易委员会、财政部、中国人民银行《关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知》和国家体改委、财政部、国家国有资产管理局《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》中对此问题有所规定。

三、作为商事法律发达的美国,其全部资产转让制度与营业转让制度相较,具有异曲同工之妙。这从另一个角度说明了营业转让规制具有广泛的适应性,我国也应该引进这一制度

虽然绝大多数商法学者均基于上述的理由,赞成建立营业转让规制,但却回避不了这样一个问题,即英美法系国家并没有大陆法系国家的营业转让的概念与制度,既然在商事法律发达的英美国家也没有营业转让制度,那么是否就意味着我国也不需要建立营业转让制度呢?鉴于美国虽然没有大陆法系中的营业转让制度,但存在着与之相对应的全部资产及实质上全部资产转让制度。因此,本文将对美国法的全部资产转让制度进行考察,并与日本法的营业转让制度进行比较。

(一)全部资产以及实质上全部资产的含义

通常,全部资产的转让,都会伴随着商誉、营业权等的转让。特拉华州公司法就明文规定全部资产的转让包含着商誉、营业权等的转让,但美国模范公司法以及大多数州的公司法并没有规定全部资产的转让必然包括商誉、营业权等无形价值的转让,从这点意义上来看,美国法上的全部资产转让的概念比大陆法系的营业转让要宽。③山下真弘「米国会社法における資産譲渡と総会決議」立命館法学 2000年 1号(269号)4頁を参照。不过,这两个概念并不存在本质的区别,在营业转让的情形,转让双方当事人也可通过协议排除某些无形的资产或事实关系,而在转让全部资产的情形,当事人也可通过协议约定各种无形的资产或事实关系为转让的范围。

美国大多数州的公司法将全部资产及实质上全部资产的转让分为两种情形,其一为通常业务过程中的全部资产转让,此种情形下的转让仅需通过董事会的决议即可;另一种情形为通常业务过程外的全部资产转让,此种情形下的转让则需通过股东大会的决议。通常的业务一般理解为是否属于公司经营目的范围内,如一家投资公司可能会在某一时刻动用所有的财产去投资,这种情形也属于通常的业务;而如果转让人不仅仅转让其资产,而且还转让商誉、营业权等,以至于对公司的存在或目的有实质性影响的,则属于通常业务过程外。而且,1999年修订后模范公司法摒弃了“全部资产转让”的概念,而使用的是“重要的继续中的营业活动”。①山下·前掲論文 10、11、15頁を参照。从此可以看出,美国法上的通常业务过程外的全部资产转让和日本的营业转让概念其实是非常接近的。

关于何为全部及实质上全部的认定,虽然 1999年修订前的模范公司法的正式解释认为该语句应为“全部或几乎全部”,但大多数判例并没有严格采用这一标准,而认为只要出卖了部分重要资产也需通过股东大会的决议。②Hamilton.The Law of Corporations.pp.548-549(4th ed.1996).从这点来看,美国法上的全部资产转让实际上也包含资产的重要部分的转让,因此,可以说该制度大致类似于日本法第 467条规定的“转让营业或营业的重要部分需要通过股东大会的特别决议”。

(二)转让人的竞业禁止义务

在美国法中,制定法并未规定转让人的竞业禁止义务,故必须在转让协议中予以明文约定,才能使转让人对受让人承担竞业禁止的义务。不过,美国有判例曾表明,转让人不得进行诱引原营业顾客等不当且欺诈的行为。③Saburbab IceMfg.Co v.Mul.vihill(153 N.E.204.ohio,1926).福井守「営業譲渡人の競業避止義務」(1967年)営業財産の法的研究86頁を参照。这一点其实与日本商法第 16条第 3款规定的内容类似。而且,虽然日本法明文规定了转让人的竞业禁止义务,但这种竞业禁止义务存在着地域上的限制,而且,鉴于转让双方当事人共同经营同一事业有可能产生协同效应与规模效应,法律允许双方以特约排除转让方的竞业禁止义务。由此可见,即使是竞业禁止义务法定的日本,竞业禁止义务也并非就是绝对的、强行性的规定。因此,美国法与日本法在这个问题上的差别其实是不大的。

(三)与债权人之间的关系

美国制定法没有明文规定资产受让方应承担原营业上的债务,但其判例法依据后继者责任的法理以及事实合并的法理,肯定了在某些情形下资产受让方承担清偿债务的责任。概观这些判例,其依据的无外乎是转让方解散、受让方使用了转让方的商号、继承原有的生产线以及营业业务等理由。④Keller v.Clark Equip.Co.,715 F.2d 1280,1291(8 th Cir.1983);Turner v.Bituminous Cas.Co.,244N.W.2d 873(Mich.1976);Ray v.Alad Corp.560 P.2d 3(Cal.1977).这实际上与日本法根据受让人是否继续使用转让人的商号来区分受让人承担债务的责任有类似之处,所不同的是前者是通过判例法确认的,且继续使用商号只是作为考虑的因素之一,而后者则通过制定法明文规定,将继续使用商号视为受让人承担债务的充分条件。

(四)股东利益的保护

美国各州公司法以及 1999年修订前的模范公司法均明文规定,公司全部资产或实质上全部资产的转让如果非为公司的通常业务过程内,则需要通过股东大会的决议。1999年修订模范公司法则规定,公司因资产处分使得不能维持重要的继续中的营业活动的,需要通过股东大会的决议。而日本公司法规定,转让营业或营业的重要部分需要通过股东大会的特别决议。如前所述,通常业务过程外的全部资产转让与营业及营业重要部分的转让这两者其实是极其类似的。

至于持异议股东的股份回购请求权,除极少数州公司法外,美国制定法则没有明文规定。但判例法则根据情况的不同灵活地确认了股份回购请求权。⑤Farris v.Glen Alden Corp.,393 Pa.427,143A.2b 25(1958).而日本公司法则明文规定了公司在进行营业转让的情形下的持异议股东的股份回购请求权(日本公司法第 469条)。因此,在保护股东利益这一点上,美日两国公司法也并不存在本质上的差异。

四、结论

营业转让是企业间实现并购重组的重要手段之一,但其作用却并不仅仅限于此,它同时也是旧营业主退出经营,新营业主进入市场的一个好的途径。因为对于转让人而言,其可通过营业转让使自己获得有利的对价,并可防止因营业的解体而带来组织价值的丧失;而营业受让人可避免从零开始,直接购买作为已经经营到一定水平的收益源泉体的他人营业,从而最快地获得营业上的收益。尽管当事人也可利用公司分立或财产转让达到与营业转让类似的经济目的,但前两者与后者在债权人保护、股东保护、竞业禁止等法律效果方面存在着区别,不能简单地予以替代。故营业转让是重要的且必要的并购重组手段。

而且,虽然我国没有在法律上明确营业及营业转让的概念,但在现实经济生活中,企业间利用事实上的营业转让来实现并购重组多有发生。同时,从理论上讲,营业转让不同于合并、分立,其不需要公司法上的特别规定就可以实施,故营业转让是一种客观存在的经济现象与事实。

营业转让涉及到许多利害关系人的利益,如转让当事人之间的权利义务关系、受让人与原营业债权人的权利义务关系、转让人股东利益的保护以及转让人劳动者利益的保护等,而在我国现行的法律框架内却又无法调整这些当事人之间的利益冲突,因此,有必要针对营业转让建立特别的规制来调整这些社会关系。

美国法上虽然没有营业及营业转让的概念,但实际上却有着与营业转让制度类似的全部资产转让制度。虽然,全部资产转让制度在某些具体制度的设计方面与营业转让制度存在差异,但总的来说,其在股东利益的保护、债权人利益的保护等重要方面还是比较一致的。因此,可以说美国的全部资产转让制度在实质上无异于大陆法系的营业转让制度,这从另一个侧面证实了我国确有必要建立关于营业转让的规制。

至于我国具体应采用日本法的营业转让概念还是美国法的全部资产转让的概念,以及具体应采取怎样的途径和应制定怎样的规制来调整营业转让中的利益冲突,则属于技术层面的问题,留待笔者以后进一步研究。