论电子邮件证据的保全公证

欧延实(安徽省巢湖市正义公证处 安徽巢湖 238000)■文

论电子邮件证据的保全公证

On the No tarization of Preserved Evidence in E-m ails

欧延实(安徽省巢湖市正义公证处 安徽巢湖 238000)■文

近年来,随着互联网的发展,申请办理电子邮件证据保全公证的当事人越来越多。2008年11月中国公证协会修订通过的《办理保全证据公证的指导意见》(以下简称《指导意见》)对电子邮件证据保全公证作出一定的规范指导。《指导意见》对电子邮件证据的保全公证无疑有着重要的规范指导作用;但是,这样的规范指导毕竟只是原则性的,电子邮件证据保全公证需要在实践中不断完善发展其程序和内容。

一、电子邮件的证据特性

依据我国三大诉讼法,电子邮件不属于法定证据中的任何一种。1999年3月15日通过的《合同法》第11条规定:合同的书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所在内容的形式。这在法律上确定了包括电子邮件在内的数据电文的书面形式地位。审判实践中也逐步开始依据电子邮件来认定有关的事实。然而,电子邮件作为一种证据形式必须明确其特性与归类,以便进一步明确和规范该类证据的采集、保全和运用。

为明确电子邮件的特性与归类,可将电子邮件与视听资料、书证进行对比分析。视听资料的特点在于,视听资料的存在方式通常为录音带、录音片、电话录音、录像带、电影胶卷、电视录像、微型胶卷、电子计算机储存的数据和资料等。视听资料是以其储存并再现的原始声音和图像来证明案件事实情况的。而书证的本质属性在于以文字、符号或图画所表达的思想内容来证明案件事实。最常见的是使用文字来表达人的思想内容,但又不局限于文字。视听资料与书证的区别在于前者主要以声音或图像而非文字内容来证明案件事实。电子邮件在发挥其证据作用时虽然也可能利用了其记载的图片,但更多的是利用其记载的文字内容,这一特征与书证的本质属性更为接近,故应将其定位于书证一类的证据形式。

将电子邮件作为书证使用存在着自身的特殊性。首先,书证由于容易被伪造和被变造,所以,诉讼法上均要求书证应为原件。对于电子邮件,可否也要确立相应的原件要求?笔者认为,电子邮件既然是以其记载的内容来证明案件事实的,所以保存在电子计算机中的相应信息应被视为电子邮件的原件,而不论其有无书面原稿与否。如确有原稿存在,原稿应被视为与电子邮件相同效力的其他书证①孙玉;《电子邮件的证据地位及证据效力》,《上海市政法管理干部学院学报》2001年第6期,第87～89页。。其次,与一般的书证相比,电子邮件同样存在着被伪造和被变造的可能,只是在伪造、变造的方法以及识别、鉴定方面具有很大的特殊性。电子邮件本身是由一系列的数字代码组成的。因此,只要掌握了足够的技术并且具备相应的条件,就可以伪造、修改电子邮件,甚至可以伪造出一份带有有效电子签名的电子邮件。而且,电子邮件伪造、修改不易留下痕迹。当然,对于普通人来说,直接在互联网邮件的收件箱中伪造、修改纯电子邮件信件并非易事。因为收件箱中的电子邮件是只读文件,拒绝修改。从外观上看,纯电子邮件信件的信头上均带有收发件人、收发件人的网址、收发件时间等详细资料,这些信息也是很难伪造、修改的。可能的伪造、修改一般是随电子邮件以"插入"、"附件"方式发送的文件,如W o rd、Excel、gif、mpg文件乃至声音、影像等多媒体文件,因为该类文件的打开是在相应的编辑软件下进行,所以可以修改。但是,即便如此,这样的伪造、修改也并非是对原始附件的伪造、修改②李海霞:《电子邮件的证据效力和保全问题》,《江苏警官学院学报》2002年第2期,第136～140页。。再次,电子邮件不能独立存在,必须依附于一定的载体。电子邮件的存储需要借助于电脑软盘、硬盘、光碟、闪存、内存等等。同样,人们为了认知电子邮件需要借助于输出设备,如显示器、打印机等③忻芙蓉:《论电子邮件证据》,《法制与社会》2009年6月(下),第333～334页。。电子邮件的上述证据特性将直接影响、决定着电子邮件保全公证的内容、方式和效果。

二、电子邮件证据保全的对象

在中国公证网上有这样一个咨询案例:当事人向某公证处申请办理电子邮件保全证据公证,因该公证处电脑进入该邮箱服务器后,疑因网速等问题无法加载收件箱的邮件。后当事人提议在该公证处电脑的outlook exp ress上添加当事人的邮箱为账户,并在ou tlook exp ress上接收邮件(经偿试确实可以接收)。问题在于,该邮箱在公证处电脑的outlook exp ress上接收的电子邮件能否进行保全证据公证?公证网咨询中心对此答复称,就此类电子邮件保全而言,基于其"取证及取证的结果"具强烈的技术性,公证人不是万能的专家,公证机构不是专业的电脑、网络鉴定机构,公证机构的电脑、软件、硬件、操作环境、网络系统在法律上根本无法确保绝对的"真实"。因此,实践中可以如下操作,以规避公证风险。将保全对象"电子邮件"转换为"申请人操作电脑的行为",在前者,公证证明对象是技术性很强的客观的物理上的物-"电子邮件",对此,公证人实无法确保绝对的"真实"。在后者,是公证人可直接掌控、摄像机可全面反映的"人的取证行为"。现场工作记录以"申请人操作的行为"为中心记录,保存到磁盘、打印出来的页面只不过是"行为的结果"。对于该结果,当然由行为人自行承担法律风险;而操作过程如前述已由摄像全程客观记录。从而达到了《公证法》第三条规定的"客观、公正"原则。本案"公证处电脑的outlook exp ress上添加当事人的邮箱为账户,并在outlook exp ress上接收邮件"只是一种操作方式,至于以此操作得到的"邮件"只不过是该"操作行为"的结果,由当事人自行负责其法律风险,公证只证明该"操作行为过程"即可④中国公证网咨询中心http://www.chinanotary.org:8081/view thread.php?tid=1113。

按照上述建议办理电子邮件证据保全,公证处的确可以极大地规避法律风险和责任。但是,这样的证据保全公证是当事人所希望和需求的吗?进行这样保全公证的电子邮件在诉讼中又有何价值和作用?这实际上涉及到了一个根本性的问题,即电子邮件证据保全的对象应当如何确定,从而一方面合理地降低公证处的责任风险,另一方面充分发挥电子邮件证据保全的功能和价值。《指导意见》第三条,保全证据公证的种类:(一)对书证的保全;(二)对物证的保全; (三)对视听资料的保全;(四)对证人证言、当事人陈述的保全;(五)对行为过程和事实的保全。表面看来,对"操作行为过程"的公证是一种对"对行为过程和事实的保全",然而,所保全的"操作行为过程"基本上没有法律意义或价值。"操作行为过程"本身并不能用来证实诉讼中的待证事实等。这显然不同于各种"摇号开奖"行为的现场公证,因为这些行为经过公证确认后便可产生相应的法律效果。从当事人的角度看,之所以要提起电子邮件证据保全公证,就是要确证相关电子邮件的存在及其内容。从公证处的角度看,之所以开展电子邮件证据保全业务,就是要运用其客观中立的制度功能和公信力,通过公证处合理的审核见证使相关电子邮件的存在及其内容获得确认,因此,电子邮件证据保全公证的对象或客体应当是一种特殊的书证"电子邮件"。

将"电子邮件"本身作为证据保全公证的对象或客体也是有着客观基础的。首先,正如前面所分析的,"电子邮件"与"书证"有着共同的证据法上的本质属性,即均以文字、符号或图画所表达的思想内容来证明案件事实。其次,"电子邮件"的存在形式虽然特殊,但仍然具有稳定性。对于一般人而言,修改、伪造"电子邮件"实际上要比修改、伪造书证困难。因此,经过公证保全后的"电子邮件"应当依法获得证据效力。当然,与其他的公证证据的效力认定一样,经过公证保全后的"电子邮件"最终需要经过法庭确认。在案件审理过程中,当事人可以对经过公证保全后的"电子邮件"的真实性等提出异议,但当事人应当对其异议主张承担举证责任,即提出证据证明当事人有修改电子邮件的能力和事实,否则,公证后的电子邮件仍具有证明效力⑤王艺:《进一步加强公证在电子邮件中的作用》,《科教文汇》2007年7月(上旬刊),第143～144页。。这就表明,经过公证保全后的"电子邮件"的证据效力并不是绝对和最终的。公证处在履行职能中只要已经尽到了合理的审核注意义务,即便在日后的诉讼中公证保全的"电子邮件"遭到否定,公证机构也应免于责任追究。正因为如此,公证处应充分利用告知书、谈话记录来规避办证风险。办理此类公证前应告知当事人,经过公证证明的法律行为、法律事实和文书,法院应当作为认定事实的根据,但这并不是绝对的。在这类公证事项中,公证处的工作主要是尽可能客观、准确反映证据情况,而不是对证据在诉讼中证据效力的最终确认。所以,保全证据公证书要获得诉讼中的证据效力,尚需通过法庭的质证程序确定其证据效力。

此外,为避免日后不必要的争议,对于极其重要的电子邮件往来,应建议当事人使用事前公证方式。从使用电子邮件的原本目的来看,如果每一次发送电子邮件都要进行公证,无疑将浪费相当多的时间,失去了电子邮件所具有的方便快捷的特点。因此,事前对电子邮件进行公证既并不多见也无必要。不过,对于相当重要的合同来讲,如果当事人能够在纠纷产生之前及时针对电子邮件发送的内容、时间等进行公证,则可使公证人员能够更加客观有效地对电子邮件的真实性进行鉴别和认证,进而可以极大地避免事后当事人对电子邮件真实性的质疑,有效快捷的解决纠纷⑥王艺:《进一步加强公证在电子邮件中的作用》,《科教文汇》2007年7月(上旬刊),第143～144页。。

三、电子邮件证据保全的场所与设备要求

电子邮件证据保全公证往往涉及到诉讼,公证书将受到法官和律师的严格质询,公证员一定要谨慎对待,亲自接待和询问当事人,以充分了解公证事项,并且选择适当的保全场所和设备。《指导意见》第七条规定,办理保全互联网上实时数据证据的公证,应当使用公证机构的计算机或者无利害关系的第三人的计算机进行。而中国公证网咨询中心建议,如果为节省时间或当事人出于某种"相信公证"的目的,一定要用公证处的电脑,则笔录上处理成申请人主动要求要用公证处电脑,公证处并应告知本处电脑并不必然保证绝对的软硬件、网络安全。而不宜在未经告知风险的情况下"热情服务、强烈推荐"使用公证处电脑,否则一旦出现失误则公证处将承担全部责任⑦中国公证网咨询中心http://www.chinano tary.org:8081/view th read.php?tid=1113;显然,这种处理方式主要是为了尽量规避公证处的责任风险,但是,这样的处理并不恰当,实际上已经偏离了公证处在电子邮件证据保全公证中应有的作用。

为尽量避免计算机在进行公证之前为公证申请人所控制,原则上,应使用公证处的计算机设备办理电子邮件证据保全公证。而如果在申请人的处所进行公证,则就存在着为公证申请人所控制可能。以常用的w indow系统为例,现在的计算机都可以被虚拟成为一个服务器,在硬盘的某处存在着一个名为"host"的文件(c:/w indow s/system<32>/d rivers/etc/hosts)。通过修改该文件可使特定域名与特定IP地址进行联系,如指令www.sina.com.cn指向100.100。100.1的内部IP地址,从而使公证员使用浏览器访问www.sina.com.cn网站的时候,导致计算机去访问公司内部的某台计算机,如果在该台内部计算机上预存特定电子邮件的页面,就非常容易使公证人员产生误解,从而无法确保公证的客观性⑧王艺:《进一步加强公证在电子邮件中的作用》,《科教文汇》2007年7月(上旬刊),第143～144页。。

办理电子邮件证据保全公证应使用公证处电脑在公证处内进行,不得在申请人的办公处所进行。有条件的话,应当在公证处配置一台专门用于电子邮件证据保全公证的电脑,并采取必要的措施保障该设备的安全、稳定性。如特殊原因在公证处以外的处所进行的,不得使用申请人提供的电脑,而应使用公证处自带的专用电脑,以防止申请人利用技术手段进行欺骗。同时,公证员应全面详实的记载工作记录。包括上网地点、上网方式,电脑型号、保全开始时间、保全结束时间、光盘刻录时间、光盘刻录份数。另外在办理过程如遇到停电、网络信号中断、下载过程中断等情况,也应如实在工作记录中记载。

四、电子邮件证据保全的上机操作主体

《指导意见》第十五条规定,公证人员或者当事人应当按照当事人提供的书面操作程序进行操作。公证人员应当按照操作顺序记录登录网络、进入相关网址(网页)、下载、打印(或者刻录光盘)等整个过程和所使用的操作软件的名称与版本,并要注意审核下载的内容是否与网页内容相符,必要时可以对保全过程进行录像。可见,对于电子邮件证据保全的上机操作主体,《指导意见》认可了公证人员和当事人两种主体。有一种意见认为,办理电子邮件证据保全公证一般采用实时打印的方式,打印的内容作为公证书的附件。现实中,有些当事人仅仅只会收发邮件,而对如何进行截屏打印、下载文件等操作并不熟悉。遇有此种情况,有的公证员会应当事人的要求或主动帮助当事人进行操作,实属不妥。公证员应提前了解当事人对电脑操作的掌握情况,遇有上述所说的情况,应预先将保全流程为当事人演示一次,待当事人将操作方法完全掌握后再按照保全的流程操作。整个过程应由当事人自行完成,公证员仅对当事人的操作过程及内容进行证明。否则会严重的影响公证书的效力,甚至会给公证员带来风险。显然,这种处理方式是以"对当事人的操作过程"进行公证为基础的,这明显不符合以"电子邮件"为公证对象的客观要求。

由于电子邮件证据保全公证的对象或客体是一种特殊的书证"电子邮件",而非单纯的"当事人的操作过程"。这一点也可以从《指导意见》的具体要求上得到说明,《指导意见》第十五条规定,公证人员应注意审核下载的内容是否与网页内容相符,必要时可以对保全过程进行录像。所以,办理电子邮件证据保全公证,公证员必须亲自取证。在这里的亲自取证,是指由公证员或公证员协同公证处聘请的专业技术人员取证,不能让公证当事人或利害关系人自行操作计算机进行保全。因为公证当事人或利害关系人与需要保全的电子邮件证据具有法律上的利害关系,有可能导致证据证明力受到影响,尤其是电子邮件数据易于修改而不容易留下任何痕迹,而且修改可在转瞬之间就可完成。因而,如果公证员不能面面俱到加以监督修正,则证据的客观状况难以保证,并进而导致证据的效力问题⑨王艺:《进一步加强公证在电子邮件中的作用》,《科教文汇》2007年7月(上旬刊),第143～144页。。根据《公证程序规则》第二条规定,公证员应依据事实和法律独立办理公证业务。第四条规定,公证员应当亲自办理公证事务。第二十二条规定,公证人员应认真收集证据。当事人应当诚实陈述与公证事项有关的事实,并提供相应的材料。可见,调查取证的主体的权责都在于公证员。综合上述理由,公证员在办理电子邮件证据保全公证时,应当掌握计算机相关知识,由公证人员或公证处聘请的专业技术人员操作计算机进行保全证据,不应由公证当事人操作计算机,以确保公证的证据的公信力,确保公证的证据具有优势地位⑩孙力:《保全电子邮件证据公证的探讨》,《中国司法》2005年第2期,第49～52页。。同时,只有在公证人员操作计算机进行保全证据的情形下,公证人员才能更加全面仔细地审核鉴别电子邮件的内容以及电子邮件之间的相关性。

(责任编辑 赵海鸥)

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