误读行政法及其对经济法的危害

薛克鹏

摘 要:控制行政权力和保护公民权利是行政法的应有之意,也是行政法为行政机关设定义务和责任的目的;但是,受近代德国和前苏联行政法的影响,中国行政法长期被误认为政府管理公民的工具。误读行政法不但混淆行政法和经济法的关系,而且造成人们对经济法的错误理解。

关键词:管理行政法;控权行政法;误读

中图分类号:DF3

文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.05.21

在经济法学日趋成熟和发达的今天,学界和法律实务界仍有人将经济法规范误认为行政法规范,将经济法的责任形式与行政法的责任形式相混淆。本文即在恰当定位行政法的基础上,对二者关系进行研究,以消除人们在此问题上的错误认识。

一、行政法的正确定位

作为新兴法律部门,经济法的发展必须以传统部门法特别是行政法为坐标。而行政法作为坐标,应当具有固定性和惟一性;否则,它将会失去坐标的意义。目前,关于行政法,学界存在三种观点,即以强调政府管理的“管理论”、强调控制行政权的“控权论”和主张行政机关与相对人平衡的“平衡论”。三种观点的价值取向、功能、权利和义务结构、法律责任以及行政法外延大小完全不同,从不同的行政法角度观察的经济法也大相径庭;所以,探究行政法的应有之意是避免问题的惟一选择。

行政法作为继宪法之后的一个法律部门,其产生有着时代的需要。近代宪法虽然限制国家权力,但它在控制行政权滥用方面的作用有限;因此,在宪法确立之后,限制行政权力就成为法律的一个基本任务。18世纪末,法国首先出现了处理行政争议和救济公民权利的行政法制度。从产生的背景和功能看,法国行政法主要是为了限制行政权和救济公民权利,是最早的控权法。(注:关于法国早期行政法的功能和特点的论述,可参见:何勤华外国法制史[M]北京:法律出版社,1997:315)英国行政法的产生同样是出于控制行政权的目的。“行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使,防止政府滥用权力,以保护公民。……可以说,行政法是管理公共当局行使权力、履行义务的一系列普遍原则。”[1]美国行政法的产生具有独特性,它是随着政府机构的不断建立和行政权的扩张而产生的。1887年成立的州际贸易委员会是联邦政府的第一个独立行政机构;此后,《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》等法律的颁布,使得行政机构不断膨胀。“于是,通过法律对这些管理机构本身进行调整,就成为了一项十分急迫的任务。行政法必须规定或确定这些行政机关对公民行使权力的界限范围,明确公民对之提出申诉的权利。”[2]“行政法是管理政府行政活动的部门法。它规定行政机关可以行使的权力,确定行使这些权力的原则。对受到行政行为损害者给予法律补偿。”[3]美国行政立法从理论到立法实践始终坚持控权原则,先后制定了《联邦行政程序法》、《联邦侵权行为赔偿法》、《情报自由法》和《阳光下的政府法》等法律。

德国近代历史先后经过邦君权国、警察国和法治国三个阶段[4]。行政法产生于18世纪的邦君权国时期,起初作为行政学的分支,并被视为追求行政效率的工具。因为“当时的德国还是一个专制主义国家,行政法的政治基础是统治者不受限制的绝对权力。因此,当时的行政法不可能有对国家权力限制的功能,不能体现法律的公平、公正和平等的基本价值要求,只是统治者随心所欲的工具。”[5]19世纪中叶统一后,德国开始建立近代法律制度,但“19世纪中叶以后的德国行政法学可以说是处于酝酿期,且大多数的政治学著作没有采行例如奥托•麦耶的纯法学方式来探讨,也未探究出对行政权有拘束力的原则,来作为行政法学的主要研究任务。”[6] 1919年资产阶级共和国的建立标志着德国正式进入法治社会,控权意义上的行政法才初露端倪,但很快被纳粹统治所逆变。“二战”之后,随着联邦《基本法》的实施和法治国的真正建立,德国行政法才与其他国家接轨,转向控权。1976年《联邦行政程序法》的颁布,标志着现代德国行政法体系得以完备。可见,“二战”之前,德国长期缺乏法治和宪政基础,此时的行政法是政府管理的工具,不可能控制其权力。为此,德国近代行政法作为管理行政法也就不足为奇。日本在19世纪末开始学习德国,德国近代行政法随之传到到日本,并形成了以强化行政管理为特征的官僚主义行政法学[7]。二战之后,日本行政法才发生了变化,形成了以控权为主的现代行政法。实行高度集权的前苏联继承了德国近代行政法的传统,也将行政法作为政府管理的工具。在前苏联,“行政法是调整国家管理范围内的社会关系的,在一定意义上可以把它称之为国家管理法。”[8]

我国行政法同样经历了管理和控权两个阶段。1989年《行政诉讼法》颁布之前,我国行政法以前苏联为摹本,将行政法视为政府管理的手段,并根据管理领域建立起了行政法体系。当时的行政法是“维护无产阶级专政(人民民主专政),保护人民利益,促进社会主义经济基础不断巩固和发展的有力工具”[9];而且其作用主要是提高行政效率、促进经济文化建设、保护社会秩序和社会安全,最后才保护公民合法权益[10]。1980年代末期,我国行政法逐步向控权方向转型,陆续颁布了《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》、《行政许可法》和《公务员法》等法律。这些法律以保护行政相对人权利为目的,对行政权行使的目的、方式和过程等方面进行制约和规范,并为行政相对人提供司法救济,充分体现了当今我

国行政法控制行政权力和保护公民权利的功能。

由此可见,“行政法是规范行政权力的法。首先,它是通过规范行政权力的来源、行使等方式达到维护行政管理秩序、保障社会公共利益的目的。”[11]控制行政权力和保护公民权利是现代行政法的应有之意,只有专制行政法才是管理公民之法。“近代行政法对行政权力进行限制,如果把这种限制也看成是‘控制,那么今天我们仍然可以说行政法始终坚持控制行政权力。”[12]控权行政法有如下特点:首先,行政法的目的是保障公民权利,而不是维护国家权力的权威,所以,行政法规范的是行政行为,而不是公民等相对人的行为;其次,为保护公民权利,行政法的义务主体应当是行政机关而不是公民等相对人,相对人在行政法中不承担义务;再次,因为行政机关是行政法的义务主体,因此,行政违法只是指行政机关及其公务人员因违反法定程序、超越职权、滥用职权或者不履行法定义务的行为,承担行政责任不包括行政相对人。亦即违反行政法的主体只能是行政组织[13]。最后,行政法主要是从程序上控制行政权力和救济相对人,因此,行政法主要是程序法,即“行政法更多的是程序和救济的法,而不是实体法。”[3]3

二、法学界对行政法的误读

行政法控制行政权力是法治和民主的必然逻辑,也是政治文明的标志。尽管这早已成为各国和我国当下行政法实践和理论界的主流观点,但是,长期的专制传统和高度集中的计划经济体制,使得源自近代德国和前苏联的管理行政法思想在我国被急剧放大。管理论思想长期统治着行政法学界,行政法长期被视为政府管理公民的工具。管理行政法主要表现在:在价值取向上,主张行政法的目的是维护国家利益、公共利益或者提高行政效率;在个人和政府的关系上,主张前者对后者的隶属和服从;在调整方法上,认为应当用行政命令和行政强制手段调整行政机关与相对人的关系;在权利和义务关系上,强调行政权力本位,主张公民应当是行政法的义务主体;在法律责任方面,认为行政相对人是行政违法主体,行政机关有权对相对人进行处罚;在内容体系上,认为凡是由行政机关执行的法律都是行政法,根据行政管理的领域,行政法涉及外交、军事、公安和经济等。管理行政法论思想长期统治者我国的法学界和司法界,直至1990年代,才逐渐淡出。但是,由于法律院校的研习者们长期接受这种理论的教育,且由于这些研习者已成为当今法学界和法律实务界的主导力量,所以,管理行政法思想对我国的法学和法学教育影响就极为深远。这也是当今法学界继续误读行政法的原因之所在。

首先,在法理学领域,有学者就仍然从管理论角度来理解行政法的功能、违法责任以及行政法体系,认为“行政法是有关国家行政管理活动的法律规范总称”[14];“行政责任既包括行政机关及其工作人员、授权或委托的社会组织及其工作人员在行使行政管理中因违法失职、滥用职权或行政不当而产生的行政责任,也包括公民、社会组织等行政相对人违反行政法律而产生的行政责任”[14]126;“大部分行政违法是指社会关系参加者违反行政法规范调整和保护的社会关系的行为……这种违法的责任由相应的行政机关确定……另一部分行政违法是指国家机关公职人员或社会团体或企业的职员、工人违反纪律,但尚不构成犯罪的行为。”[15]其次,民法学界也受管理论影响较深,认为“国家是整个国民经济的组织者和领导者,而法律包括行政法,是国家实现组织和领导经济职能的重要工具”[16];“由于行政法规范属强制性规范,其对限制流通物的规定,民事主体必须遵循,否则交易行为无效并承担相应的民事责任,情节严重的,还要承担行政或刑事责任。”[17]即便是行政法学界的大多数学者认同了行政法的控权性质,但是仍然存在着管理论的痕迹。其中最为典型的是试图在控权法和管理法之间进行折衷的观点。这种观点将两种在价值目标、社会功能、规范对象、权利和义务分配、违法及其责任等方面完全不同性质的行政法柔和在一起,形成具有过渡特征的变异行政法理论。(注:这种观点,可参见:胡锦光,等行政法专题研究[M]北京:中国人民大学出版社,1998:26-29;罗豪才行政法学[M]北京:中国政法大学出版社,1996:34;张尚鷟行政法学[M]北京:北京大学出版社,1991:60-62)这种理论认为:“行政法既不是管理法,也不是控权法,而应该是平衡法,或称兼顾法,其核心是对行政权力与公民权利这对矛盾的认识,以及对由其产生的各种关系、原则、规范、制度和机制的选择和评价。”[18]平衡论主张控制行政权,所以,比管理论有所进步;但却主张用行政法约束公民等相对人,因此比控权行政法又有所退步。在一个行政权历来很少受到约束,公民权利保护又严重不足的我国,将约束公民和保障行政权行使同时纳入行政法的目标,结果只能导致本就倾斜的关系愈加不平衡。如果平衡是法律的目的,那么,在行政机关与公民这一关系中,历来总是行政机关侵犯公民的权利,鲜有公民侵犯行政机关权力的情形。要使二者之间平衡,惟一的方法是控制前者的权力,而不是约束公民权利。“显然,平衡论如果要自圆其说,其惟一通道是继续肯定控权论。”[18]8

1990年代后,虽然行政法已转向控权,但经济法学界对行政法的误读仍很普遍,管理行政法在经济法学界继续占据统治地位。例如,关于行政法的作用,有经济法学者仍认为行政法是保障国家行政管理、维护国家利益或社会公共利益之法;调整行政管理关系的方法是行政命令、行政强制或行政制裁;(注:此类观点,可参见:杨紫烜经济法[M]北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2000:49-50;漆多俊经济法基础理论[M]北京:武汉大学出版社,2000:118-120;李昌麒经济法——国家干预经济的基本法律形式[M]成都:四川人民出版社,1995:259)甚至认为,“行政法的利益价值取向是一种国家优位理念……行政法的直接目的是维护行政机关系统的正常行政组织管理行为,保障整个政府机器的协调运转,建立和维护稳定、良好的政治秩序。”[19]这种误读是一种历史的延续,是传统管理行政法观念的继续。因为中国经济法从产生之日起就与管理行政法紧密联系在一起,二者具有共同的理论基础和实践目标。

可见,即便是我国关于行政法的理论已转向控权论,但管理论的思维惯性仍然不能立即消失,对行政法误读也就成为必然。

三、误读行政法对经济法发展的阻碍

对行政法的误读在我国产生了诸多不良影响,这不但阻碍着依法治国方略的实施和行政法治的建设,而且妨碍对经济法的正确理解,混淆行政法与经济法在法律体系中的不同功能。但是,如果将行政法定位为控权法,则不但能科学地把握行政法的内涵和外延,而且能正确理解经济法,二者的区别也就清晰可见。首先,经济法维护的是社会公共利益以及消费者和劳动者等弱势群体的权益;而行政法则是为了防止行政机关的侵权。其次,经济法规范的主要是经营者的经营行为和政府调控经济的行为;行政法规范的则是行政行为。从行政法角度看,政府调控经济的行为并未侵犯公民权利,所以传统行政法不予也无力调整。再次,经济法的义务主体主要是经营者,这种义务是一种社会义务;而行政法的义务是行政机关及其公务人员,承担义务的对象则是行政相对人。复次,经济法的违法及责任主体主要是经营者,责任形式包括罚款、没收非法财物、没收非法所得、征收滞纳金、征收惩罚性关税和反倾销或反补贴税、责令停业、限期整顿、暂扣营业执照或许可证、吊销营业执照、吊销许可证、强制解散、停止兼并、强制召回、公开垄断技术等形式,其特点是惩罚性和社会性;而行政法的违法责任是行政机关及其公务员,责任形式有限期履行、赔礼道歉和赔偿损失等。最后,经济法作为实体法,通过两个渠道实施:一是行政程序;二是诉讼程序。出于实施便利上的考虑,立法者常常在经济法中加入行政程序法规范,从而使经济法具有混合立法的特点。因为经济法保护的是社会公共利益,根据经济法提起的诉讼具有公益性,因此,其程序应当有别于民事诉讼程序。我国因目前缺少这一诉讼制度,因而司法机关在实施经济法维护公共利益方面的作用极其微弱。

然而,如果继续误读行政法,并根据误读的行政法来判断和理解经济法,则不但将扭曲行政法的价值和功能,混淆行政法与经济法之间的界限,而且要阻碍经济法的成熟和发展。

首先,对行政法的任何误读必然从理论上否认经济法独立存在的价值,从逻辑上将经济法归于行政法。自《谢尔曼法》诞生至今,经济法已经发展成为一个相对稳定和完整的不可或缺的制度体系,它通过对垄断、不正当竞争、侵犯消费者权益、破坏资源环境等不良经济行为以及政府宏观调控行为的规制,维护市场经济秩序和社会公共利益。作为实体法,经济法需要借助国家权力特别是行政权才能付诸实施。纵观美国等发达国家近现代行政和行政法律史,经济法的快速发展,必然需要行政法及时跟进,以解决政府干预和政府滥用权力之间的矛盾。(注:1887年美国通过了《州际贸易法》,从而导致了州际贸易委员会的产生;1890年通过了《谢尔曼法》,司法部增加了反托拉斯局;1914年通过了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》,由此诞生了联邦贸易委员会。出于控制这些独立机构的权力的需要,从而导致行政法的产生和发展。)然而,误读行政法的学者,仅仅看到行政机关执行经济法这一现象,从“行政机关执行的法律即行政法”这一错误观点出发,将经济法混入行政法中。因此,只要坚持管理论或综合论(平衡论)的观点,就只能将经济法归为经济行政法。而经济行政法正是形成于管理行政法盛行时期,是一些学者根据管理论观点,认为经济法“就是经济行政法(或曰行政经济法)。它是国家行政权力作用于经济领域,国家行政机关对国民经济实行组织、管理、监督、调节的法律规范的总称。”[20]随着管理行政法的消失,经济行政法已丧失了理论依据,1990年代逐渐销声匿迹。(注:近年来有学者又提出经济行政法问题。(参见:王克稳.经济行政法基本论[M].北京:北京大学出版社,2004))因为行政法是专门规范和控制政府行为之法,所以,如果经济行政法立足于保护公民权利,研究如何控制政府的经济权力,则从逻辑上完全可以成立。可见,行政法学者固执于管理行政法,就不可能正确理解经济法;而如果经济法学者坚持管理行政法,也必然滑向经济行政法。

其次,误读行政法必然导致行政法律关系和经济法律关系的混乱,同时导致经济法权利和义务关系主体的错位,将市场主体所承担的社会义务(责任)理解为向行政机关承担的义务,从而阻碍经济法权利和义务范畴的建立。“法律关系”是法的一个重要范畴,立法者在哪些人之间分配权利和义务以及如何分配都表现在这一范畴中。法律调整的实质是在对立统一的利益主体之间分配权利和义务。权利和义务是“结构上的相关关系,数量上的等值关系,功能上的互补关系。”[21]所以,任何法律权利和义务都是以相对方的义务和权利为前提。行政机关与行政相对人之间的关系是行政法的调整对象,因而,行政机关的义务与公民权利相互关联,并互为前提。经济法的权利和义务同样具有相关联性,如反垄断法、消费者保护法、劳动法和环境保护法都为经营者设定了许多义务。显而易见,与这些义务相对应的并非行政机关的权利。行政机关不过是这些义务的监督者,而非权利的享有者。但是,如果从管理论和平衡论出发,则必然将上述义务看作是经营者

向行政机关应尽的义务,从而得出经营者违法是侵犯行政权的结论。所以,这种误读在实践上必然导致行政机关渎职或截留消费者、劳动者和社会公众权利的后果,理论上则妨碍人们对经济法律关系的正确理解,造成经济法基本范畴的混乱。

再次,误读行政法必然妨碍对经济法实施的正确认识,影响经济法实施程序的建立和完善。“人类社会诉讼演进史以及诉讼制度的自身发展规律表明,诉讼形式是实体法律制度的必然派生;特定类型法律制度是相应诉讼形式产生的逻辑依据。”[22]民法、刑法和行政法的实施都有相应的诉讼法与其相匹配。依据这一规律,经济法似乎也必须与诉讼程序法相对应。但是与私法不同,经济法有行政途径和司法途径两种选择,相应的也与两种程序法对应,即行政程序法和诉讼程序法。以反垄断法为例,垄断受害者既可以要求反垄断执法机构对垄断行为进行调查或处罚,也可以依法向法院提起反垄断诉讼。(注:我国《反垄断法》规定,对涉嫌垄断行为,既可以由国家工商行政管理总局、发改委和商务部调查和处罚,受害人也可以向法院起诉。美国的反托拉斯法也有类似规定,受害人可以选择向司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会控告,也可以选择向法院提起诉讼。)所以,经济法不但催生了新的行政机构诞生,而且改变了以往单纯由司法机关执法的传统。司法机关不再是惟一的法律适用机关,行政机关也具有执行法律的权力。如果实体法和程序法始终相伴,程序法是实体法的派生,那么经济法就是产生行政程序法的实体法的重要来源之一。所以,根据控权论,我们既可以解释经济法适用程序的问题,而且可以解读经济法与行政法的联系。一些学者目前从经济法缺失诉讼程序法的角度来否认经济法,原因仍在于误读行政法。

最后,误读行政法必然妨碍经济法责任的建立。“法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法律关系有责主体的、带有直接强制性的义务,亦即由于违反第一性法定义务而招致的第二性义务。”[21]187权利和义务与法律责任之间是一种前后决定并相互对应的关系,权利和义务是法律责任的依据和前提,责任则是权利和义务的必然结果。理论界恢复了行政法控权的本来面目,行政法上的义务和责任也实现了回归。行政违法不再被看作是公民的违法,而是行政机关及其公务人员的违法;行政责任也不再是行政相对人的责任,而是行政机关及其工作人员的责任[13]42-46。可喜的是,我国当前行政立法中的法律责任已经完全实现了其控权的宗旨,都是为行政机关及其工作人员而设。(注:我国行政法的责任主要规定在《行政诉讼法》第55条中,其中对违反法定程序、超越职权或滥用职权、不履行或拖延履行法定职责、显失公正的或造成财产和人身损失等行政行为设定了法律责任。此外,《行政许可法》、《行政处罚法》和《国家赔偿法》也都为行政机关设置了违法责任。)

随着经济立法的完善,经济法责任也越来越清晰完整,其主要是经营者违反反垄断法、消费者权益保护法等具有惩罚性和社会补偿性的责任。但是,管理论和平衡论学者继续将经济法的责任与行政法责任混为一谈,统称为行政责任。因此,行政法一旦被误读,经济法的责任也就必然难以自立。

综上所述,行政法的误读扭曲了行政法的价值、原则和其基本范畴应有的内涵,不但阻碍着行政法治的建设,同时也妨碍了经济法理论的成熟和发展,有害于我国的市场经济法治建设。所以,正确定位行政法是理解经济法及其与行政法关系的前提。

ML

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Misinterpretation of Administrative Law and Its Harm to Economic Law

XUE Ke-peng

(College of the Civil Commerce and Economic Law, China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China)

Abstract:

The purpose behind administrative law is to control administrative power and protect civil liberty, which are also the obligation and duty of the executive imposed upon by administrative law. However, influenced by current administrative laws of Germany and the ex-USSR, administrative law in China has been held a means with which the government rules people. Such misinterpretation of administrative law not only confuses the relationship between administrative law and economic law, but also leads to misunderstanding of economic law.

Key Words:administrative law for management; administrative law for control of power; misinterpretation.

本文责任编辑:卢代富