我国书证提出命令制度构造的反思与调整＊

包冰锋

（西南政法大学法学院，重庆 401120）

一、引 言

在传统辩论主义下，当事人确有不主张不利于己的事实的自由，并根据责任自负原则就相关主张、证据不提出的结果自行负责。然而，如果放任此等状况肆意发展，在证据偏在的情形下，将会使双方当事人在不平等的基础上承受相同程度的败诉风险，严重违反诉讼法上的武器平等原则，且因待证事实长期陷于混沌不明而导致诉讼迟滞。为了贯彻当事人的武器平等原则，最高人民法院2015年2月4日出台的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第112条，初步确立了书证提出命令制度。相较于2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）中克服证据偏在的规定，《民诉法解释》创设的书证提出命令制度是一大进步，但仍然处于原则性规定层面，书证提出命令的申请条件、适用范围、审查程序等内容仍然亟待完善。最高人民法院2019年12月25日发布的《关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》对2001年《证据规定》进行了全面的修改，书证提出命令制度亦是修改的一大重点与亮点。新《证据规定》颁布后，书证提出命令的申请条件更为具体，为法院后续的审查明确了适用标准；书证提出命令审查程序的增设，明确了当事人提出书证提出命令申请后法院的后续操作方式；明定了适用书证提出命令的对象范围，并增设了涉及秘密证据的处理方式；对恶意毁损书证的行为补充了证据法上的效果，使不遵守书证提出命令的后果的规定更加完整。本文立足于我国目前的现行规定，纵观大陆法系国家或地区的文书提出命令制度，对我国书证提出命令的制度构造进行进一步的审视与反思，并在此基础上提出制度优化的调整方案，以期为将来的修法提供可参考的方向。

二、我国书证提出命令制度的构造

（一）书证提出命令的申请条件

新《证据规定》第45条是关于书证提出命令申请条件的规定，对《民诉法解释》第112条规定进行了完善和补充。该条第1款规定，书证提出命令的申请人应在其向法院提交的申请书中载明：所提交的书证名称或内容、需要以该书证证明的事实及事实的重要性、对方当事人控制该书证的根据以及应当提交该书证的理由。通过具体化当事人书证提出命令申请书的记载内容，可以明确当事人申请书证提出命令的基本条件，也为法院进行下一步的审查提供了可适用的判断标准。在书证提出命令的申请程序上，我们现行立法的规定与德国、日本以及我国台湾地区的规定所差无几。德国民事诉讼法第424条、日本民事诉讼法第221条以及我国台湾地区民事诉讼法第342条第2项对举证人申请要件的规定为我们的立法设置提供了蓝本。该条第2款规定了对方当事人在否认控制书证时，法院根据法律规定、习惯等因素，结合案件的事实、证据，对于书证是否在对方当事人控制之下的事实作出综合判断。该款其实正和申请人提交的申请书中须记载的对方当事人控制书证的根据这一要件相对应，隐含了对书证存在的证明要求。①肖建华：《民事诉讼案件事实发现的路径——评〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》，《证据科学》2020年第3期。

（二）书证提出命令的审查程序

关于法院对书证提出命令申请适用的审查程序，新《证据规定》第46条在《民诉法解释》规定的基础上，对书证提出命令的审查程序和内容作出了进一步规定，明确了当事人提出申请、法院对当事人申请的审查以及审查后处理的具体操作。该条第1款规定：“人民法院对当事人提交书证的申请进行审查时，应当听取对方当事人的意见，必要时可以要求双方当事人提供证据、进行辩论。”由此可见，该规定明确了法院对当事人书证提出命令申请的审查方式，赋予了双方当事人陈述意见、进行辩论的机会，有利于法院对书证持有人是否负有书证提出义务和申请人的申请是否必要且正当作出更为合理准确的判断。关于此，大陆法系国家和地区的立法及实践经验为我们的立法提供了有价值的参考。如日本民事诉讼法第223条第2款赋予了持有文书的第三人陈述意见的机会。①包冰锋：《限制到扩张：日本文书提出命令制度之演进》，《人大法律评论》2013年第2期。由于我国现行立法并未将第三人纳入到书证提出义务主体范畴，所以我国仅是明确赋予了当事人陈述意见的机会，以保障其辩论权的行使。

该条第2款明确了法院对当事人书证提出命令申请的审査内容，包括形式审查和实质审查两方面。形式审查即当事人提交的申请书是否符合法律及司法解释的规定，实质审查即法院判断对方当事人是否负有书证提出义务。据此，法院应就书证是否特定、书证是否具备证明利益、书证是否包含于法定的客体范围及书证是否处于对方当事人的控制之下等内容作出综合的审查判断。②最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用（上）》，人民法院出版社2020年版，第443-444页。该条第3款规定了法院对当事人书证提出命令申请审查后的处理方式，即如果法院经审查，认为当事人提出的书证提出命令申请成立的，应当作出裁定责令对方当事人提出书证。而在法院经审查认为当事人提出的书证命令申请不成立时，应当以口头或者书面通知的方式告知申请人。该条款明确了法院针对书证提出命令申请适用裁定这一文书方式。若法院经审查认为书证申请人的理由部分成立的，可以仅就该部分书证作出裁定，但不能超出申请的书证范围。③张卫平：《当事人文书提出义务的制度建构》，《法学家》2017年第3期。与日本等大陆法系国家制度设计不同的是，我国法院经审查认为申请人的申请不成立时，处理方式是以口头或书面通知的方式告知申请人，而且无论是法院裁定发出书证提出命令还是通知申请人不予发出，我国并无声明不服的程序制度设计。④对此，日本民事诉讼法第223条第6项规定：“对于文书提出命令申请作出的决定，可提起即时抗告。”参见张永泉：《书证制度的内在机理及外化规则研究》，《中国法学》2008年第5期。

（三）书证提出命令的客体范围

2015年《民诉法解释》并未对适用书证提出命令的对象书证予以限定，概言之即是将所有的书证都涵盖在其中，对书证提出义务并未作实质性的限制，属于真正、绝对的一般义务。在新《证据规定》发布之前，就有很多关于我国书证提出义务的讨论，是应将书证提出义务一般化还是限定化，各有纷说。⑤袁中华：《文书提出义务的实践与反思——以劳动争议为视角》，《当代法学》2015年第2期。不过，从现行规定来看，难以说是坚持了严格的限定义务。因为新《证据规定》第47条第1款中的表述为：“下列情形，控制书证的当事人应当提交书证”，前4项分别列举了“引用书证”“利益书证”“依照法律规定可以请求交付或阅览的书证”“账簿、记账原始凭证”，即大陆法系国家或地区所称的“特别义务文书”；在第5项中又以兜底条款的形式将法院认为应当提交书证的其他情形涵盖其中。若仅有前4项列举的书证类型，当然可谓我国的书证提出义务是绝对严格的限定义务，但是第5项兜底条款的列明，表明了我国的书证提出义务处于严格的限定义务和一般化义务之间。

我国的证据新规在参考大陆法系立法例的基础上，又根据我国的实际情况进行了适当调整。至于第5项“人民法院认为应当提交书证的其他情形”具体如何适用，交由法院在实际的案件审理中根据具体情况审酌确定。对于前4项明确列举以外的情形，需要严格限制其适用，更需要在审判实践中逐步探索。⑥郑学林、宋春雨：《理解和适用新民事证据司法解释的几个重点问题》，《人民司法》2020年第16期。这意味着我国在书证提出义务范围的扩张适用上更为审慎。若过度强调书证提出义务的扩张甚至一般化，则很大可能会导致书证提出命令的滥用。举证主体过度依赖书证提出义务而消极收集书证，这必然会加重书证持有人的负担，难以实现当事人之间的实质平等。

（四）书证提出命令的主体范围

根据2015年《民诉法解释》第112条的规定，我国书证提出命令的主体范围包括申请人和被申请人，申请人即对待证事实负举证责任的一方当事人，被申请人即控制书证的对方当事人。此处控制书证的对方当事人中的“当事人”应作广义上的理解，既包括诉讼中的原告、被告，也包括有独立请求权第三人及无独立请求权第三人中的被告型第三人。①郑学林、宋春雨：《新民事证据规定理解与适用若干问题》，《法律适用》2020年13期。新《证据规定》继续沿用了《民诉法解释》中的规定，将书证提出义务的主体范围限定在当事人，并未将诉讼外第三人纳入到书证提出义务的主体范围。这就导致了持有书证的诉讼外第三人并不负书证提出义务，书证提出命令针对诉讼外第三人亦无可适用的空间。

（五）不遵守书证提出命令的法律后果

关于书证控制人不遵守书证提出命令的法律后果，新《证据规定》第48条第1款保留了《民诉法解释》第112条第2款中关于“对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”的规定。并且于第2款中增设了对恶意毁损书证的行为课以证据法上效果的规定，即控制书证的当事人存在《民诉法解释》第113条规定情形的，法院可以认定对方当事人主张以该书证证明的事实为真实。如此一来，对于以妨害对方当事人使用为目的而实施恶意毁损书证的妨碍行为的当事人，便可以以双重法律效果对其课以不利益。这不仅强化了对证明妨碍行为的制裁力度，亦可有效督促控制书证的当事人积极提交所控制的书证。

根据现有的规定，如果控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，则法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。若作为申请方的当事人参与了书证制作过程，客观上亦知悉书证的内容，则当对方当事人无正当理由拒不提交书证时，法院认定申请人主张的书证内容为真自无异议。若申请人隔离于书证制作过程之外或未阅览过书证，客观上亦难以知悉书证的内容，此时根据现行规定拟制申请人关于书证内容的主张为真实的正当性不无疑问。既然申请人对对方当事人控制的书证内容并不知晓，则认定申请人主张的书证内容为真实际上毫无意义。尤其是在呈现证据结构性偏在特征的现代型诉讼案件中，再适用上述的推定难以达到预期的制裁效果。大陆法系国家立法例对于此问题的处理，与我国的规定有所不同。例如，根据日本民事诉讼法第224条第1项、第2项规定，当事人不遵从文书提出命令或当事人为了妨碍相对方使用而作出将其有提出义务的文书灭失以及其他使该文书无法被使用的行为时，法院均可认定相对方关于该文书记载内容的主张为真实。由此可以发现，该条第2项的规定就和我们新规定第48条第2款的规定有所出入。另外，日本民事诉讼法第224条第3项基于前两项规定的情形即当事人不遵从文书提出命令和当事人恶意毁损文书或实施其他使文书无法使用的行为，设置了认定相对方主张的事实为真实即要证事实为真的不利推定后果。但是，不利推定须符合两个条件：其一，作为申请一方的当事人对于文书记载内容提出具体主张存在显著困难；其二，作为申请一方当事人利用该文书以外的其他证据证明要证事实存在显著困难。②程书锋：《文书提出命令制度研究与本土借鉴》，《社会科学家》2018年第5期。

三、我国书证提出命令制度的反思

（一）书证提出义务的客体范围

新《证据规定》第47 条第1 款第1 项中的引用书证，即控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证。既然控制书证的当事人自愿在诉讼中积极地利用书证以支持自己的主张，那就至少表明了在与对方当事人的关系上，控制书证的当事人并没有隐匿该书证的意思。即便之后控制书证的当事人因后悔而向法院提出撤销其引用或者舍弃该证据，则控制书证的当事人仍然负书证提出义务。此处，有疑问的是，若书证控制人仅引用了书证的一部分内容，则是否控制书证的当事人应提交全部的书证内容？有观点认为在引用书证中，控制书证的当事人仅对其引用的部分负提出义务，对没有具体引用的部分则不需要提交。③张卫平：《当事人文书提出义务的制度建构》，《法学家》2017年第3期。亦有观点认为，鉴于书证内容的不可分性，若只抽取部分内容供法院审查，难以判断该部分书证内容的真实性，因此，即使控制书证的当事人仅引用了书证部分内容，也有义务将完整的书证提交。④最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用（上）》，第452页。对此，笔者认为控制书证的当事人仅对引用的部分书证负提出义务，没有引用的书证部分除外。理由在于，若此时仍要求控制书证的当事人将书证全部提出，便违背了该当事人的真实意愿。为追求真实发现而过度牺牲或侵害控制书证当事人的权利且过于严苛地对待控制书证的当事人，不利于保障双方当事人之间的诉讼权利平等和武器平等，裁判的实质公平正义亦难以实现。因此，应注重发现真实和当事人权利保护的调和，避免过度牺牲当事人的私益，为其增加不必要的负担。

新《证据规定》第47条第1款第2项规定的利益书证，即为对方举证主体的利益而制作的书证。此处的“利益”应作广义上的理解，并不专指为举证主体本身的利益而制作的书证，亦包括为举证主体与控制书证的当事人的共同利益或与其他相关人的共同利益而制作的书证。同时，在解释上，应可包括证明举证主体的权利、地位及以此为基础所制作的书证。①许士宦：《文书之开示与秘匿》，《台大法学论丛》2003年第4期。例如，还款承诺、遗嘱、身份证明书等均属于利益书证范畴。当然，亦可间接从制作书证的目的、动机等因素出发并结合当事人诉讼请求所需保护的利益对利益书证进行综合判断。

新《证据规定》第47条第1款第3项中的“对方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证”，即权利书证。负证明责任一方当事人依照实体法的规定，对对方当事人控制的书证内容记载的信息享有支配权能，因而控制书证的对方当事人自然负有提出的义务。此种请求的权利，既可以依据实体法的规定产生，亦可以基于实体法上的请求权而产生。该条第4项在参照我国台湾地区规定的基础上，将账簿、记账原始凭证作为独立一项纳入书证提出义务的客体范围。笔者认为，之所以将账簿、记账原始凭证作为书证提出义务客体范围中独立的一项，亦在于在社会经济快速发展、商贸往来频繁的今天，商业贸易往来中产生的经济纷争不在少数；在此种经济纷争的处理中，能够比较准确地反映出交易的主要过程，或者能够从中推定交易情况的商业账簿、记账凭证等财务资料便显得格外重要，其具备的较强的证明作用亦不可忽视。因此，将账簿、记账原始凭证作为书证提出命令客体范围中的一种类型予以明确列明似为妥当。

除上述书证类型以外，我国台湾地区民事诉讼法第344条将“就与本件诉讼有关之事项所作者”作为书证提出命令的客体范围予以列明，涵盖了当事人就其实体上及程序上的法律关系、争点以及攻击防御方法等与本件诉讼有关的事项所作的书证。就此，法律关系文书应该是涵盖在了就与本件诉讼有关事项所作者之内。②姜世明：《文书提出义务及事案解明义务之竞合与限制》，《月旦法学杂志》2010年第10期。但是，新《证据规定》第47条并未采用我国台湾地区如此这般的方案设计，而是以“法院认为应当提交书证的其他情形”作为了书证提出命令客体范围的兜底性条款。从字面上看，该兜底性条款将书证控制人是否对第47条第1款前4项之外的书证负提出义务的判断交由法官自由裁量，但并未设定一个具体可供参照的标准或划定适用的界限。据此，在实践运行中，是否会产生自由裁量权的滥用或者不同法院因考量的因素有差异进而适用不一的现象，亦尚未可知。再者，由于现行规定并未明定将法律关系书证作为书证提出义务客体范围的类型之一，因而若出现涉及法律关系的书证，亦只能依赖于兜底性条款交由法官自由裁量。

（二）书证提出义务的主体范围

目前，我国书证提出命令的主体范围包括申请人及其对方当事人，这使得书证提出命令无法适用于诉讼外第三人。如果当事人所需的书证控制在诉讼外第三人之下，当事人该如何获取该书证呢？纵观我国现行规定，《民事诉讼法》第67条第2款、《民诉法解释》第94条第1款第3项以及新《证据规定》第2条第2款的规定为其提供了一种获取途径，即当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请法院调查收集。进而言之，负证明责任一方当事人所需书证因被诉讼外第三人所控制而难以获取，是否可以作为当事人不能自行收集证据的客观原因中的一种呢？此时，亦只能交由法官审酌确定。由于客观原因本身就缺乏一个客观标准，不同的法官在适用时可能会作出不同的判断，这便导致了司法适用的混乱。如此看来，依据“法院依申请调查收集书证”的途径亦无法有效处理书证由诉讼外第三人控制的问题。

另外一种获取由诉讼外第三人控制的书证的途径，或许是我国司法实践中试行多年的律师调查令制度。律师调查令于1996年在上海市第一中级人民法院试行，其是指当事人因客观原因无法取得证据，经申请由法院许可并签发的授权代理律师向案外人直接收集证据的法律文件。调查令的申请人应当是本案的当事人或其诉讼代理人，持调查令收集证据的主体只能是代理律师，而不能是当事人。①刘小春、唐双燕：《两大法系及我国案外第三人文书收集制度之比较分析》，《求索》2010年第9期。从律师调查令运作的方式看可以算是当事人获取由诉讼外第三人控制的书证的途径，但是律师调查令制度并未在我国现行立法中予以正式确立，而是在多地试点推行。虽然律师调查令在司法实务中时有适用，对于当事人收集案外第三人持有的证据开辟了新路径，但毕竟尚处于试行阶段，而且实务运行中亦暴露出了不少问题。简而言之，作为我国司法实践的一种新尝试，律师调查令制度并不能充分发挥书证提出命令的制度机能。为了最大程度地扩展当事人收集证据的途径，矫正证据分布不均衡、诉讼信息不对称的问题，保障当事人平等接近证据的机会以及促进案件真实的发现，确有必要将诉讼外第三人纳入书证提出义务的主体范围。

（三）书证特定义务

书证特定义务指负证明责任一方当事人向法院申请书证提出命令时，负有表明该书证及其内容以达到特定书证目的的义务。②唐力、高星阁：《论文书特定协力义务的具体化——基于我国台湾地区立法的思考》，《学海》2018年第2期。即作为申请人的一方当事人需要对该书证的标示即标题、制作者、类别和制作日期等能够使对象书证得以特定的事项以及该书证记载内容的概略要点作出表示，通过书证标示或内容的表明以达到特定对象书证的目的。③包冰锋：《我国台湾地区文书提出命令制度探讨——兼论与日本相关制度比较》，《海峡法学》2011年第4期。《证据规定》第45条第1款中已明确将“申请书中应载明所申请提交的书证名称或者内容”作为书证提出命令的申请条件之一，这意味着负证明责任一方当事人向法院申请书证提出命令时，首先应当将对象书证予以特定化，以便对方当事人明了所指书证为何，避免对方当事人因对象书证指向不明而承担不必要的负担。

根据本条款的规定，申请人为了完成特定对象书证的要求，需要在申请书中明确书证的标题或主要内容。一般而言，如此操作基本可以实现书证的特定化。诚然，如果申请人表明的书证及其内容越详细、越准确，对书证的特定化程度便越高。④最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用（上）》，第437页。若申请方当事人亲自参与到书证的形成过程、经历了事件经过，客观上知悉书证的内容具有合理期待。若申请方当事人未参与到书证形成过程，亦难以通过其他途径了解书证，此时一再要求申请人描述书证达到可识别对象书证的程度是否可期待？由此可见，日本法上的文书特定程序或我国台湾地区的文书特定协助义务，可以作为我们用以缓和或减轻申请人书证特定义务的借鉴蓝本。⑤张友好：《书证收集与程序保障》，四川大学博士学位论文，2007年。

（四）书证提出的拒绝权

随着现代型诉讼案件的增加，大陆法系国家或地区的文书提出义务范围均呈扩张的趋势。这可以在很大程度上消减因证据信息分布不均衡引发的当事人诉讼地位不平等的问题以平衡当事人之间的举证能力，最大程度地保障当事人的证明权并促进案件真实的发现。但是事有利弊，如果一味地扩张文书提出义务的范围而不予限制，亦会造成对其他利益的侵害，如公共利益、个人隐私或商业秘密等。出于对其他更值得保护的利益价值的考虑，大陆法系国家或地区通过规定文书提出的拒绝权对文书提出义务的范围作出一定的限制。⑥许士宦：《文书提出拒绝权》，《月旦法学杂志》2001年第74期。例如，日本民事诉讼法第220条列举了五种文书持有人可以拒绝提出一般义务文书的情形，涉及到基于亲属关系、监护关系、职业关系、职务行为等获知的涉及秘密及个人隐私的文书。⑦［日］新堂幸司著，林剑锋译：《新民事诉讼法》，法律出版社2008年版，第419-420页。

我国新《证据规定》在第47条第1款中规定应当提交书证的范围的同时，亦于第2款中明确了涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等应当保密的书证，提交后不得公开质证。由此可见，我国对书证提出命令中的涉密证据仅作了不公开质证的处理，并未如域外那般规定书证控制人有拒绝提出的权利。①马爱萍、王晓娜：《文书提出之秘密保护》，《中共山西省委党校学报》2021年第2期。如此规定看似寻求了一种调和发现真实和秘密保护利益的途径，但实质上仍是以发现真实为最终目的，并未更多地向秘密保护利益倾斜。试想，对于涉密书证仍应依照书证提出命令一律提交，仅是不公开质证而已，或者虽说是不公开质证，但是双方当事人均在场，申请人亦会充分知晓涉密书证的内容，这难免会引发涉密书证控制人的担心及顾虑。在本次修正《证据规定》的过程中，第47条第2款曾经拟规定为：“涉及国家秘密、商业秘密、当事人或第三人的隐私，且公开书证可能造成当事人或者第三人重大损害的，控制书证的当事人可以不提交。人民法院认为确有必要的，可以责令当事人提交书证，以不公开的方式审核。”但遗憾的是，该拟规定最终并未被采用，主要是由于在讨论中多数人认为我国立法并未承认证人拒绝作证的权利，证据涉及秘密不能成为拒绝提供的理由。②最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用（上）》，第456页。对此，笔者认为，倘若我国目前设置有证言拒绝权的规则，则可以明定持有文书的对方当事人可以准用证言拒绝权的规定。但是，不能将我国立法并未承认证人拒绝作证的权利作为不能规定书证提出拒绝权的理由，否则有逻辑颠倒之嫌。

四、我国书证提出命令制度的调整

通过上文对我国现行书证提出命令的制度构造进行分析与反思，笔者拟从我国书证提出命令制度的进一步优化视角出发，认为可以侧重从以下若干维度进行适当的调整。

（一）法律关系书证的增列

法律关系书证，即涉举证主体和书证持有人之间法律关系的书证，其所包括的范围不仅限于证明法律关系的书证本身，在法律关系形成过程中制作的相关书证也涵盖其内。其实，在此次《证据规定》修改的讨论过程中，曾有方案是参照我国台湾地区“就与本件诉讼有关之事项所作者”如此的设计，将“就与本案争议有关的事项所制作的书证”作为新《证据规定》第47条第1款第5项的内容，但最终并未采纳。主要是考虑到我国尚处于从职权主义诉讼体制向当事人主义诉讼体制转型的过程中，若在作为当事人主义诉讼模式基础的辩论原则和处分原则在实践中并未得到充分贯彻的情况下，将书证提出义务一般化，更可能加大举证主体对书证提出义务的依赖而怠于积极收集书证，进而回归到义务泛化的职权主义老路。③最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用（上）》，第455页。由此看来，证据新规之所以并未采用类似于我国台湾地区的文本方案，主要是将其理解为书证提出义务一般化的规则④我国台湾地区学者关于修正后的民事诉讼法是否已明定将文书提出义务一般化有不同的理解。姜世明认为我国台湾地区民事诉讼法第344条第1项第5款的“就与本件诉讼有关之事项所作者”的规定，其适用应采取限缩解释，尽量适用于有危险领域及证据偏在的情形，且依诚信原则对非负举证责任一方当事人无过苛期待的，才适用此一条文较为妥当。若不分案件类型，一概承认不负举证责任一方当事人的一般化文书提出义务，并将此款规定作扩大性解释，理论上未必妥当。因此认为该条款并不能成为一般化义务的依据。许士宦认为修正后的我国台湾地区民事诉讼法第344条第1项第5款规定，已是一般义务的规定，像交付或预览文书、利益文书或商业账簿仅属例示而已，法律关系文书修改为一般文书，就与本件诉讼有关事项所作的文书均属提出义务的对象范围，因此认为已经将文书提出义务明定为一般义务。参见姜世明：《文书提出义务及事案解明义务之竞合与限制》，《月旦法学杂志》2010年第10期；许士宦：《文书提出义务之范围》，《月旦法学杂志》2001年第4期。，再结合我国目前的诉讼体制，认为尚不具备将书证提出义务一般化的条件。正是基于此般理解，我国证据新规并未将“就与本案争议有关的事项所制作的书证”作为书证提出命令的客体范围予以列明，而最终以“法院认为应当提交书证的其他情形”作为替代。

对此，笔者认为现行方案忽视了法律关系书证的重要性，兜底性条款的审慎适用也必然会使法律关系书证较多地被排斥在书证提出命令的客体范围之外，这并不利于强化当事人收集证据的功能、保障当事人平等接近证据的机会并发现真实。此外，日本民事诉讼法第220条和韩国民事诉讼法第344条均将法律关系文书予以明定①［韩］孙汉琦著，陈刚审译：《韩国民事诉讼法导论》，中国法制出版社2010年版，第252页。，即便是我国台湾地区的民事诉讼法，涉法律关系书证亦已涵盖在“与本件诉讼有关事项者”之中。再检视我国证据新规中的兜底性条款，似乎难以将涉法律关系书证理所当然地纳入其适用范畴当中。鉴于法律关系书证本身的关键性，应当在保留关于书证提出命令客体范围现行规定的基础上，增列法律关系书证至书证提出命令的客体范围之中。如此一来，既能够适应目前所考虑的我国诉讼模式的现状（不删除新《证据规定》第47条第1款第5项的兜底性条款），亦能够弥补现有规定的缺憾。

（二）书证提出义务向案外人的扩张

大陆法系国家或地区的文书提出命令制度中，文书提出命令的被申请人范围除了广义的当事人之外，还包括诉讼外与诉讼无关的第三人。②德国民事诉讼法第429条规定：“第三人在有与举证人的对方当事人相同的原因时，负有提出证书的义务；但强制第三人提出证书，必须通过诉讼的途径实行。”这意味着第三人仅负有实体法上的文书提出义务，但是随着之后德国法的修正，新法亦对第三人课以了诉讼法上的提出义务。德国民事诉讼法第142条第1款规定：“法院可以命令当事人一方或第三人提出他所持有的而由一方当事人引用的文书，以及家谱、地图、设计图纸和其他图纸等。”日本民事诉讼法第223、224条规定：第三人负有文书提出义务，法院命令其提出文书时，应当审问该第三人；如该第三人无正当理由拒不提交，法院可对其处以20万日元以下的罚款。参见丁启明译：《德国民事诉讼法》，厦门大学出版社2016年版，第37、103-104页；曹云吉译：《日本民事诉讼法典》，厦门大学出版社2017年版，第69-72页。而我国的新《证据规定》之所以延续《民诉法解释》的规定，将案外第三人排除在书证提出义务的主体范围之外，理由主要在于我国的书证提出命令制度是由司法解释所创设，囿于司法解释的局限性，不能为诉讼外第三人设定诉讼法上的义务，因而认为书证提出义务的主体只能限于控制书证的对方当事人。③最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用（上）》，第436页。对此，笔者认为，此种解释虽然有一定的道理，但是我们从现行《民事诉讼法》及相关的司法解释中，仍然可以为案外人书证提出义务的设定寻求到一定的基础依据。例如，我国《民事诉讼法》第70条规定：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”这意味着有关单位和个人负有协助法院进行调查取证的义务，则掌握关键性书证的案外人通过书证的提交来协助法院进行调查亦属逻辑贯通。再者，新《证据规定》第2条第2款规定，当事人因客观原因不能自行收集的证据，可以申请法院调查收集。最高法院官方出版的书籍认为，“控制在对方当事人手里的直接证据和主要证据”可作为“客观原因”之一的情形予以考虑，但并未对案外人控制证据可否作为“客观原因”之一情形予以说明。④最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用（上）》，第89页。虽然在以往的司法实践中亦有通过依申请调取证据的方式来获取案外人掌握的证据的实例，但出于对“客观原因”的不同理解，进而会导致司法适用的差异化。前文中论及的律师调查令制度，可作为向案外人收集证据的一种方式，但由于该制度本身存在的弊端亟待克服，亦难以充分保障当事人向案外人收集证据的权利。归根结底，立法并未明定课以案外人证据提出的义务。具体到书证提出命令领域，现代型纠纷与日俱增，重要书证掌握在案外人手中的情形并不少见。若因司法解释未为诉讼外第三人设定诉讼法义务的局限而导致书证提出命令无法对控制重要书证的案外人适用，在难以通过其它途径有效获取该书证时，举证主体亦只能因陷入举证困难而承受不利后果，无形中亦打破了预设的攻防平衡，难以有效整理争点进而影响案件的集中审理。

为了有效维护当事人之间的平等诉讼地位，实现当事人之间攻防能力的均衡，于立法中课以案外人书证提出义务实属必要。笔者认为，有必要参考大陆法系国家或地区的惯常做法，将书证提出义务的主体范围扩张至与诉讼无关的案外人（包括自然人、法人、机关、社会团体等）。结合域外立法例的两种主要参考模式，即限定义务或是一般义务⑤有学者将大陆法系国家或地区立法上关于第三人所应提交的文书范围的规定概括为两种不同的立法例，即限定义务和一般义务。所谓限定义务，指立法规定第三人所应提交的文书仅限定于一定的种类，德国为采用该主义的典型代表，我国台湾地区2000年修法之前亦采用该主义。所谓一般义务，指立法规定凡是与本案有关的事项均属于第三人文书提出义务的范围，在此基础上，将个别特殊情况下的文书予以排除，我国台湾地区修正后的规则即为该主义的代表，日本亦是如此。参见占善刚、熊洋：《论第三人之文书提出义务及对我国立法的借鉴》，《证据学论坛》2007年第2期。，再考虑到我国现行书证提出命令制度自身的特征，应当将利益书证、账簿、记账原始凭证、上文建议增列的法律关系书证以及其他情形下法院认为应当提交的书证纳入到案外人书证提出义务的适用范围。与此同时，明确举证主体请求法院向案外人为书证提出命令申请时，应表明书证名称或内容、应证事实及事实重要性、案外人控制书证的根据以及案外人应当提交该书证的理由。在法院对当事人的书证申请进行审查时，赋予案外人陈述意见的机会。基于该案外人并非诉讼当事人，若其不遵从书证提出命令的，无从使其发生诉讼上不利的效果，诸如不利推定等等。但是，不设置后果的法律规则如同纸老虎一般没有威慑力，因此法院可以根据情节轻重斟酌是否对案外人处以罚款；确有必要时，可以决定强制处分。强制处分，是指法院派遣专人从案外人处强制扣押或取出该书证。参照当事人对于强制措施决定不服的救济程序，案外人对罚款或强制处分的决定不服的，可以向上一级法院申请复议一次，但是复议期间不停止决定的执行。在此情形下，一并给予案外人于裁判前辩论的机会。①包冰锋：《民事诉讼证明妨碍制度研究》，厦门大学出版社2011年版，第217-218页。通过如此的后果设置，以督促案外人履行书证提出义务。此外，如果案外人遵从法院发出的书证提出命令，则可以于提交书证之时或提交后10日之内请求提交该书证的费用。但是，一旦案外人是在经过法院处以罚款或决定强制处分之后才提交书证的，则不能请求提交书证的费用。如此规定，亦可倒逼案外人自觉遵从法院发出的书证提出命令，不至于“赔了夫人又折兵”。

（三）书证特定义务的缓和

在书证提出命令的审查程序中，对申请人特定书证要求的程度既不能过于宽松，亦不能过于严苛。特定程度要求过于宽泛，既有摸索证明之嫌，徒增诉累，亦无益于当事人利益的平衡和裁判的公平公正。②若对书证申请人特定书证的责任要求过度放宽，法院很可能会因难以作出准确判断而驳回申请人的申请，如此也难以有效发挥书证提出命令制度的功能。再者，若法院在难以判断情况下继续要求书证持有人提出书证，那无疑会给书证持有人徒增了额外的负担，书证持有人很可能会因书证表明过于宽泛而提出不必要的书证。这样既增加了诉累，耗费时间精力，甚至造成诉讼的拖延，也不利于争点的解明。参见张友好：《书证收集与程序保障》，四川大学博士学位论文，2007年。特定程度要求过于严苛，亦会增加申请人的负担，尤其是对隔离于事件经过之外、难以知晓书证内容的申请人而言。因此，需要适当把握申请人特定书证的程度，采取相应的措施以缓和申请人的书证特定义务。为此，日本民事诉讼法第222条专门设置了“文书特定程序”，进而对当事人的文书特定责任予以减轻。该条第2项的规定亦是明确了文书持有人的特定协助义务，其适用前提是举证主体向法院提出要求文书持有人明确相关事项的申请。我国台湾地区民事诉讼法亦于第342条明确规定，当申请文书提出命令者对所提出的文书及其内容的表明显有困难时，法院可以命对方当事人予以必要的协助；同时于第346条亦明定第三人负有此义务。此即我国台湾地区规定的持有文书的对方当事人或第三人的文书特定协助义务。日本法上法院命令文书持有人表明文书及内容的前提是申请人仍需以可识别文书的其他事项来代替文书的表示与内容，此举在于防止举证主体任意进行摸索证明，但是我国台湾地区课以文书持有人的文书特定协助义务，并未要求申请人以其他可识别事项代替文书表示与内容记载于申请书中。相较而言，我国台湾地区的规定能够更为缓和或减轻申请人的文书特定义务以保障当事人的证据收集权，但是不足以防范当事人摸索证明。此外，虽然日本和我国台湾地区均课以文书持有人文书特定协助义务来缓和文书特定的困难，但是对于违反文书特定协助命令的制裁，即文书持有人不依法院的命令履行文书特定协助义务时的法律后果，日本和我国台湾地区均未作规定。我国台湾地区有观点认为，法院可以综合考量证明妨碍法理以及违反协力义务或诉讼促进义务等原则因素，将持有文书的对方当事人不履行文书特定协助义务的行为作为辩论全趣旨予以考虑；或者法院可以审酌情形拟制关于该文书的主张或应证事实为真。于第三人不履行文书特定协助义务时，可使其面临罚款或强制处分等后果。③许士宦：《文书之开示与秘匿》，《台大法学论丛》2003年第4期。

笔者认为，为缓和书证申请人的特定困难，有必要于我国的书证提出命令制度中规定书证控制人的书证特定协助义务，但要明确的是，申请人仍需就特定书证作出一定的描述。该特定标准可以有所放宽，待书证控制人履行书证特定协助义务之后可再对书证申请进行补正。一方面，法院不能以文书未特定为由而径行驳回当事人的申请，否则有违武器平等原则，有侵害当事人证明权之嫌；另一方面，法院亦不能径行就未特定的文书制发文书提出命令，否则极易引发争议而导致拖延诉讼，亦更难以实现审理集中化的目标。当然，书证特定协助义务的履行限定在申请人特定书证显有困难的情形，此时，需要法院综合衡量申请人为特定书证所付出的努力程度、当事人双方之间的利益以及通过其他途径特定书证的难易程度等因素，以对是否存在“显有困难”作出适当的判断。至于书证控制人不依法院命令履行书证特定协助义务的制裁，可以准用有关违反书证提出命令的制裁规定。

（四）书证提出拒绝权的设立

如前所述，在修改《证据规定》的讨论中，多数人认为由于我国立法上并未承认证人拒绝作证的权利，因此证据涉及秘密不能成为拒绝提供的理由。①最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用（上）》，第456页。但是，笔者认为，并不能因为我国未明确规定证人拒绝权，便阻却我国书证提出拒绝权的明定。从秘密利益保护价值的考虑来看，仍应对值得保护的秘密利益进行充分的保护。②包冰锋：《民事诉讼证明妨碍制度研究》，第216页。我国书证提出命令制度中对涉密书证的不公开质证处理，尚不能实现秘密利益的充分保护，因此，有必要对书证持有人可以拒绝提出书证的除外事由予以具体化，明定书证持有人于以下特定情形享有书证提出拒绝权：其一，可能使书证持有人或者使与书证持有人具有特定的亲属关系或监护关系的人受到刑事追诉或有罪判决或者名誉受损时（被免除保密义务的除外）；其二，处于特别职务的人（如医生、律师或曾担任此职务的人）持有的书证记载有于职务上所知悉的应当保密的事项时（被免除保密义务的除外）；其三，国家机关或其工作人员因职务持有的记载涉及国家秘密的书证（被免除保密义务的除外）；其四，书证记载内容涉及到书证持有人或者第三人的个人隐私或者商业秘密，如果公开可能造成当事人或者第三人重大损害的；其五，专供书证持有人自己使用的书证。

至于书证持有人可以拒绝提出的事由适用于书证提出命令客体范围内何种类型的书证，日本针对的是一般义务文书，文书持有人有拒绝提出的权利；我国台湾地区针对的是“就与本件诉讼有关的事项所作的文书”。由此可见，日本及我国台湾地区均将引用文书、利益文书、权利文书或法律关系文书等特别义务文书排除在“除外事由”的适用范围之外。至于韩国，除了其他文书之外，则是将“除外事由”的适用扩张至利益文书和法律关系文书。③［韩］孙汉琦著，陈刚审译：《韩国民事诉讼法导论》，第253页。笔者认为，在我国的制度构思中，不能简单地将特别关系书证一律排除在“除外事由”之外，应当结合案件情况作出具体的判断。而且我国在修改《证据规定》的过程中，原拟规定的“涉及国家秘密、商业秘密、当事人或第三人的隐私，且公开书证可能造成当事人或者第三人重大损害的，控制书证的当事人可以不提交。人民法院认为确有必要的，可以责令当事人提交书证，以不公开的方式审核”，亦是将引用书证、权利书证、利益书证、账簿、记账原始凭证和法院认为应当提交书证的其他情形均纳入到书证持有人可以拒绝提出书证的正当事由的适用范畴。④最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用（上）》，第456页。可见，原拟定规定在赋予书证持有人书证拒绝提出权的同时，相应配合有法院于必要时不公开审查判断涉密书证的程序规定。在法院的审查判断中，必然要综合衡量各种利益，如书证记载内容或事件的重要性、隐私秘密的重大性、书证的必要性以及可替代证据的有无等因素。法院应当就提出秘密书证所具利益与拒绝提出秘密书证所具利益进行综合衡量，再进一步作出适当的判断。不过于存在典型的结构性证据偏在的情形下，若由企业主体或行政主体作为掌控证据的一方当事人，个人作为对方当事人，此时若承认过大的秘密特权，则对于个人举证主体而言，便没有可供利用的证据，只能陷入无法解明事案的境地，案件真实亦无从发现。⑤许士宦：《文书之开示与秘匿》，《台大法学论丛》2003年第4期。因此，在此类当事人实力差距悬殊而又由一方当事人独占证据的情形下，法院在进行利益衡量时，可以向举证主体的权利保护和发现真实作适当的倾斜，以真正贯彻武器平等原则及维持程序上、裁判上的公正。

五、结 语

毫无疑问，书证是民事诉讼中最为重要的证据方法之一。如何使诉讼中所需的相关书证均能顺利提出，对于事实真相的解明，有着巨大的重要性。我国于2015年在《民诉法解释》中正式创设的书证提出命令制度，便是通过提升书证的应用率以增强当事人举证能力、扩展当事人收集证据手段的重要举措。由于在创设之初仍然处于原则性规定的层面，再加之现代型诉讼案件的涌现以及更为突出的结构性证据偏在现象，书证提出命令制度已无法有效应对审判实践的新状况、新需求。基于此，新《证据规定》在《民诉法解释》对书证提出命令制度作出原则性规定的基础上，继续进行补充修正。在肯认书证提出命令制度显有进步的同时，亦要正视其中的缺憾。因此，可以从增列法律关系书证、将书证提出义务向案外人扩张、缓和书证特定义务以及设立书证提出拒绝权等诸维度对书证提出命令作适当调整，以此实现制度的进一步优化，最大程度地保障当事人的证据收集权。然而，作为证据的书证所记载的内容常常超越本案诉讼中的应证事实，而关联其他信息或涉及其他利益。以此角度观之，利用书证作为证据亦必须受到一定程度的限制，以免其他合法利益遭受侵害。因此，未来我们更需要关注的课题是在书证提出命令的改善过程中，进一步在本案诉讼情报的解明与当事人或第三人权益保护之间寻求最为妥当的平衡。