行政许可的性质与功能分析

刘素英

摘 要:认定行政许可的性质有几种观点,其中“解禁说”阐明了行政许可的本质属性。行政许可最主要的功能有三种:防止危险、合理配置资源、提供公信力证明。作为弥补市场缺陷的一种有效管制手段,行政许可有其独特的优越性,但其发生作用的领域是有限的。行政许可作为“权力之手”可能会产生某些社会问题和负面影响。关键词: 行政许可;政府管制; 性质; 功能

中图分类号:DF31

文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.05.03

行政许可在经济学里一般被称为政府规制或者政府的行政规制,其经济学定义是:规制是由行政机关制定并执行的直接干预市场配置机制或者间接改变企业和消费者的供需决策的一般规制或者特殊行为[1]。

《中国大百科全书》法学卷的定义是:“许可是对不特定的人依法负有不作为义务的事项,行政机关对特定的人解除禁令,允许其作为时采取的行政行为。”[2]

对于“行政许可”的概念,各国学者的认识不尽相同。《中华人民共和国行政许可法》对“行政许可”做了概念阐释:指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。该立法定义区别于学理定义,不是对许可本质的揭示,而描述了许可事实形成的基本过程:申请——审查——准予。申请是相对人的行为,审查与准予是行政机关的行为,一个行政许可便由双方的行为组成。

一、行政许可的性质

如同行政许可的概念,对行政许可的性质也是众说纷纭。结合国内外学者的认识,主要的观点有如下几种:

(一)“特许权授予说”。即认为行政许可是一种特许权的授予,国家既然可以授予特权,也可以随时变更或取消这种特权。英国、美国早期判例均持这种态度。英国法院认为,撤回许可证是收回特权。美国法院也认为,如果政府给予个人某种东西,而在此之前他对此物并无权利,他只是得到了一种特权,特权可以任意收回,不受正当程序的保护[3]。

(二)“赋权说”。即认为行政相对人本没有该项权利,只是因为行政机关的允诺和赋予才获得该项被许可的权利(注:如有学者认为,行政许可是行政主体依法赋予行政相对人某种权利和资格的行政行为。见胡锦光,杨建顺,李元起行政法专题研究[M]北京:中国人民大学出版社,1998:147)。“行政许可是行政主体应行政相对方的申请,通过颁发许可证、执照等形式,依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格和实施某种行为的法律权利的行政行为。”[4]

(三)“解禁说”或“权利恢复说”。即认为许可是对一般禁止行为的解除,是自由的恢复而不是权利的授予[5]。

(四)“折衷说”。即认为行政许可既是对行政相对人禁止义务的免除,又是对行政相对人权利或资格的授予[6]。

“从形式上看,未经行政主体的许可,行政相对方不具有从事某种活动的资格或者不得实施某种行为,而行政许可则赋予了行政相对方相应的资格和权利,因此,从这个角度看,行政许可具有赋权性;另从实质上分析,行政相对方之所以不具有某种权利和资格,这是相关法律、法规规定的结果,而在没有法律、法规的限制之前,这些事项是公民已经享有的权利和自由,因此从这个角度而言,行政许可又具有解禁性。可以说,行政许可的性质并不单一,具有双重性。”[7]

(五)“验证说”或“确认说”。认为行政许可是对权利人行使权利的资格与条件加以验证,并给予合法性的证明(而非权利的赋予)[8]。

分析各种观点,“特许权授予说”主要反映了许可制度早期的某些特征,“在20世纪60年代以前,公民的利益被分为权利和特权两种,权利受正当法律程序的保护,特权则除非创造此项特权的法律特别规定受正当法律程序保护才受正当法律程序保护,否则,政府可以不经正当法律程序而随意取消。执照和特许等许可证一直被认为属于特权领域不受正当法律程序的保护,政府可以任意撤消。……20世纪60年代以来,随着政府角色由消极管理者向社会福利提供者转化,特权理论越来越受到批评,许可证和社会福利津贴等被称为‘新财产,属于权利,应受正当法律程序的保护。”[9]

在现代民主制度下,其认识的偏差突出表现在:把行政许可作为一种特权,等于承认公民、法人的权利来自于行政机关的授予或恩赐,这与法治国家的原则不符,违反了人民主权原则和法律平等原则。(注:若将许可视为特权,即等于承认获得许可的人和其他人之间存在法律上的不平等。)卢梭认为主权在民,政府是人民自由意志的产物,政府的权力来自人民的授予,“政府只不过是主权者的执行人”[10]。

我国有学者根据权力主体的归属和实际运转把权力主体分解为归属主体和行使主体。所谓行政权的归属主体就是指行政权的所有者,即人民;所谓行政权的行使主体就是指行政权的行使者,主要是各级行政机关。行政权行使主体相对于行政权的归属主体而言是处于工具状态的,是归属主体完成其宗旨的一种手段[11]。

“特权说”从根本上颠倒了权利和权力的源与流的关系。

“折衷说”力求在“赋权说”和“解禁说”之间进行调和,其本身并不具有很强的理论上的说服力,没有对行政许可的性质给出一个清晰的答案。

“验证”或“确认说”的缺陷在于将许可和确认相混淆。确认是指行政主体对行政相对人的法律地位、权利义务及法律事实给予肯定性或否定性的明确认定的行政行为。确认只是对业已存在的权利状态加以认定;而行政相对人对于应经许可才能行使的权利,在许可之前不得行使。如果将行政许可视为一种确认,也就没必要承认行政许可行为及其制度的独立存在[12]。

“解禁说”是目前学界主流观点。尽管有学者指出其不足之处(注:有学者指出,解禁说认为行政许可是以对一般人的普遍禁止为前提,既然是需要禁止的事项,又怎能允许解禁?因此,行政许可的前提不是普遍禁止,只是有条件的禁止。参见张兴祥中国行政许可法的理论和实务[M]北京:北京大学出版社,2003:9),但是这一观点和市场经济下的权利观念相契合。“人民主权论”认为,行政主体并不是权力的源头,一切权力的源头在人民。相对方所获得的权利不是行政主体赋予或赐予的,而是本来就具有的,只不过法律对这种权利的行使附加了一般禁止性的限制。因为该行为具有双重性:一方面具有潜在的危险性,如果不加以限制,允许所有社会成员任意行使,可能会对社会或个人的人身和财产造成损害,出于维护公共利益和社会秩序的正当考虑,加以必要的限制和禁止;另一方面,这种被限制或禁止的行为又会给社会和个人带来好处,因此,限制和禁止应该在一定的条件下得以解除。这是行政许可制度产生的原因。“应受许可的事项,在没有这种限制以前,是任何人都可以作为的行为,因为法令规定的结果,其自由受到限制,所以许可是自由的恢复,即不作为义务的解除,并非权利的设定。”(注:林纪东先生也持有“解禁说”观点,并对此有深刻的认识。参见关保英行政法与行政诉讼法[M]北京:中国政法大学出版社,2004:312)

“解禁说”不仅阐明了行政许可的本质属性,而且在我国特定的语境中,有助于对行政许可这种行政行为树立正确的认识:有权机关实施行政许可,既是其责任,也是其义务,而绝不是对相对人的什么“恩赐”;立法过程中,应侧重对相对人的权利保障和对行政机关的权力制约。这在转变行政管理观念,转换政府职能方面具有特别重要的意义。这样的思路,已经涉及到了行政行为的终极目标和价值取向。

行政许可从其法律属性看,有下列几个方面(注:以下内容参考了关保英行政审批的行政法制约[J]法学研究,2002(6):54-56)。

第一,行政许可具有政府管制性。现代政府在进行管理时可以有两种模式,即“或者将有关公民与政府之间关系的问题和公民之间的问题截然分开;或者将两种问题看成同一事物的两个分支。”[13]

在第一种情况下,政府要做的事情仅仅是应当由政府所做并属于行政权范畴的事情,而在第二种情况下,政府与公民或其他组织的权益难以分开。在西方自由市场经济的条件下,尤其是资本主义自由市场经济发展的初期,政府大多采取宏观调控,即把政府行为限制在对私权进行引导和保护的范围之内,政府管理以指导和引导为主。在实行一体化权力和计划经济体制的国家,政府和市民社会的关系常常分得不够清楚,政府有权对属于私权范围的活动行使行政权力。政府管制在一定的国家形态和一个国家一定的历史阶段是一种必要的选择。然而,在以市场经济为主导的社会经济制度下,政府管制不能被完全肯定。行政许可最为本质的属性就在于它是一种政府管制,即它是以公权的形式干预属于市民社会范围的东西,属于特殊形态的私权范畴的东西。因为,它突出的是政府对社会生活,尤其对经济活动范围等的决定。

第二,行政许可具有行政监控性。行政权行使中具有权威性,其对社会生活的诸多方面可以进行监控,可以对诸多社会生活事务设计运行的模式,行政许可就具有这样的属性。

第三,行政许可具有秩序维护性。“每一个社会秩序——法律是一个社会秩序——的作用都是促使人们做某种相互行为,就是使人们不作基于这样或那样理由被认为对社会有害的某些行为,而做基于这样或那样理由被认为对社会有利的其他行为。”[14]

其四,行政许可具有利益保护性。一方面,行政许可的前提是法律存在的禁止状态或法律未予许可的状态,这种禁止状态和未予许可状态在正常动机的情况下是对国家利益或社会利益的一种保护。另一方面,行政许可是一种授益行政行为,是对一定利益关系的分配,即个人、组织或其他社团通过行政许可取得某一特定领域的营业权的同时获得了此方面的利益。

二、行政许可的功能

行政许可的本质是政府管制,对其功能的认识随着对政府管制的功能的认识在不同阶段有着明显的轨迹。18世纪中后期,以亚当•斯密为首的古典自由主义极力推崇市场的作用,认为市场这只“看不见的手”能够完美地配置社会资源,如果听任资本和劳动寻找自然的用途,社会的资本自会迅速地增加,相反,如果只实行政府管制结果是国家的劳动会由较有利的用途转到较不利的用途,减少社会的收入,不会迅速增加社会的资本[15],

因此,主张把政府的影响范围缩至最小——斯密把它限定在“守夜人”的地位上,这时行政许可是不发达的。然而,“市场万能论”在一个多世纪后被一系列政治、经济和社会问题所证伪,“市场失灵”的存在成为政府干预经济的理由,强调国家干预的凯恩斯主义盛行,行政许可得到了空前的重视和运用。半个多世纪后,严重的“滞涨”问题动摇了凯恩斯主义和后凯恩斯主义经济理论的主流地位,新自由主义经济思潮随之兴起并发展起来,经济学界认识到政府只能在有限的领域里发挥作用,如同市场会“失灵”一样,政府也同样存在“失灵”问题。诺贝尔经济学奖获得者布坎南(1986)通过对政治过程的经济学分析,揭示了个人对公共物品的需求在现代代议制民主政治中得不到很好的满足,公共部门在提供公共物品时趋向于浪费和滥用资源,致使公共支出成本规模过大或者低效率,政策效果往往是削弱而不是改善了社会福利的现象。他指出,市场的缺陷并不是把问题交给政府去处理的充分条件,政府的缺陷至少和市场一样严重。公共选择理论揭示了“政府失灵”的表现和原因:决策信息不完全性、选民的“短见效应”和“理性而无知”等导致的政策决策失误;缺乏竞争性压力、没有降低成本的激励机制、缺乏监督信息等造成的政府工作机构的低效率;利益集团、官僚机构、立法部门追求预算最大化而导致的政府扩张;特殊利益集团为谋求政府保护、逃避市场竞争、实现高额垄断利润而引起的政府寻租等[16]。

中国有学者做了如下分析:“政府可以解决消费者因交易成本过高而无法达成协议的问题,并且可以利用强制力进行征税来解决搭便车的问题。但是,政府依然无法解决如何了解消费者的真实偏好问题,自然也更加难以确定均衡分析和一般均衡所需要的公益物品以及税收在不同消费者身上的配置。”[17]

行政许可作为政府对经济自由和社会自由的限制而受到了限制。

作为政府管制的一种手段,行政许可如同市场机制一样,也有其利弊。

(一)行政许可的功能

一般认为,行政许可最主要的功能有3种:

1防止危险

自然人、法人或某些组织的行为具有潜在的危险性,但这些有潜在危险的行为可能在某种程度或某些方面对社会或个人有益。通过设定行政许可,对其进行严格的监督管理是较好的选择。行政监督管理方式通常分为事前监督管理和事后监督管理,行政许可属于事前监督管理方式,主要是对可能发生的系统性问题提前设防,以从源头上控制某种危险的发生。

2合理配置资源

市场经济条件下,市场在配置资源中起基础性作用,通过价格杠杆和竞争作用的引导,资源会向能够取得最大效益的领域流动,有效地在社会成员之间进行分配。如亚当•斯密指出:各个人都不断地努力为他自己所能支配的资本找到最有利的用途。……他对自身利益的研究自然会或者毋宁说必然会引导他选定最有利于社会的用途。他受着一只看不见的手的引导,去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。他追求自己的利益,往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益[15]25-27。

但是经济学理论和实践证明,在公共物品的配置、稀缺自然资源的分配、精神和文化产品的生产和分配等方面,市场往往无能为力或难以达到理想效果,存在着哈雷特•哈丁所谓的“公共事物的悲剧”:如果每个人都自由地为追求自己的最大利益作出选择,很可能会选择拒不合作的策略,不顾对他人强加的社会成本,这种具有破坏性的竞争行为将最后导致公共利益的缺失。即个体利益的最大化并不必然导致社会利益的最大化,相反,个人理性追求的总和常常会引起集体行为的不理性,个人追求过大会带来不稳定的市场环境,从而反过来损害个人利益;因此,完全靠市场自发调节来配置资源,不仅会导致资源配置的严重不公,而且还会导致资源配置的低效率。

由于市场存在自发性、盲目性、滞后性,必须依靠国家对市场活动的宏观指导和调控来对其加以弥补和克服。由政府通过许可的方式配置有限资源,已成为世界各国的通行做法。

3提供公信力证明

在有些情况下,因信息流通的成本过高、人们不愿意支付获取信息的费用等原因而无法取得有效的信息。这时可由政府来出具证明,通过政府的权威性来减少“信息壁垒”,提高市场交易速度,矫正市场交易失真状态,行政许可就具有向公众提供信息的功能。

(二)行政许可的不足

行政许可作为弥补市场缺陷的一种有效的管制手段,有其独特的优越性,但是行政许可发生作用的领域是有限的。行政许可作为“权力之手”可能会因为各种原因而没有摆脱强力配置资源的传统(即人治方式),并产生难以解决的社会问题和负面影响(注:日本学者详细列举了行政许可制度的缺点:(1)具有自我永久持续性,很难予以废止;(2)具有自我增殖性;(3)耗费政府与行政相对人大量的人力和财力;(4)具有非效率性;(5)往往使行政机关享有恣意裁量的余地。从而具有妨碍行政许可的公正、统一使用,损害被管制者的预测可能性和法的安定性,限制被管制者活动自由的危险性;(6)具有保护既得利益、特殊利益和限制竞争的危险;(7)因其恣意裁量性而为腐败提供了温床;(8)具有限制外国企业进入本国市场的危险性,容易导致非关税壁垒,引发国际经济摩擦;(9)因官僚体制的缺陷可能导致同一的或类似的许可事项重复存在;(10)容易导致中央集权化。参见杨建顺日本行政法通论[M] 北京:中国法制出版社,1998:457-459)。

1抑制竞争,导致和保护垄断行为

行政许可作为一种将公共物品私人化并排他性地分配给特定社会成员的资源分配方式,其产生的社会关系在一定时期内具有持续稳定性的特点,即使这种分配是采取竞争手段完成的,垄断也会由此产生。垄断表现为两种形式:完全排他性垄断和部分排他性垄断。所谓完全排他性垄断是指某种资源在被使用时具有完全排他性的特点而只能由被许可人使用或者拥有。这种垄断一旦确立,在一定时期内其他任何人都不能再使用这一资源。部分排他性垄断指某种资源本应该共享,但当资源的享有者数量达到一定程度时,就会出现拥挤效应,不能再有新的或更多的成员进入,否则,可能导致灾难性的后果,因而已经享有这种资源的被许可人就转化为一个相对固定的集团,典型例子是城市出租车营运许可[18]。

垄断一旦形成,必然抑制竞争,造成某一领域或区域固定化,降低根据市场变化和国民需要调整价格和收费标准的灵活性,甚至会阻止革新性因素的引进。完全排他性竞争可以随意处置或使用公共资源,会导致资源的闲置和浪费;而由部分排他性资源使用者所形成的垄断集团对既得利益则会极力维护,从而加剧改革的难度。

诺贝尔经济学奖获得者乔治•斯蒂格勒提出了“管制俘虏”理论。他认为,企业要求管制,管制设计和执行的目的主要是为了企业自身的利益。企业知道可以利用政府的权力限制竞争对手。为达到这个目标,企业尽可能地要“俘虏”管制机构。伯恩斯坦进一步发展了“俘虏理论”,他假设管制机构的发展有可以预测的“生命周期”。成立初期,会代表消费者、纳税人或公共的利益,依据法律的授权,热衷于对企业实行管制。发展到第二个时期,管制机构开始对自己所管制的对象——企业妥协,并把企业视为它们的支持者。在最后阶段,管制机构成为企业的保护者,并最终成为企业的俘虏[19]。

哈耶克认为,所有社会成员共同具有的利益,并不是既有生产者群体之成员所共同具有的利益之和,而是人们在对日益变化的情势所做的持续不断的调整过程中所呈现出来的那种利益。需要指出的是,这些日益变化的情势正是某些特定群体始终认为必须加以阻止方符合他们自己利益的东西。因此,有组织的生产者的利益始终是与所有社会成员所具有的那种恒久的利益是不相符合的。有组织的生产者的利益,始终会要求他们阻止那些想分享他们的成功和繁荣的其他生产者进入他们的领域,或者防止自己在市场需求下降的时候被更有效率的生产者从既有群体中排挤出去。正因为如此,所有严格意义上的经济决策,亦即对不可预见之变化所作的一切新的调整措施,都会在他们那里受到阻碍[20]。

许可产生垄断,垄断形成后,还会创造出更多的许可,使许可陷于泛滥成灾的怪圈。政府的特许、配额、许可证、批准、同意等都意味着由政府造成的任意或者人为的资源稀缺。这种稀缺引导租金的潜在出现及寻租活动。寻租者为了自己利益的最大化,会不断维持甚至创造垄断、规制、干预及各种优惠特权等[21]。这是行政许可泛滥的一个根源。

2导致效率低下和滋生腐败,加大社会成本

行政许可对申请人而言是授益行政行为,一旦得到许可,将会在相当长的时期内持续获益,各竞争方必然全力争取得到许可,不惜采取行贿等非法手段;从行政机关的角度看,由于许可所面对的问题极其复杂,立法不可能就每项许可的条件和标准作出明确具体的规定,在一定程度上行政机关享有恣意裁量的权力,“权力导致腐败,绝对的权力导致绝对的腐败。”[22]

如果监督制度不完善,滋生腐败的可能性相应增加,行政许可的社会成本随之加大。以深圳建市以来的一组数据来说明:该市因腐败而被绳之以法的党员干部90%以上都涉及行政审批;其中又有67%集中发生在土地、建设工程、产权交易等领域。这几个领域属于资金密集区也是权力密集区,很容易发生腐败[23]。

另外,授权性行为一般需要遵循复杂的程序,容易导致低效率,行政许可中烦琐的手续,还导致加大交易成本。

总之,行政许可制度的运作需要很高的成本。除了人员、编制、经费等直接成本外,还有不少间接成本,易产生社会财富的转移,易于“寻租”,风险很大。行政许可是一种事前监督管理方式,由于其对可能发生的问题及解决问题的条件的确定一般都是推定的,具有很强的主观性,其对经济、社会的有效性,往往受到人们的认识水平如对问题及问题发展趋势的判断是否准确,以及实施行政许可的配套制度是否健全等诸多因素的制约,行政许可的功能在实践中常常要打折扣;因此,行政许可对行政机关来说,是一种不得已而采取的手段。从管理的有效性和成本看,一般来说对可能发生系统性问题、通过事后补救难以消除影响或者需要付出更大代价的事项往往需要采取事前监督管理,而对可能发生随机性、偶然性问题的事项则采取事后监督管理效果更好。是否设立许可,除防范危险的必要性考虑外,还取决于许可作为控制手段的“效益——成本”分析,即行政许可能有效达到目的,而且优于其他替代性制度安排。ML

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The Nature and Function of Administrative License

LIU Su-ying

(College of Humanties and Socail Sciences East China Normal University, Shanghai 200241, China)

Abstract:

Among the doctrines concerning administrative license, only the doctrine of deregulation can clarify the essence of the license. The administrative license has 3 main functions: prevent risks, rationally distribute resources and prove governments accountability. Being an effective regulative means to compensate for market failures, administrative license has its unique merits. Unfortunately, its application is limited and as a “power hand,” it may arouse social problems and have adverse effects.

Key Words:administrative license; government regulation; nature; function

本文责任编辑:汪太贤