狄骥对现代公法理论的重构

王本存

摘 要:狄骥提出了现代公法的重要命题,认为现代国家职能已经发生或者应当发生根本性变化:从主权的统治到为公众服务。狄骥细致地分析这一变迁的理论前提和表现,探讨这一理念的变化对公法体系,尤其是行政主体、行政行为和行政诉讼的深远影响;但由于狄骥仍立足于现代性浪潮中,对其理论重构过程也只是批判性地继受的过程。

关键词: 狄骥 主权;公共服务;公法体系

中图分类号:DF08

文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.05.02

说狄骥先生是公法大家,意思是指他不仅可以做些饾饤的技术事务,例如在《公法的变迁》中寻找公法规范,界定行政行为,剖析行政诉讼与国家责任,还可就社会秩序形成的正当性进行社会学(哲学)(注:现代社会,社会学(价值中立)取代了哲学(价值思辨),哲学干瘪的只剩下语言和逻辑,这是现代性的学科表现。这也限制了狄骥的视域,由此他沉溺在现代性的温床上,快乐的思考着,但却对其加以反思。)考察,读解出现代社会已从主权迷梦中醒来,意识到社会连带的优先地位,最终生发出存在主义式的感慨:世界是变化的,没有什么是永恒的。狄骥先生哲学气息浓厚,文风剽悍,思路清晰,其治公法“如烹小鲜”。公法不过是表达狄骥先生哲学理解的素材。这样的理解视角对捕捉狄骥先生的公法理论格外有用。要获得狄骥先生的意图,仅仅沉溺在狄骥的公法技术分析里,会完全没有头绪。道理很简单,如同仅仅端详梵高《星月夜》的油画,无法体味他的伟大,把狄骥仅仅设想为公法学家同样是不够的,寻找其哲学立场倒是更紧要一些。

一、狄骥公法体系的“哲学前见”

狄骥是社会学的信徒。现代社会学通过孟德斯鸠的开阔视野与孔德的实证方法塑造自身,强调价值中立地研究社会事实。屠夫与烈士都是社会学的研究对象,它首先理解屠夫或者烈士的意图,然后解释其行动与结果的合理性,最后将其拼接成社会图景。社会学家从中看出趋势或者变迁才是真功夫,长着“魔眼”的托克维尔是他们的典型代表,至于社会去向哪里无关紧要。所以狄骥说,“到目前为止仍然左右着我们这个社会的那些法律制度正在发生巨大的变化。即将取代它们的新制度建立在截然不同的观念之上。这些观念代表着进步还是倒退?这个问题并不在我们的研究范围之内。这种价值判断在一种科学的社会理论中是没有什么意义的。科学的社会理论只能就重大的事实做出描述和解释。”[1]社会事实(存在)获得了至上性,社会学家因此可以从价值纷乱中解脱出来,像自然科学家一样研究人以及人的群体(社会)。但社会事实毕竟不同于自然现象,它包含着人类意识,从而是物质与意识的混合体。狄骥对社会事实的观察却是单向度的。推理从物质方面开始,市场经济的全面胜利(“一种全国性的经济如何取代了家庭经济”),还有“一方面是科学的新发现和个人的进步,另一方面是人类关系的复杂性和社会生活中的相互依存性”,这所有的一切都迫使国家承担传统主权之外的功能——组织、管理、提供公共服务。相应的,主权理论彻底衰落,为公共服务的观念所取代。意识的变迁与物质结构的变化对应,即便狄骥并没有认同“物质决定意识”,也至少贬低了意识的能动性,只有如此,社会事实才愈发接近自然,社会学才称得上是科学。愈是这样,社会学观察获得的社会事实愈是具有最高效力。

这个“自然”般的社会事实——社会的连带性,被狄骥在“导论”中轻描淡写地一笔带过,但阅读却不能轻易放过。狄骥这样写道:“对于我个人而言,有一点是明确的,即社会法学的真正基础是社会的连带关系”[2]。他加注以指向1911年写就的《宪法论》。在那里,狄骥将社会连带性说得清清楚楚,“社会连带的事实是不容争辩的,老实说是无法辩解的:它是一种不能成为争论对象的由观察所得的事实。它随着国家情况的不同而具有不同的形态……无论如何,连带关系是一种永恒不变的事实,它本身往往是同一的,并且是一切社会集团不可排斥的组成要素。”[2]64连带可分为两种:一种是“同求的”连带,例如防御、秩序,另一种为“劳动分工”的连带,例如市场和交易。它们以不同的比例分布于不同的社会,“例如在现代社会中,有时以首要地位出现的是分工的连带关系。有时候恰恰相反,例如在原始文明时期的社会中,占优势的是同求的连带关系。”[2]64现代公法的变迁跟随着社会连带性的变化。同求连带占优势时,国家以主权的面目出现,它对内最高以维持治安,对外平等以提供和平。而在分工连带占优势时,国家则要积极并大量的提供公共服务和公共产品,以确保社会分工顺利实现。从同求连带到分工连带的变迁,必然意味着:“国家的职能得到大幅度的拓宽。组织战争、治安和司法已经不足以概括国家的功能。国家必须监督整个工业系统的有组织运转。它必须防止这一系统发生哪怕是一瞬间的停顿。这是我们时代的民众意识为统治阶级设定的新义务。”[1]13一种新的法律产生了,因为法律不过是“人们的精神产物,它是由人们在物质、智力,以及道德等各方面的需要所决定的”,而作为“所有适用于国家的法律规则”的公法,也就从保证主权行使转化为提供服务。“自然”(客观)决定了需要(主观),需要派生规范(连接主观和客观 )。这是真正“科学”的研究方法。

狄骥对社会终极趋势的预言体现在国际公法的论述上。主权的溃散意味着以主权平等为基本原则的国际公法为社会连带性国际公法所取代,这恰恰是对愈来愈广泛的世界贸易与全球一体化的回应。国际公法将进入“社会际连带”公法时代,不远的将来就会诞生保障国际公法实施的机构。狄骥预言了一个真正的均质同化国际社会:在不远的将来,国界将彻底消失,世界人民将生活在社会际连带——也许是世界社会连带——之下。狄骥与黑格尔殊途同归,成为了福山的另一位先知。这再次显示均质社会可能是现代思想的最终目的地。狄骥在《公法的变迁》别有意味的写道:“社会演进所具有的复杂性是无穷无尽的,而它的期限也是无从确定的;法律只是社会演进的保障体系……我们自己的这一套现实主义的、社会性的以及客观性的法律体系知识历史长河中的一朵浪花;在它尚未最终形成之际,未来的明锐的观察者们就将看到它正在迈向一种我们所未能设想到的更新的模式。未来的一代将会感到非常幸福,因为他们的法律体系(在形式上比我们的法律体系更加先进)能够使他们避免教条和偏见,更大程度地实现自由。”[1]212

二、现代公法理论的结构与内容

1911年写就的《宪法论》奠定了狄骥的方法与立场。《公法的变迁》的“导论”遂直率奔向主题——“可以说公共服务的概念正在取代主权的概念。国家不再是一种发布命令的主权权力。它是由一群个人组成的机构,这些个人必须使用他们所拥有的力量来服务于公众需要。公共服务的概念是现代国家的基础。没有什么概念比这一概念更加深入地根植于社会生活的事实。”[1]13

主权的法律理论从罗马法开始。罗马皇帝集“治权”(元老院)与“保护权”(护民官)于一身,皇帝取得发布命令的权力。随后,这种权力被认为是皇帝的天赋权力,与皇帝的人身紧密相连,最终形成“皇帝的决定具有法律效力”的法律格言。中世纪的封建契约迫使从罗马承继下来的主权传统龟缩在封建领地的所有权中。16世纪绝对主义国家的兴起使主权传统复活,国王成为主权的人身载体。资产阶级革命并没有清除主权,相反只是用虚拟的国民取代了国王,君主主权为人民主权所取代。但现代社会中,主权理论预设与社会事实相矛盾:“(1)国家主权意味着国家与民族之间的某种对应一致,而事实上这种一致经常是不存在的;(2)国家主权被定义为单一和不可分割的;它意味着在全国领域内对所有独立行动的群体的某种钳制。但显而易见的是,无论是实行地方分权主义还是实行联邦主义,上面所说的这些群体仍然保持着存在的强势。”[1]28尤其是,“当社会的演进已经到达这样一个临界点——即臣民已经开始要求统治者提供国防、治安和司法之外的服务的时候,主权理论就应当寿终正寝了。”[1]14

随着主权理论的破产,公务理论开始登场。公共服务是任何统治者均应提供的,但随着主权理论破产,公共服务便成为统治者的主要义务。公务理论植根于清除主权理论的现实主义和社会化的方法与立场,凭借社会连带事实看透国家形而上学的面具,将统治者认定为“实际掌握着强制权的人”。权力不是统治者的主观权利,而是其客观行为能力,其生成取决于“历史、经济、社会”,但正当性却系于对社会连带性的维护。“今天,全世界范围内的每一个统治者、君主、国王、总统、首相,还有议会,都不是为着其自身的利益,而是为着臣民的利益来掌握权力”[1]14因此,统治者不但要继续提供高质量的基于同求连带的“国家防御、维护国内安全与秩序、司法”,更要不断提供日益高涨的基于分工连带的通讯、交通、电力等“任何因其与社会团结的实现与促进不可分割,而必须由政府来加以规范和控制的活动”。作为调整政府与公民之间关系的公法就主要处理公共服务活动,并设法使自身与社会事实派生出来的客观法相符,因此它不再以命令为基础,而是积极组织实现政府的公共服务功能的基础。这意味着国家从“守夜人”变成了“保姆”,其行政管理范围大大扩展,但基于政府(统治者)力量的有限性以及低效率性,政府允许和鼓励“独立委员会”分担服务义务,并推进公务产业化将切近市场化的交通、通讯交由私营企业营运;由此,政府变成了组织协调公务服务的组织体,其权力随着公共服务的扩大而扩张,但权力的服务属性和权力的分散构成,使之成为可接受的“保姆”。

公法的变迁由公法的基础(从主权到公务)开始,衍生并推动公法规范、行政行为、国家责任以及行政诉讼的重大变化。公法规范的变化,首先表现在规范种类的多样化。制定法不再是公务服务惟一依据,行政机关本身制定的行政规章,地方制定的地方法规、地方规章,各种社会组织体的内部纪律,集体契约以及行政契约都构成现代公务的规则。其次表现在公法规范群的有效性和强制性取决于它们是否服务于社会连带性。主权理论的破产意味着制定法不能再被视为主权行为,现实主义认为它们不过是议员们的个人意志,其之所以成为法律乃是因为它符合社会连带性的要求。言下之意是制定法必须接受法院的审查,并可能因此承担责任。相应的,国家行政机关、地方权力与行政机关,社会上形形色色的组织体并不比议会的议员们差,它们同样可制定规则,并通过切合社会连带性而成为公法的一部分,并接受法院的监督,并可能承担责任。在行政行为领域,主权与非主权行为的区分消失了,相应的行政行为无一不受法院的审查。而为了与纯粹私人的民事行为区分,行政行为只能理解为为“公益目的”的“意思表示”,其中既有行政主体的单方意思表示,也有行政主体与相对人的合意表达。行政契约作为双方行政行为,恢复到真正合同的水平,行政主体必须全面履行契约,以主权名义的优先权自然不复存在。这样,行为的目的性成为区分行政行为的关键所在,同时也划定了行政诉讼的主管范围,“每一起行政案件都会产生的问题,就是探知该项行为是否具有一项预期的公共需求,以及是否符合为了使满足这一需求的公共服务得以正常运营所需遵行的组织法”[1]131-132。行政机构的日常性管理(包括产业服务行为,例如经营市政工程、交通、通信等),显然不具有意思表示性质,而是事实行为。狄骥认为由于它们与行政行为密切相关,不是为之提供行动前提,就是其后续形态,因此仍应接受公法的约束。如此以来,没有哪种行政行为不处于公法的射程之中,接受法院的审查。为此,行政诉讼中确立了“越权行为之诉”的主体地位,只要行政行为超出社会连带性的要求,就完全可能被起诉,而被法院审查。这意味着,行政机构的任何行为都可能承担法律责任,自由裁量与政治决断几乎消逝了。过错归责原则被行政风险原则取代,即便“当公务员在合法履行自己职务的过程中给一个人或一个团体造成损失时,国家应当承担责任”,因为“行政风险导致了行政责任”。而未造成他人利益损害的行为,例如抽象行政行为,同样可能基于越权之诉,被告上法院,从而使行为主体承担立法无效的责任。

社会连带关系的变迁,导致对国家的理解和国家任务的变化,即从主权到公务的变化,由此调整国家本身及与其他社会成员关系的公法,随之发生从规范、行为、责任的全面而深刻的变化。狄骥在结论中言简意赅地概括道:“公法不再是规制主权国家与其臣民之间关系的规则体系。毋宁说,它是对于组织和管理某些服务来说必不可少的规则体系。成文法不再是主权国家的命令;它是一种服务或一群公务人员的组织规则。行政行为也不再是一种发布命令的官员的行为或一位执行命令的公务人员的行为;它是一种根据服务规则而为的行为。这种行为所涉及到的问题永远必须同样接受一些法院的审查。如果一项行为违反了某一成文规范,任何一位受到影响的个人都可以要求宣布该行为无效,这种要求并非基于一项主观权利,而是基于遭到违反的合法性原则。国家的责任得到普遍的承认。这不是某一个人对其错误所承担的责任,而是一种以公共资金为后盾的公共保险,以对抗公共服务中所包含的风险。如果公务人员的行为超越了他的职务所允许的范围,那就必须追究其个人责任了。”[1]211-212

三、狄骥公法理论的缺憾

狄骥的暗示——分工连带彻底冲破同求连带,国际公法成为真正的法律,最终世界大同——并未实现。世界市场并没有由分工主导,相反政治左右着国际贸易的命运。民族国家、意识形态、文明的冲突不断。“9•11”事件,既是这一局势的显现,又意味着这一局势的加剧。美国与躲在暗处的恐怖分子“游击队”展开激战,并与其他国家达成利益共同体关系。政治依然在世界上扮演主角,国际公法仍然是国家实力对比的结果。主权并未消逝,而是重出江湖。随着各国反恐力度的加大,敌人的形象越来越清晰,由此政府不但要保障高效的市场,更要提供愈加安全的环境。政府的义务并未发生巨大改变。它仍旧需要满足社会的各种需要,在此过程中为了方便行事,国家理由重获得正当性。例如,美国政府强化了对个人自由的控制,美国总统为维护美国人民的安全,可以下令窃听任何人,甚至为了获取情报,刑讯逼供被视为理所应当。公法重新承担起认同权力,保障权力运行的重任。经济福利国家又重回自由主义,政府越小,管得越少越好,广大的空间留给市场自由组织。主权在某些方面愈加强硬,某些方面更加柔软,公共服务在某些领域不断加强,在某些地方慢慢淡出。

狄骥似乎错了,但其哲人气质仍自觉为理论留有后门。他明确指出,“不过,迄今为止仍然有两类政府行为不受法院的审查和控制。第一类是涉及政府与议会两院之间的宪法关系的行为……第二类不受法院制约的行政行为就是政府的外交行为,也就是涉及法国与其他国家之间关系的行为。”[1]158-159狄骥显然为国内政治斗争,与国家间的角力留有空间,公法无法处理这些问题。这样在狄骥哲学中存在着一对矛盾。一方面,他将人等同于自然物,通过人与人的连带关系,从事实中推导出规范,从“是什么”中推导出“应当如何”,此时的狄骥以科学家方式看待和研究公法的变迁。社会连带提供了某种规律和秩序。另一方面,狄骥的科学精神不允许忽视人的灵魂现象,人有自己的好恶,这形成了人的政治判断,它无法用自然科学的方式加以处理,必须通过哲学思辨来把握。灵魂提供变化与动力。狄骥强调前者,而漠视后者。这一立场并不是其科学研究的结果,而是其前提,也就是其哲学见解先于其社会科学研究,并为研究提供了出发点。稍加揣摩就会发现,狄骥仍然在启蒙哲学的意境中思考,他将人视为动物。狄骥将公法学建立在社会法学之上,而社会法学则建立在社会连带之上,社会连带则建立在对人的某种看法之上。狄骥的公法预言没有彻底实现,其公法理论无法处理某些国家问题,根本原因在于他没有科学地处理对人的看法(人性)。一旦当他处于采取某一立场而不自知的情形下,他的研究只能是片面和残缺的,甚至在某些时候是致命的。狄骥所赞同的“工团主义”成为了意大利法西斯的根源,好在狄骥不是意大利人,否则可能会跟着墨索里尼挥动拳头。施特劳斯曾这样评价海德格尔的“政治失身”,“任何人,只要曾经阅读过他的第一部伟大著作而又不曾只见树木不见森林,都能看到海德格尔思想和纳粹思想之间在气质和取向上的亲缘关系”[3]。哲人的“失身”,更多的不是因为利益,而是因为理论。

狄骥从事实中得出规范的方法和对人的根本看法,使得狄骥既最接近公法的真相,又与之渐行渐远。公法是人的意识的反映,它既回应着肉体,也呼应灵魂。它既是某种规律性的与连续的,又是断裂的与主观的。当狄骥将公法栓在社会连带性上时,狄骥的公法,以及公法存在的未来社会,也就被栓死了,其中不会有真正的变化,只有不断的向某个终点的迁徙。这样,人类历史必然走向终结。停留在狄骥连带扭结上的一定是最终的“末人”。要从其中解困,必须从起点就开始真正的科学研究,正如昂格尔所言:“社会理论问题只有通过社会理论的真谛与古老的政治哲学中精华的协调才能够得以解决。思想的进步要求两种传统以

一种更具包容力的知识形式结合在一起。”[4]公法,尤其是宪法,正如柏拉图《法律篇》中的立法者所为暗示的一样,它既是对城邦的自然(位置、资源、人口)的反映,也是人类超越和驾驭这些要素实现崇高目的的结果。它必须从事实与价值中汲取资源,并连接二者。

即便如此,狄骥毕竟解释了真理的某一部分。作为公法专家,他成功构建了公法体系(概念—原则—制度),而作公法大家则提供部分真理,并经由它的朦胧前提,为我们指出通向真理的道路。ML

参考文献:

[1] 狄骥.公法的变迁[M].沈阳:辽海出版社,春风文艺出版社,1999:7.

[2] 狄骥.宪法论(第一卷:法律规则和国家问题)[M]北本:商务印书馆,1959:49.

[3] 施特劳斯.海德格尔式生存主义导言[C]// 贺照田.西方现代性的曲折与展开.长春:吉林人民出版社,2002:117.

[4] 昂格尔.现代社会中的法律[M].南京:译林出版社,2001:40

Duguits Contribution to Reconstruction of Modern Public Law Theories: From Sovereignty to Public Service

WANG Ben-cun

(Law Faculty of Chongqing University, Chongqing 400045, China)Abstract:

Duguit put forward an important doctrine of modern public law: the modern states function has changed or should change from sovereign government to public service. Duguit analyzed elaborately the presuppositions and phenomena of the change, discussed its profound impact on the system of public law, especially on the administrative agencies, administrative acts and actions against administrative agencies. However, since Duguit himself was closed in modernity thoughts, samble that his reconstruction idea cannot benefit us without criticism.

Key Words:Duguit; sovereignty; public service; public law system

本文责任编辑:汪太贤