论律师在承接产业转移中的企业法律体检服务

张晓健 (安徽天禾律师事务所 安徽合肥 230041) ■文

论律师在承接产业转移中的企业法律体检服务

Enterprise Legal Body check Service in Carrying on Industrial Transfer by Lawyers

张晓健 (安徽天禾律师事务所 安徽合肥 230041) ■文

产业转移是指特定时期某个产业或产业集群从产业成熟地区转移到其他地区的过程和现象。纵观世界经济发展,承接发达国家或发达地区产业转移,是欠发达国家或地区实现经济发展,改善产业结构的重要机遇,也是实现转变经济发展方式、实现跨越式发展的重要助推器。产业转移是经济全球化和区域经济一体化进程加快、产业结构大调整的必然反映,是经济发展过程中的必然现象。自改革开放以来,我国东部沿海地区就利用率先开放和地域上的有利条件,抓住发达国家和港澳台地区产业转移的机遇,承接和发展了大量以劳动密集型产业为主的加工工业,不仅有力地推动了当地经济发展,而且成为拉动我国经济增长的重要力量。但随着东部沿海地区经济的发展,产业结构调整、优化、升级已经成为必然趋势,再加上近年来东部地区开始出现土地与劳动力等生产要素供给趋紧、产业升级压力增大、企业成本不断提高、资源环境约束矛盾日益突出等问题,东部地区部分产业向中西部地区转移的趋势日益明显。法律服务业作为经济发展不可或缺的重要环节和法治建设的重要组成部分,面对产业转移的浪潮,如何保障产业转移高效有序进行,促进国家和地区经济的发展,进而推动法治环境的有序建设,是律师行业应当关注的重要课题。其中,做好承接产业转移中的企业法律体检服务,是律师服务经济社会、促进经济社会又好又快发展的一项重要内容。

所谓企业法律体检,是指通过专业的法律服务机构及法律专家,对企业的整体经营管理或如营销、项目开展等某一方面进行科学的法律调查、分析和法律风险评估,发现并分析企业存在的潜在法律风险及主要症结,为企业提出有效的风险防范、控制、解决方法或举措,从而为企业规范运行,降低和避免经营管理风险提供法律保障。进行企业法律体检能够促进企业规范运行,创造适合承接产业转移的法治和市场经济环境,降低承接产业转移项目风险。

一、承接产业转移的主要法律模式

如从经济学的角度进行划分,承接产业转移的具体模式可以主要划分为以下几种：市场进入模式、品牌扩张模式、资金输出模式、管理输出模式、技术转移模式、资源开发模式、配套协作模式、异地生产模式、易货贸易模式、兴办市场模式等,而从法律的角度、特别是从律师法律服务的角度对承接产业转移的方式进行分析和归类,则承接产业转移的模式主要有以下几种：

(一)直接投资模式

直接投资模式指向承接产业转移区域设立新的企业法人,作为独立的主体进行投资建厂和经营管理。直接投资模式作为产业转移最为传统的模式,与传统招商引资项目基本相同,其面临的主要法律问题是对承接区域的工商、税收、土地、劳动政策调查,项目投资和建设过程中的法律风险控制等。直接投资的方式是产业转移的最基本模式,我国中西部地区承接发达地区企业直接投资的产业转移案例也较多,如海尔、美的、格力等家电巨头基于土地、劳动力、运输、能源等因素通过直接投资将其制造重心转移至中西部地区。

(二)整体迁移模式

整体迁移模式是指发达地区企业将其住所变更至承接区域,同时将其经营资产和人员、业务也一并转移至承接区域。整体迁移模式主要涉及的是企业名称、住址变更,营业执照、税务登记证和其他有关证照的变更,生产经营设备搬迁,主要客户和原有业务的承接等法律问题。整体迁移模式是比较直接的产业转移方法,特别是沿海地区的企业考虑到人工工资、土地成本、资源环保等因素,将设在沿海经济发达地区的企业整体迁移到中西部地区,实施产业区域转移。如联合利华就将其全球主要生产基地由上海迁移至中部的安徽合肥。

(三)企业并购模式

根据并购标的的不同,企业并购分为股权并购与资产并购,但无论哪种并购,均是从控制企业有效经营资产的角度来进行操作。通过企业并购进行产业转移,对企业来讲能够实现并购双方优势互补和资源整合,扩大企业规模,形成聚合优势,节约项目建设和市场开发的时间成本;对承接方地方政府来讲,能够充分利用承接地基础产业,盘活存量资产,做大做强传统产业,避免重复建设,节约土地等招商成本。通过企业并购实现产业转移容易形成多赢局面,有利于实现产业转移的高效和自然过渡,从某种意义上来说,此种模式下的产业转移更像是资本对接与资本组合优化。因此,企业并购越来越成为产业转移的首选模式。如青岛啤酒和华润啤酒在中西部地区均各自收购了多家啤酒生产企业,并扩大被收购企业的产能,实施产业转移。但企业并购是较为复杂的系统工程,只有在并购前对目标企业和并购双方进行详尽的法律体检,发现并购过程中的法律风险,拟定降低和消除法律风险的措施,制定详细的并购重组方案的前提下,才能确保并购成功。

(四)联营合作模式

通过发达地区企业与承接区域企业之间的联营合作达到产业转移的目的,如通过委托加工 (OEM)、委托经营等形式,将发达地区企业的有关业务转移到欠发达地区企业,利用欠发达地区企业的成本优势,以提高产品的市场竞争力,获得联营双方共赢的结果。目前全球所有著名的 IT产业巨头均采用OEM形式委托欠发达国家或地区的代加工企业生产其产品。在联营合作模式下,劳动保护、环境保护、产品标准、知识产权等环节是要重点关注的法律问题。

二、企业法律体检在产业转移中的重要作用

承接先进地区的产业转移,不仅仅需要在人力资源、土地、能源等方面提供必要的承接条件,而且需要在市场秩序、公共服务、透明政策、法治环境等具体的投资环境方面创造更为良好的承接条件。承接产业转移不仅仅承接的是经济发展的动力,承接与经济发展相适应的市场和法治环境则是承接产业转移更为重要的目标。如此,才能成功承接先进管理经验与理念、制度,为经济持续发展建立良好的基础。近年来,为进一步承接国际产业转移,提升承接层次与理念,上海、广东、浙江等东南沿海发达地区纷纷开展了企业法律体检活动,组织律师对承接区域的企业进行法律体检,帮助企业查找和解决潜在与现实的法律问题,优化承接地投资环境。中西部地区为承接国内沿海发达地区的产业转移,也逐步开展了企业法律体检工作。通过律师提供的以法律体检为重点的法律服务,可以有效地促进承接产业转移有序、良好的在法治层面运行。具体来说,法律体检对于产业承接区域的重要意义在于以下几个方面：

(一)规范企业运行,消除企业法律风险,为承接产业转移提供“壳资源”,打造与发达地区无差别的项目投融资环境

承接地企业是承接外来投资和并购整合的重要“壳资源”,同时承接地企业是否规范运行也是承接地市场与法治环境的重要表现。对承接地企业进行全面法律体检,消除企业法律风险,规范企业运行,是保证承接产业转移有序进行、投资软环境的重要手段。例如,目前很多企业不注重合同管理,甚至常年以送货单代替购销合同,这样的市场交易习惯容易为企业带来法律风险,也在一定程度上影响了市场法律秩序。又例如,某些企业在产业和市场方面具有一定优势,但由于公司内部控制和管理体制不健全,造成公司财务管理制度混乱,公司财产与股东财产混淆不清,投资者因面临无法预知的法律风险,往往会放弃投资或并购计划。

对承接地企业进行全面法律体检,有利于规范承接地企业的运行方式和市场行为,降低企业法律风险,打造优良的投资环境,为承接产业转移奠定法律基础,同时还有利于政府主管部门了解承接地企业优势,掌握承接产业转移的“壳资源”,有利于发挥政府在承接产业转移过程中牵线搭桥和市场推介的作用。

(二)对转移企业与转移项目进行法律体检,为承接产业转移把好入口关

对承接地而言,大力引进产业转移项目、引进投资固然对推动承接地发展具有重要意义,但同时承接区域也同样要对项目有所取舍,应当结合本地的具体情况,对引进项目及企业进行严格考核与审查,把好引进项目的进口关。一般而言,承接产业转移要看引进的产业实力是否雄厚,能否做大产业总量;是否符合资源节约、集约要求;是否符合环保条件,能够做到生产环境优美。对于参与承接产业转移的承接地企业来讲,选择优秀的合作伙伴,控制合作风险也是企业的根本要求。通过对转移企业进行法律体检,能够了解转移企业在环境、产品、债权债务、知识产权等各方面的法律状况,判断拟转入产业或项目是否符合国家和承接区域的产业政策和环境政策,其产品的工艺、技术是否已经被淘汰或濒临淘汰。同时还可以了解拟转入产业是否符合承接地产业规划,是否有利于承接地产业结构的优化调整,从而为政府和承接产业转移的承接地企业提供决策参考依据。

(三)通过对企业的法律体检,发现企业的共性风险和迫切要求,促进政府建立和完善相关政策法规,为承接产业转移打造良好的政策和法治环境

如前所述,无论是承接国际产业转移还是承接国内产业转移,均需要提升并优化承接地的投资软环境,以在激烈的竞争中取得优势地位。投资软环境主要反映为市场秩序与法治环境,以及便捷、透明、平等的投资政策和公共服务。投资软环境和软实力的竞争也就成了当前承接产业转移竞争的重要内容。

发达地区经过多年发展,已经形成了较为成熟和规范的、有利于企业成长和经济发展的政策和法治环境,承接产业转移就要打造与发达地区同样符合企业成长和经济发展规律的政策和法治环境。通过对企业进行法律体检,能够发现企业的共性风险和迫切要求,有利于承接地政府有针对性地完善相关政策措施,为承接产业转移打造良好的政策和法治环境。

例如,笔者在某欠发达地区给几家企业提供法律体检服务时,发现该地税务部门为控制税源,对企业实行发票控制,导致企业增值税发票供应不足,形成大量无票收入和帐外业务,造成大面积系统性的税收和财务风险,也限制了企业的正常业务开展和规模化发展。该地税务部门原有的政策就很难让该地承接发达地区的产业转移。

(四)为承接产业转移个案项目提供法律体检服务,发现法律风险,提出解决方案,确保承接产业转移的平稳过渡和成功融合

在某一个具体的承接产业转移项目实施时,需对产业转移项目、承接方、被承接方进行详尽的法律体检,梳理法律风险节点,提出降低和规避法律风险的法律方案,同时协助相关各方制定承接产业转移的具体操作方案,为该项目拟定相关法律文件,为产业转移项目顺利实施与开展奠定基础。例如,德国某汽车零部件公司为全球范围内某汽车零部件生产的龙头企业,具有某汽车零部件生产的技术优势和销售市场优势。安徽省某公司与该德国公司合资设立了汽车零部件有限公司,承接汽车零部件生产的产业转移。笔者在为这一项目提供服务时,通过法律体检发现中方准备用于出资的房屋资产已经抵押给银行,造成合作中存在法律障碍,通过有针对性地设计有效的解决方案,顺利解决了这一难题,排除了合资项目的开展障碍。

三、承接产业转移企业法律体检工作的主要形式

根据承接产业转移的需要,为企业提供法律体检工作主要有以下三种形式：

(一)政府部门或相关组织机构组织开展的一般性法律体检

根据全国各地“法律体检”活动开展的情况来看,司法部门、律师协会、各行业主管部门、行业协会牵头,根据承接地企业的具体情况或行业特点,组织法律专家有针对性地为企业提供法律体检服务,帮助企业进行法律风险的梳理和剖析,帮助企业依法经营,防范和化解经营中的法律风险,同时为政府制定承接产业转移战略方案、制定地方法规政策提供依据。

由政府主管部门、司法部门、行业协会牵头组织的法律体检专项活动一般由专业律师事务所参与组成“法律体检服务团”,通过实地调查、底稿收集等方式,了解和分析存在的法律风险,内容一般涉及到公司治理、历史沿革、合同管理、品牌保护、专利保护、并购重组、投资融资、税务筹划、劳动关系、企业上市、投融资等内容,通过出具“法律风险提示单”或“法律意见书”总结分析法律体检的具体情况,对存在的问题进行分析,提出相应的法律意见和建议。同时,针对一些较为典型的共性问题,组织开展“法律风险讲座”,通过现场交流沟通,增加企业经营管理者的风险意识,提高企业防范法律风险的能力。近年来,浙江省金华、杭州萧山等地进行的法律体检活动均属于这一类型。

(二)根据政府相关部门及有关组织或当事人委托,对拟到承接地进行投资的企业或项目进行专项性法律体检

一般在政府或有关组织引进重大项目进行决策时,所引进的项目或企业均有种种个性化及牵扯面较广的复杂法律问题,会邀请法律专家对拟进驻企业或拟引进的项目所涉及的技术和专利等知识产权状况、产品是否符合产业政策和环境保护政策、投资者的筹资安排、履约能力、资信状况和以往投资案例等进行调查了解,并评估其投资方案、后续发展战略的合法性和可行性。这种专项的法律体检更具有明显的针对性与操作性,为引进转移企业或项目提供切实可行、行之有效的法律问题解决方案与相关的法律文件,使得项目引进能够不留影响承接转移的后遗症或潜在纠纷。

(三)根据当事人的委托,对承接产业转移的企业并购或联营合作进行法律体检

对承接产业转移的企业进行法律体检,是企业成功并购的前提。对承接产业转移的企业进行尽职调查,一般重点关注被收购方主体资格、表决和审批程序、处分权瑕疵、股本演变过程及股权合法性、重要资产的价值和权利瑕疵、税收风险、环境风险、或有负债、重要合同、核心人员和劳动用工情况等法律问题。从企业并购的角度来看,法律体检还应当从宏观上把握并购方案及实施计划的可行性、并购重组项目管理制度的操作性等内容。

四、承接产业转移企业法律体检工作的内容

对企业进行法律体检一般由法律服务机构根据与委托方之间的法律服务合同,明确企业的具体要求及所涉及项目的服务内容,通过收集资料、问卷、走访、调查取证等手段对企业的法律存续状况以及存在的潜在法律风险进行了解、整理、分析,提出防范措施或解决方案,出具法律体检报告并进行报告评审、审议与风险排除律师辅导。在为承接产业转移提供企业法律体检工作时,要根据法律体检对象和目的的不同,对企业不同方面的法律风险进行侧重调查。

(一)对承接区域企业进行常规法律体检的主要内容

常规企业法律体检,主要是对企业法律状态进行全面调查分析,梳理企业法律风险,提出整改措施,其主要内容如下：

1、对公司的股权变动进行法律体检。公司股权关系到公司股东的权益,也关系到公司能否稳定持续经营以及决策层的稳定,如果股权变动及股权设置上存在问题,股东之间无法协调可能爆发的股权争议,则对企业将可能是致命性的打击。如果其中涉及到国有股东与外资股东,则股权变动的合法性则显得更为重要。对公司股权变动的检查主要集中在审查公司设立时股权设置的合法性,出资的合法性,历次增资与减资、股权转让的合法性与变动所需各个程序的完备性。

2、对公司合同管理进行法律体检。合同对于企业的重要性不言而喻,而往往很多企业忽视合同的作用,对于合同的条款与执行不重视,甚至对合同签订的相对方的主体资格也不加考证。而这样一旦发生合同纠纷,因为合同条款的缺失或不严谨,给企业带来的损失是不可估量的。法律体检中对合同的审查主要包括对公司的常用合同或格式合同进行审查,对公司的重大合同条款与履行、合同风险进行全面分析,同时对公司的合同签订、合同管理制度的建立健全及其实施进行调查。

3、对公司财务进行法律体检。企业财务混乱是很多中小型企业的通病,法律体检中对公司财务的审查,即针对这一问题开展。主要核查公司财务的独立性,相关财务制度是否建立及执行情况,是否存在账外资金,账外业务,是否存在公司财务与股东财务混同或将公司违规资金提供给其他企业或个人使用,资金管理制度及财务内控制度的建立、健全和执行情况。此外,对于公司财务的法律体检往往需要借助会计师的力量。

4、对公司规范运行和治理结构进行法律体检。公司是否按照法律法规的规定建立健全法人治理结构,股东大会、董事会 (执行董事)、监事会应当依法设立,公司的章程是否按照有关法律制定并作为公司的根本规范得到有效的贯彻执行,公司发生章程规定的内容变更是否办理了相关的内部决策程序和工商变更登记,公司各部门及相关职权的设置是否合理等方面的内容,均是法律体检在公司治理方面需要关注的内容。

5、对公司主要财产法律风险的体检。针对公司主要财产的法律体检,其重点主要是核查公司名下的主要财产是否已经为公司合法拥有并办理了相关法律手续与权属证书,知识产权是否按照要求办理展期或续费,抵押资产是否已经完善手续,是否存在公司资产被公司股东或其他主体占用等内容。

6、对公司人力资源制度法律风险的体检。随着劳动合同法的颁布,中国对于劳动者的权益保护越来越重视,任何企业的劳动保障与人力资源管理均是一个受到重视的问题。法律体检针对公司人力资源制度的风险排查,主要分析排查公司劳动合同的签订与执行状况、薪酬待遇的组织结构、社会保险与住房公积金的缴纳与支取、保密协议与竞业禁止协议的签订与执行、员工录取、休假、辞退、辞职、奖惩等各环节的管理与问题。

7、关于公司融资与担保方面的法律体检。企业融资是企业的生命线,法律体检关注公司融资与担保方面的法律风险,主要集中在对公司融资与担保方式的合法性、融资与担保合同的合法性与合同风险、融资资金的使用合规性、对外融资与担保是否履行了必要的内部与外部审批程序、对股东担保是否进行了回避表决的决策程序等方面进行核查。

8、对公司诉讼和重大债权债务的法律体检。对公司涉及的重大诉讼,重大债权债务情况进行核查,发现法律风险,提出整改意见。

(二)对转移企业及产业转移项目进行法律体检的内容

如前文所述,对于拟引进产业转移企业或项目,承接区域也应当结合本地的具体情况,对引进项目及企业进行严格考核与检查,核实拟引进企业与项目的真实情况与是否适合本承接区域。律师介入进行法律体检,可以根据项目提供的材料,就该项目的可行性从法律上给予论证,并出具法律意见。对转移企业及项目进行法律体检,主要应关注如下内容：

1、对拟转移产业项目的环保和产业政策进行核查。通过法律体检了解转移企业的经营范围与资质,核查拟转移产业项目的环保政策和产业政策,如该企业属于外资企业,该产业项目是否属于外资企业禁止参与的项目,核查该产业项目所需配套的设备需求,了解该产业的产品质量与技术监督标准。

2、核查项目的知识产权情况。对于重点引进的高新技术型产业承接项目,法律体检将重点核查项目所涉及的核心专利或非专利技术的权属及注册情况,核实知识产权的保护状况与许可使用状况,商业秘密及专有技术、商业信息的保护状况,核心商标的持有人、知识产权的许可使用情况,是否存在知识产权侵权等法律问题。

3、核查企业治理结构和管理团队。对拟转移企业的公司治理结构和管理团队进行核查,掌握其实际控制人和管理团队的组成、战略规划、企业文化定位,对其拟派驻本项目的管理人员和核心技术人员进行调查了解。

4、核查企业业务和重大债权债务情况。核查拟转移企业的业务许可、重大合同、主要客户、重大债权债务情况,判断业务发展趋势,业务承接是否存在障碍,投资是否面临重大外部风险。

5、核查转移企业的历史沿革。对于转移企业的历史沿革与股权演变状况,可以根据前文所述的常规法律体检的内容对转移企业进行核查。

6、核查项目资金来源和转移企业的融资能力。通过对转移企业的财务审计资料、银行往来账、企业的主要融资渠道的核查与考量,对转移企业的融资能力进行核查,同时对转移企业拟投入项目的资金来源进行明确。

7、对拟转移企业的其他核查。对拟转移企业的其他情况进行法律体检的,也可以参照对承接区域企业进行常规法律体检的内容。

目前,我国面临承接国际、国内产业转移的重大发展机遇。特别是国内地区间的产业转移为我国实现经济发展均衡化、优化产业结构布局提供了良好的契机。在承接产业转移过程中,应充分重视企业法律体检工作的重要作用和重大意义。律师作为中国特色社会主义的法律工作者和经济社会又好又快发展的服务者,应做好承接产业转移中的企业法律体检工作,为促进国家经济发展和法治环境改善作出应有的贡献。

(责任编辑 张文静)