不宜对拖欠工资行为施以刑事处罚——与提倡制定“恶意欠薪罪”者商榷*

● 王少波

不宜对拖欠工资行为施以刑事处罚
——与提倡制定“恶意欠薪罪”者商榷*

● 王少波

本文针对“恶意欠薪罪”提倡者的观点和理由，提出了不宜将欠薪行为施以刑事处罚的理论依据和解决欠薪问题的有效措施。

欠薪行为 恶意欠薪罪 自力救济方式

当前我国一些用人单位或雇主拖欠劳动者工资的现象较为普遍，尤其在春节前后，因讨薪问题总会引发各种劳资冲突，有的冲突还会带来很大的负面影响。因此，一些专家、政府部门人士提出要制定“恶意欠薪罪”，以制裁那些“黑心”的管理者和用人单位。笔者认为，解决拖欠工资问题的途径有多种，对拖欠工资行为进行处罚也有多种办法，动用刑罚处理这类经济行为实属下策。

一、提倡制定“恶意欠薪罪”者的观点和理由

早在2005年全国人大常委会劳动执法检查组赴深圳市检查《劳动法》贯彻实施情况时，深圳市有关部门就建议在刑法中增设“恶意欠薪罪”。之后有一些人大代表、劳动部门的官员以及相当数量的学者也提出这一想法，比如全国人大代表、民建广西壮族自治区委员会副主任委员刘庆宁在2009年两会上的提案中建议《刑法》增设“欠薪罪”，目的是为了解决企业拖欠职工的工资。在十一届全国人大二次会议上，来自广东的邓维龙、刘友君（时为广东省劳动保障厅厅长）等20多名代表也提交了类似议案，建议修改刑法，增加这一罪名，以追究恶性欠薪者的刑事责任，维护农民工等劳动者的权益。中国政法大学教授洪道德也主张应增设这一罪名，只是建议将名称应改为“故意欠薪罪”。中华全国总工会为从制度机制上保障职工工资的依法及时支付，对于少数用人单位的恶意欠薪行为也建议立法机关增加相关罪名，以惩处并有效遏制恶意欠薪、欠薪逃匿、侵害职工合法权益的行为。这些提倡者的理由概括起来有以下几点：

（一）欠薪行为符合犯罪的基本特征

欠薪行为是否应施以刑罚处罚，前提是其必须符合犯罪的基本特征。提倡者认为欠薪行为完全符合犯罪的三个基本特征，一是恶意欠薪具有严重的社会危害性。恶意欠薪侵害的是劳动者的劳动报酬权，它是劳动权的核心内容，欠薪给劳动者及其家人带来生活的不安宁，破坏正常的劳动秩序，侵犯了劳动者的合法财产权益。同时，劳动报酬权是与生存权等相并列的最基本人权，对于劳动报酬权的侵害，事实上就是在剥夺劳动者维续生命与尊严的能力。这样看来，其危害不亚于盗窃、诈骗等刑法犯罪。二是恶意欠薪具有明显的违法性。我国的《劳动法》、《劳动合同法》以及《劳动保障监察条例》等均明确规定了用人单位应向劳动者及时足额支付劳动报酬的义务和应当承担的法律责任。恶意欠薪行为不是一般的民事纠纷，它严重违反了我国行政法、经济法等关于劳动者有劳动的权利和获得报酬的权利的规定，具有行为的违法性。三是对恶意欠薪施以刑事处罚符合法律职能要求。根据我国恶意欠薪比较严重的实际情况，对该类严重行为上升为刑事处罚，是构建社会主义和谐社会的必然要求。

（二）现有解决欠薪问题的途径存在重大缺陷

提倡使用刑罚手段打击欠薪行为的人士普遍认为，现有解决欠薪问题的行政和民事救济途径存在重大缺陷。比如，劳动行政部门的行政救济途径存在着处理手段单一、薄弱，缺乏刚性的不足，不论是《劳动法》还是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，其内容都过于笼统，赋予劳动行政部门的监督职权仅为责令支付劳动报酬、经济补偿、责令支付赔偿金三种措施。而民事救济途径的渠道，一是与用人单位协商解决，二是由劳动争议调解机构调解，三是由劳动争议仲裁机构仲裁，四是向人民法院提起诉讼。协商和调解是一种较为便捷的途径，周期短，成本低，但由于内置于用人单位的体制内，实际效果往往很不理想。仲裁和诉讼在裁决、判决生效后具有强制执行力，但程序较为繁琐，周期较长，费用较高，对于既缺乏经济基础又缺少相关法律知识的劳动者一方来说，执行裁决、判决更是困难，很多劳动者对于通过这些方式解决欠薪问题望而却步。而将恶意欠薪行为入罪，其实质就是把民事领域中的劳动争议纳入到刑法的调整之下，以公权来维护私权。从制度设计角度看，原本由劳动者个人承担的时间、费用等诉讼成本转由国家与雇方承担，这对于处于弱势地位的劳动者而言是非常经济的。

（三）刑罚的威慑作用足以阻止大量欠薪行为的发生

刑法的威慑力是众所周知的，理性的管理者绝不会为了钱而甘愿忍受牢狱之苦。同时，在刑事附带民事诉讼制度下，恶意欠薪者不仅要承担刑事责任，民事责任也要一同承担，这种巨大的代价将会引起任何一个恶意欠薪者的认真考量。而且，“恶意欠薪罪”的设定有利于淘汰那些经营较差的用人单位。实践中大量的案例表明，在低工资甚至是欠薪状态下经营的企业，往往没有充足的动力进行生产技术革新，从而使产品生产长期处于高能耗、高投入、低附加值状态；这些企业在遭受刑罚的打击下会一蹶不振甚至退出市场，有利于杜绝欠薪现象。

二、不宜将欠薪行为施以刑事处罚的理论依据

笔者并不赞同上述观点，下面从欠薪行为的性质、欠薪行为犯罪化的实效性以及自力救济方式缺乏法律的认可和规范等角度加以分析。

（一）欠薪行为所反映的是劳资之间的经济利益关系

众所周知，劳动关系的本质是一种经济利益关系，用人单位拖欠劳动者工资的行为所反映的是劳资之间的经济纠纷。这类经济纠纷的社会危害性尚未达到严重的程度，即使有严重后果的出现也是涉案当事人的其他犯罪行为所导致的结果，并非欠薪行为直接导致的法律后果。正如人们在一般的商品买卖活动过程中也会出现诈骗、伤害等犯罪后果，没有人就此得出结论认为商品买卖过程中的一些行为应加以刑罚制裁一样。早在1989年3月15日，我国公安部就发布了《关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》，要求公安机关在办案过程中要划清经济犯罪和经济纠纷的界限，严格依法办事，严禁非法干预经济纠纷问题的处理，强调经济纠纷问题应由有关企事业及其行政主管部门、仲裁机关和人民法院依法处理，公安机关不要去干预。因此，欠薪行为不需要动用刑罚手段加以惩治。

（二）欠薪行为犯罪化的实效性较差

立法学中的法律实效性理论表明，国家制定一项法律要对其进行成本-效益分析。将欠薪行为定为犯罪行为后，在执法和司法环节必然耗费大量的社会成本，这样的立法实效性是较差的。正如英国的法学家彼德·斯坦所说：“法律所存在的价值，并不仅限于秩序、公平和个人自由三种，许多法律规范首先是以实用性、以获得最大效益为基础的”。美国学者罗伯特·考特、托马斯·尤伦通过对刑罚的经济分析后指出，最大化的威慑效应并不是消除所有的犯罪，政策制定者需要对有限的资源加以配置，争取以最小成本实现威慑目标，也就是说力求有效率地实现这一目标。由此可知，刑罚不是解决欠薪问题的必要手段和首要目标。

（三）现有救济手段的主要缺陷在于自力救济方式缺乏法律的认可和规范

我国现有解决欠薪问题的途径很多，对于及时解决欠薪问题确实能起极大作用。但从权利救济分类的角度来看，行政机关的行政处罚手段以及仲裁和诉讼程序都属于公力救济方式，这些方式不论如何改进都面临着一定的缺陷，需要一定的自力救济方式予以配合。而长期以来劳动者采取的自力救济方式无法得到现行法律的认可和规范，比如罢工权，建国后的四部宪法中,只有1975年《宪法》和1978年《宪法》规定了罢工是一项公民权利。但1982年宪法也就是现行宪法取消了“罢工自由”的规定，从而导致实践中对于罢工现象的处理有不同的态度和方式，其结局和影响也大不相同。由于劳动者自力救济方式无法得到法律的认可，于是就出现了大量自发的、非规范的讨薪手段。其典型特征便是突发性、无组织性、非理性，往往给社会生活和城市秩序带来不便和混乱。

三、解决欠薪问题的措施建议

笔者认为，解决欠薪问题应在完善现有民事、行政等公力救济方式的基础上，着力加强对劳动者自力救济方式的认可和规范。

（一）制定《罢工法》赋予劳动者罢工权

罢工权是劳动者一项重要的集体行动权。笔者认为，应尽快制定《罢工法》，明确赋予劳动者这一权利，当遇到用人单位拖欠工资达到一定的条件时，劳动者可以合理合法地组织罢工，最后通过集体的力量讨回自己的薪金。从市场经济国家的情况来看，罢工不仅不会导致拖欠工资行为的发生，而且有利于预防拖欠工资的情形发生。劳动者通过罢工可以威慑雇主使其不敢拖欠雇员的工资，从而有利于劳动关系的安定和社会的和谐。

（二）促使工会从行政化向市场化转型

当劳动者遇到欠薪问题时，能否讨回拖欠的工资取决于劳动者背后的工会是否强大。而我国的工会组织由于在现有的政策框架下不能发挥其应有的作用，所以劳动者对于资方的欠薪行为只能选择极端行动（包括违法行为）甚至自残的方式高风险的维权。因此，必须彻底改进和完善我国的工会制度：

第一，斩断工会与资方的资金以及人事联系。工会要真正成为职工的利益代言人，必须与资方没有经济利益联系，它的活动经费以及专职工会成员的工资应由职工缴纳的会费支撑。另外，工会的专职主席以及副主席也必须脱离与资方的关系，应全部由职工按照一定的程序选举产生。这样，工会在开展维权活动时就不会受制于资方，真正能代表职工提出他们的要求。

第二，完善工会的职能体系设计。维护职工合法权益是工会的基本职能，也是第一位的职能，其他职能是第二位的职能，当两类职能发生矛盾时，其他职能应服从维权职能的行使。同时也不应要求工会承担过多的政治责任。工会只是一个维护自己所代表的职工利益的社会团体，政治责任应由相应的政治组织承担。

第三，应赋予工会组织罢工的权利。职工拥有罢工权是十分必要和合理的，在此基础上应赋予工会组织罢工的权利。不论在集体谈判还是在处理讨薪事件时，罢工应该是工会最有力也是最有效的手段。我国的《宪法》、《劳动法》以及《工会法》也应该赋予工会组织罢工的权利。针对有些人担心“一旦这样修法会导致社会混乱”是不必要的，或者这种认识没有抓住问题的实质。导致社会混乱的因素不是解决问题的手段，而是问题本身。

总之，对于拖欠工资这类经济纠纷的解决不适宜动用刑罚手段。在此前提下，解决拖欠工资问题应使用“两条腿”走路——公力救济和自力救济方式应并重。拖欠工资现象的普遍性和严重性表明，必须对自力救济方式给予法律的认可和规范，否则，拖欠工资有可能会越拖越多、边清边欠。

1.参议：《要不要在刑法中增设恶意欠薪罪》，载《检察日报》，2005年12月5日第6版。

2.余业辉：《增设“恶意欠薪罪”的必要性、可行性及立法设想》，http://www.chinalawedu.com/new/16900_173/2009_10_10_ma9960494359010190026174.shtm l.

3.周贤日：《恶意欠薪入罪的冷思考》，http://www.chinalawedu.com/new/16900_173/2009_10_9_ma747961753190190028512.shtm l.

4.常凯：《劳动关系学》，中国劳动保障出版社，2005年版。

5.郭庆松：《企业劳动关系》，经济管理出版社，1999年版。

（作者单位：北京物资学院）

■责编 王阳 Tel:010-88383907 E-mail：yeanling@2911.net

*“北京市属市管高等学校人才强教计划（PHR）”项目资助