论环境侵权排除责任

2009-08-19刘清生

西南交通大学学报(社会科学版) 2009年4期

关键词：环境侵权；排除责任；侵权行为法；危险责任原则；个人自由；社会安全

摘要：部分学者对美德日等国环境侵权排除责任方式存在不当认识，环境侵权排除责任并不存在“完全排除”、“部分排除”和“排除责任的替代性赔偿”之分。而只有停止侵权行为和消除危险两种方式；且环境侵权排除责任不能适用结果责任原则、过错责任原则，而只能适用危险责任原则。环境侵权排除责任的核心要件是行为致害的难以弥补性，这一条件的认定不仅应该从质上分析还应从量上分析，不仅应当考虑侵权客体与对象，还应当考虑社会公共利益。

中图分类号：D922.6文献标识码：A文章编号：1009-4474(2009)04-00126-09

一、侵权行为法的预防功能与侵权排除责任

侵权行为法的基本功能是填补损害，这是学界的一致观点。以维护公平正义为根本目的的法律当然要对受害人利益提供保护，因此必然要求对受害人的损害进行填补(如赔偿损失、恢复原状)。然而，填补损害固然能在一定程度上弥补受害人损失，但某些损害的不可恢复性(如死亡、矽肺病等)使填补损害成为不可能，填补损害的局限性显而易见。对于这种情形，等到已经产生现实损害再进行填补为时已晚，对受害人而言，最有效的办法是防止现实损害的发生，“防患于未然”。因此，“侵权行为制度之理想，不仅在事后之补救，而对现在及将来之侵害，须有排除及预防之方法，开始可达其目的”。也就是说，虽然尚未造成损害，但有发生损害的现实危险时，当事人也要承担防止侵害发生的法律责任。侵权行为法的基本功能不能只是填补损害，还包括预防功能。

填补损害是针对已经发生的现实损害，对于尚未发生现实损害的状态，填补损害则鞭长莫及。“防患于未然”要求在现实损害还没产生前，消灭发生现实损害的可能性，即消除导致现实损害发生的原因。排除损害发生的原因即为学者常言的“排除危害”，作为一项法律责任笔者姑且简称为排除责任。可见，排除责任是由侵权行为法的预防功能所决定的，如同赔偿责任由该法的填补功能所决定一样。

没有侵权行为就没有侵权法律责任，侵权法律责任针对侵权行为而产生。就产生损害的原因而言，侵权行为本身当然脱不了干系。因此，排除损害发生原因的排除责任就直接表现为“停止侵权行为”。例如，如果某企业日排污量仅为1吨，则不会导致环境污染与破坏，即企业的排污行为并非侵权行为；但如果日排污量为3吨，则会导致环境污染与破坏，即企业的排污行为可以谓之为侵权行为。如果该企业承担排除责任，则该企业应该停止侵权行为。该企业停止侵权行为可以表现为不再进行任何排污行为(这意味着企业停产、停业甚至关闭等)，也可以表现为将企业的日排污量由3吨减为1吨或者将3吨排污物质进行处理使其最多只具有1吨排污物质的危害。这两种处理的实质都是停止其会造成环境污染与破坏的侵权行为，性质上都是停止侵权行为而不是其他。

那么，排除责任是否只表现为停止侵权行为?显然不是。如果上例中的排污企业已经将可能导致环境污染与破坏的污染物排放到环境中，那么该企业的排除责任就不只是停止排污侵权行为，还需要将已经排到环境中的污染物进行处理，消除污染物产生损害的危险。显然，这一责任形式针对的是已经结束的具体行为而言，而停止侵权行为的责任形式则是针对还将继续进行的具体行为而言。如果说后者责任形式是停止侵害的话，那么前者责任形式就是消除危害。停止侵害是以不作为的方式排除危害，而消除危害则是以作为的方式排除危害，两者都是排除责任在作为与不作为方式上的表现，都是针对导致损害发生原因的排除。

二、环境侵权排除责任的归责原则

(一)排除责任不能适用结果责任原则和过错责任原则

在侵权行为法的归责原则发展历史中，学界公认至少出现过结果责任原则和过错责任原则。那么，排除责任能否适用结果责任原则呢?结果责任原则即“有结果就有责任”，而排除责任中的侵害结果主要是实质损害威胁和实质妨碍。依据结果责任原则，只要行为导致了实质损害威胁和实质妨碍就应该承担排除责任。实质损害威胁和实质妨碍毕竟是还没有发生现实损害的状态，而且纵然是发生了现实的实质性损害也有大小轻重之分，如果只要存在实质损害威胁和实质妨碍的状态行为人就无条件地承担排除责任，对于行为人而言则过于严苛。这将极大打击行为人的行动自由，阻碍创造性的社会活动，而这也正是结果责任原则在私法领域的致命缺陷，是过错责任原则在私法领域取代结果责任原则的根本原因。因此，“行动自由”与“社会安全”两个价值间的平衡要求也就决定了侵权行为法的排除责任不能适用结果责任原则。

那么，排除责任能否适用过错责任原则呢?过错责任原则的适用是为保障行动自由、对结果责任原则追究责任范围的限制和缩小，是“有过错‘才有责任”。那么，能否“有过错才‘排除责任”呢?排除责任是排除损害原因的责任，针对的侵害结果形式主要是实质损害威胁或实质妨碍，而损害威胁是发生实质性损害的可能，实质性妨碍则是权利的行使或法益的享有遭到的阻碍。如果“有过错才‘排除责任”，则表明只有行为人有过错时才能叫停其侵权行为。换言之，如果行为人没有过错即使其行为将导致无法弥补的异常严重的损害结果，也不能叫停侵权行为。“行动自由”与“社会安全”两个价值的天平明显偏向了行动自由，这对受害人而言是非常不利的，也是非常不公平的。可见，排除责任也不能适用过错责任原则。

(二)要求行为人承担排除责任的理由只能是行为具有异常危险性

对于正在进行的侵权行为而言，排除责任就是停止侵权行为。那么，行为并没有产生实质性损害而仅仅导致了实质性损害威胁或实质性妨碍，立法者为什么就要追究行为人排除损害原因的责任，要求其停止正在进行的侵权行为?

行为是法律的调整对象，追究行为人法律责任的理由只能是对行为进行否定性评价，而不能是肯定性评价。过错责任原则在排除责任中的不适用表明了对行为的主观因素进行否定性评价这一理由不能成立。因而，追究排除责任的理由只能依赖于对行为的客观因素的否定性评价。行为的致害性是对行为的客观因素的否定性评价，但行为的致害性不能成为排除责任的归责理由，因为行为的致害性是产生结果责任原则的理由，行为的致害性作为排除责任的归责理由将导致打击范围过大，即只要行为具有产生损害的危险就承担排除责任、停止正在进行的行为。换言之，作为排除责任的归责理由——对行为的客观因素的否定性评价必须更为严苛。因此，行为仅仅导致了实质损害威胁或实质妨碍，立法者就要追究行为人的排除责任、要求其停止正在进行的侵权行为，只能是因为该行为将会导致异常严重或难以弥补的损害，即行为具有异常危险性。行为的异常危险性是立法者追究行为人

排除责任的理由，申言之，侵权行为法的排除责任的归责原则是危险责任原则。

其实，排除责任的危险责任归责原则在我国法律中早有体现，如最高人民法院《关于贯彻执行(民法通则)若干问题的意见(试行)》第154条规定，“从事高度危险作业，没有按有关规定采取必要的安全防护措施，严重威胁他人人身、财产安全的，人民法院应当根据他人的要求，责令作业人消除危险”。美国的私人妨害法(其中内容涉及到类似于排除责任的禁令制度，下文详述)也经历了从结果责任原则到过错责任原则，最终确认为危险责任原则的试错过程。美国早期的私人妨害适用结果责任原则，只要加害行为与损害结果间具有因果关系即可。18世纪初随着近代侵权行为法过错责任主义法理的兴起，改为过错责任原则，要求私人妨害的成立须以行为人具有故意或过失为其要件。但产业活动的发展产生了美国法中特别危险活动责任法理(The Rule of Liability for Ultra-hazardousActivity)，受此影响，美国私人妨害再次改为所谓的严格责任原则即危险责任原则。

环境侵权的主要侵权主体是企业，而企业是创造社会财富的生力军，企业进行生产活动的同时不可避免地会对环境造成不同程度的影响，这是企业创造社会财富的副产品。如果适用结果责任原则则是不加限制地适用排除责任，必将导致阻碍生产经营活动、阻碍社会经济发展的结果；而如果适用过错责任原则，由于环境侵权中过错的难以证明，结果势必是企业为了自身的经济利益而肆意扩大对环境的侵害。因此，环境侵权中的排除责任自当遵守一般排除责任的归责原则——适用危险责任原则，这是“社会安全”和“行为自由”价值选择的必然结果。如美国，对于“环境妨害”(Environmental Nuisance)，法院选择的就是所谓的“严格责任原则”，即危险责任原则。

三、美德日等国环境侵害的排除责任

(一)美国环境侵害的排除责任

美国法中的妨害(Nuisance)概念所包涵的现象甚为广泛，现代的大气污染、水污染、噪声污染等环境侵权往往表现为扩大化、严重化的妨害。美国的妨害行为法(Law of Nuisance)是规制环境侵权行为的重要法律。妨害可分为公共妨害(PublicNuisance)和私人妨害(Private Nuisance)，还存在一种既是公共妨害又是私人妨害的“混合妨害”(Mixed Nuisance)情形。大气污染、水污染、噪声污染等环境污染现象往往同时影响所在地区的不特定多数人的利益而构成公共妨害，也可能会影响某些特定人的特别权益而构成私人妨害。不论公共妨害还是私人妨害，均允许受害的个人提起法律诉讼。

依《侵权行为法重述(第二版)》，公益妨害的成立要求行为具有对公共权利造成严重危害后果性(substantial consequences)，私益妨害成立要求损害具备“严重干扰性”(substantial interference)、侵害具有“不合理性”(unreasonable)。“严重干扰”是指妨害行为产生的损害远远超过妨害行为创造的社会效用、社会价值和公共利益。可见，法官在认定“严重干扰”的私益妨害时不仅进行了原被告得失的比较，更考虑了公共利益。侵害的“不合理性”的标准则体现在该法第822条(a)所称的“无正当理由”，具体标准包括损害的程度和性质、受侵害土地的使用或享有形态及其社会价值、受侵害土地的特定使用或享有方法与其场所的性质及其恰当性、受害人避免损害发生的义务、加害行为的动机、法律附加于该加害行为主要目的的社会价值、加害行为的方法与该场所的恰当性、防止损害结果或避免损害的可能性等。这些具体标准列举得固然非常详细，但如此多的标准，何者在先、何者为重着实会让法官们眼花缭乱，对其实用性不能不打上问号。

美国对妨害行为采取的衡平法上的救济方法有永久性禁令(Permanent Injunction)和中间性禁令(Interlocutory Injunction)。在此基础上，法院再运用“均衡衡平”法理(The Rule of“Balancing theEquities”)进行个案处理。所谓个案处理，就是法院采取变通方式即“部分禁令”(Partial Injunction，学者将其翻译为“部分排除侵害”)和“代替排除侵害的赔偿”(Damages in Lieu of Injunction)等具有调和性的新法理和新型责任制度。中间性禁令是在诉讼终结之前为了维持现状或变更现状所采取的暂时性救济方式，包括预审前暂时禁止命令(Temporary Restraining Order)和预审后判决前所发布的临时禁止命令(Prliminary Injunction)。可见，中间性禁令只是法院的一项临时性措施，是纯诉讼程序中的问题，并非实体意义上的法律责任。因此，可以明确的是，中间性禁令并非大陆法中侵权行为法意义上的排除责任。

永久性禁令是对正在发生的继续性或反复性侵害，或为了预防将来的侵害而禁止行为的终局判决。作为对现在或将来的行为加以禁止的终局判决表现出来的实体内容是停止侵权行为，不难发现，永久性禁令和侵权行为法上的排除责任两者属性雷同。发布永久性禁令须以妨害具有继续性(Continual)、反复性(Recurrent)和不可恢复性(Irretrievable)为其必要条件。继续性与反复性表明侵权行为一直在进行之中，而不可恢复性表明的是损害的异常严重性。

(二)德国环境侵害的排除责任

德国以干扰侵害(Immission)概括因环境破坏或污染造成对他人的干扰、妨害和危害，其立法规定主要有《德国民法典》第906条、《德国联邦污染控制法》等。

学界一般认为，《德国民法典》第906条规定了三种排除责任的方式，即排除侵害、中间排除侵害、代替性赔偿。排除责任的适用条件是重大干扰侵害，而重大的判断标准有二：即以德国技术协会的准则或《德国联邦污染控制法》第66条规定的界限值为第一标准；未超过规定界限值的则以是否超过正常人所能忍受程度为标准。对符合排除责任的适用条件而加害人在现有技术条件下和一般经济能力下能够提供防止措施(即具有防害能力)的则要求采取防害措施(设置防害设备)即中间排除侵害，而如果没有防害能力则适用代替性赔偿。代替性赔偿即代替排除侵害赔偿请求权的成立须属重大侵害即超出一般人的忍受程度，又须现有的经济及技术能力无法设置公害防治设施者。

《德国联邦污染控制法》第14条也规定：“如果设备的批准是不可辩驳的，私人(但非名人)要求预防土地对邻近土地的不良影响，不可以要求设备停工，但可以要求采取预防措施，以排除不利影响。当这些预防措施由于技术障碍不能实施时，或者从

经济价值考虑不值得推行时，可以要求赔偿损失。”根据该条规定，学者们认为，“民法典第906条虽以私权为考虑基点，排除侵害虽系原则，但因‘恤邻之考虑，仍趋向于排除侵害之禁止”，该条规定是进一步明确排除责任的中间排除侵害和代替性赔偿方式的适用。如若真是如此，无疑使受害人的忍让义务极度扩张，因为依据该法条规定，受害人忍让义务极度扩张的根据就在于设备的批准是不可辩驳的。换言之，只要设备是依规定标准要求经过批准的，行为人则免予承担直接排除责任。申言之，法律规定的标准以及行政部门的批准是不可超越的，只要符合了标准、经过了批准就没有产生环境损害的现实可能。显然，这是对客观事实的违背，是无视客观规律的表现。若接前述学者理解，该条规定更是对《德国联邦污染控制法》的立法目的的严重践踏，该法第一条规定：“本法律的目的是保护人类、动物、植物、土地、水、大气、农作物和其他物体免受有害的环境影响，并对需要被监测的设备可能有的危害、明显的不利和负担采取措施，预防有害的环境影响”。显然，第14条规定使得“预防有害的环境影响”成为不可能。

(三)日本环境侵害的排除责任

日本以公害来表达环境侵权，《日本环境基本法》第二条规定，公害是指企事业活动及其他人为活动而发生的相当范围的大气污染、水体污染、土壤污染、噪声、振动、地面沉降和恶臭，并由此而危害人的健康或生活环境(包括与人的生活有密切关系的财产以及动植物及其繁衍的环境)。可见，构成公害的客观要件有二：一是属于大气污染、水质污染、土壤污染、噪声、振动、地面下沉和恶臭等典型危害，二是危害人体健康和生活环境等。

除《日本环境基本法》外，日本针对这些典型危害制定了《大气污染防治法》、《水污染防治法》、《农业用地土壤污染防治法》、《噪声控制法》、《振动控制法》、《恶臭控制法》等特别法。除《大气污染防治法》、《水污染防治法》中有关于损害赔偿的规定，其他几个法律中都没有关于损害赔偿责任、排除危害责任的规定，表现出这些法律强烈的行政法属性。日本还有一部不可忽略的环境法律即《公害纠纷处理法》，该法第42.22条规定了临时冻结和临时处分，这是一种类似于英美法系禁令制度的程序法上的内容，它的实体权利的体现是停止请求权。

停止请求权在日本被称为差止请求权，是阻止侵害行为继续进行的一项权利，是侵害排除的表现形式，因此也称侵害排除请求权。请求权是一种恢复支配状态、排除妨害以及预防妨害手段，具有作为保护实质权利的手段意义。因此，日本对环境侵害，请求停止行为的诉讼与损害的诉讼同样得到广泛的应用。

但日本民法并没有明确侵害排除请求权的具体内容，对于环境公害侵害排除的成立要件多为日本理论界所探讨。日本理论界认为，环境公害侵害排除的成立要件主要有两个，即具有公共性、有用性、必要性的原因行为以及可以认定的受害，同时认为应基于忍受限度论进行利益衡量。对于明显引起人的生命损害、严重健康损害等行为，侵害排除请求权应无条件地得到认可；噪音、恶臭、日照妨害等造成精神上的痛苦和生活上的不便，则应对企业活动的有用性、场所状况、先住后住关系等各种要素进多方面的考察，再决定侵害排除请求权的可否。法院实务界也认为，在人的生命、身体、健康等身体人格权遭受侵害的场合，应不问被害的程度、侵害行为的形态，直接承认侵害排除请求权罾。在精神人格权遭受侵害的场合，通常对被害的程度、侵害行为的形态等进行相关衡量的基础上，综合判断。在公害排除方式上，我国有学者认为，日本亦有中间排除侵害及部分排除侵害的救济手段，如认为尼崎诉讼判决案法院判决被告对原告的损害予以赔偿，并命令国道43号线沿路50米以内地域的sPM日平均浓度不得超过环境标准的1.5倍，是部分排除危害措施。

纵观日本的排除责任问题，日本法学理论与法律实务界均认为，环境侵权行为对人的生命、健康产生危害，即使该活动对社会具有高度有用性也应承认侵害排除请求权。这一观点充分体现和保障了人权的实现，能够真正实现“排除责任”的最终立法目的。但遗憾的是，日本法学理论也没有系统地解决排除责任的构成要件问题，与英美法系中法律留给法官充分的“利益衡量”一样，让人感觉虚无缥缈。

四、环境侵权排除责任构成的核心要素

侵权行为法必须调和个人自由和社会安全这两个基本价值。如果一个行为仅仅具有导致一般损害可能性，那么基于个人自由价值的考虑，该行为的致害性不足以成为行为人承担排除责任尤其是停止其行为的理由。然而，这一行为将可能导致异常严重的损害，如果还不能叫停这一行为的话，那么社会安全价值将被个人自由价值所侵吞。换言之，如果行为具有异常危险性，那么行为人就应该承担排除责任——停止其正在进行的侵权行为，行为的异常危险性就是排除责任构成要件中的核心要素。

行为具有异常危险性取决于两个因素：损害发生的可能性(盖然性要件)与损害结果的严重性(程度性要件)。对于盖然性要件——损害发生的可能性是数学上的概率问题，概率是一个科学数据，不是法学家们或者法官们所能够主观臆断的，它只能依靠专业人士进行科学计算，这是哲学上“量”的问题。从法学角度分析，只需也只能确立一个“度”，对具体案件计算出来的概率的“量”达到了一定“度”的要求即可成就损害发生的盖然性要件。“度”不能设定太高也不能太低，只要达到了较大可能即可。

对于正在进行的侵权行为，排除责任常常表现为停止侵权行为，侵权行为虽被法律予以否定性的评价但并不代表侵权行为没有任何价值，相反，某些侵权行为可能具有巨大的社会价值。从行为人的角度看，法律也应该保障其行动自由。在排除责任中，要想最大限度地保障行为人的行动自由、促进社会发展，行为异常危险性的程度性要件——损害就应当是极其严重的，所谓极其严重应当是损害难以弥补。如若不然，行为人的行动自由将受到极大的限制。因为如果最终损害可以弥补，行为人可以通过赔偿的方式进行弥补，如此，既可以保障行为人的行动自由以鼓励创造性的行为活动，同时，受害人的损失也可以得到赔偿。概言之，异常危险性的程度性要件更为明确的表达应该是损害的难以弥补性。其实，美国发布永久性禁令(前文已述，类似于大陆法系的排除责任)以妨害具有不可恢复性(irretrievable)为要件就体现了美国对排除责任适用的慎重，体现了美国法律对行动自由价值的尊重。

然而，何种损害是难以弥补的损害?从哲学分析角度看，任何事物都存在“质”与“量”的关系。从“质”上分析，难以弥补的损害的“质”首先得从损害的客体与对象上加以分析。

环境侵权是环境行为污染或破坏了环境介质，最终导致人身与财产权利的损害的侵权行为，其侵

害的客体是人身权与财产权。众所周知，人身权包括人格权和身份权，人格权可以分为物质性人格权和精神性人格权。物质性人格权主要包括生命权、健康权、身体权等，而精神性人格权主要包括姓名权、肖像权、名誉权以及隐私权等。环境侵权是污染或破坏了的环境介质导致了人身权与财产权的侵害，环境侵权的这一特点决定了环境侵权侵害人身权首先直接表现为侵害物质性人格权。纵然可能会最终导致侵害身份权、精神性人格权的结果也只能通过侵害物质性人格权的方式来实现。换言之，没有导致物质性人格权侵害的环境侵权，就不会产生身份权与精神性人格权的侵害结果，因此，环境侵权的客体主要表现为物质性人格权与财产权。

侵害生命权等物质性人格权造成损害的最经常表现即是难以弥补，如死亡、矽肺病、缺胳膊少腿等都是难以弥补的甚至是无法弥补的。纵然存在一定程度上看上去恢复了健康等特殊情况，但就已经失去的健康等内容而言也是无法弥补的。申言之，环境侵权导致人身权的损害是难以弥补的损害，对这一环境侵权行为理应予以禁止。日本法学理论中，对生命、健康产生危害的环境侵权行为均承担排除责任的观点无疑是对人权的尊重，是在行动自由与人权两价值之间的当然选择。

从环境侵权的对象来看，环境侵权是环境行为污染或破坏了环境介质，污染或破坏了的环境介质又侵害了具体的人身权与财产权，即环境侵权行为的直接对象是环境介质。环境介质可以粗略分为生态环境介质与普通环境介质两个部分。普通环境介质被侵害还具有修复的可能，如污染了的室内空气可以恢复到清新状态。但侵害生态环境进而侵害人身与财产权利的情形则是一种严重的环境侵权。生态环境是社会生活资源，污染或破坏生态环境是一种社会公共利益的损害，是一种生存利益的破坏。破坏或污染的生态环境在很多情况下是无法弥补的。因此，从损害对象上分析，造成生态环境污染与破坏的环境侵权的行为人应当承担排除责任。

那么，对仅仅导致财产权损害的环境侵权行为是否也具有难以弥补性?人身权的特点在于它所体现的人身利益具有不可替代性，但财产权体现的财产利益的替代性却十分明显。因此，仅从侵害客体角度看，侵害财产权的环境侵权行为难以谓之为难以弥补。然而，所谓弥补即意味着存在弥补方与被弥补方。弥补方即侵权人，被弥补方即受害人。因此，“难以弥补”还应当考量双方财产数量，这是难以弥补的损害在“量”上的问题。所谓双方财产数量是指侵权人的财产数量与受害的财产数额。英国法中，在考虑是否构成难以弥补上，侵权人的赔偿能力就是一个不可忽视的因素。如果侵权人的财产数量小于受害人受害的财产数额当然可以谓之为损失难以弥补。其实，纵然是侵权人的财产数量等于受害人受害的财产数额也可以谓之为损失难以弥补，因为从社会角度来看，这种情况并没有增加社会价值，因而没有社会效益，理应禁止。

然而，问题并非如此简单。是否可以以侵权人当前的财产数量来衡量侵权人的赔偿能力?从哲学角度分析，当然应该从侵权人财产的动态角度来理解侵权人的赔偿能力，但这将导致赔偿能力的不确定性。但不可回避的是，某些侵权行为固然会导致侵害后果，但该行为却可能具有不可估量的社会价值，如果忽视这一价值无异于阻止社会进步。美国在这一点上走出过成功的一步，它对“严重的干扰”的认定就考量了妨害行为创造的社会效用、社会价值和公共利益。可以借鉴这一观点，从保障行动自由、鼓励创造性的行为考虑，侵权行为的未来价值应当予以计算，因此，侵权人的赔偿能力应当包括侵权人的现有价值以及侵权行为的未来价值。

那么，受害的财产数额是否仅指提出诉讼要求的受害人的财产数额?显然不是。侵权行为法维护的不应该只是可能提出诉讼要求的受害人的利益，而应当着眼于整个社会的生活资源。因此，受害的财产数额除了应计算直接提起诉讼要求的受害人的损害之外，还应当计算其他受害情形，计算整个社会生活资源的损害。这也是日本环境侵权排除责任理论值得我们借鉴的地方。对不同受害人、加害人乃至社会全体居民等主体之间的利益进行衡量，以决定是否适用以及如何适用侵害排除责任方式，已成为日本法学理论界和司法实务界的共识。因此，应当认为，环境侵权行为产生的财产损害是否难以弥补，就看侵权人的现有财产价值与侵权行为的未来价值之和是否大于所有受害人的受害数额与社会公共利益的受害数额之和。当然，侵权人的现有财产价值、侵权行为的未来价值、受害人的受害以及社会公共利益的受害不是法官能够计算的，它应当是社会专业人员如会计师、评估师等的工作。

通过以上“质”、“量”、“度”的分析与比较(即学者倡导的利益衡量问题，见表1)，可以确认环境侵权行为导致损害的难以弥补性，以最终确定排除责任的适用。

五、环境侵权排除责任的具体形态

关于环境侵权排除责任的具体形态，学者对美国、德国等环境侵权均作了概括。如将美国的“部分禁令”(Panial Injunction)译为“部分排除侵害”，并认为“部分排除侵害”适用方式较广，包括设置污染防治设备以减轻污染侵害，减少企业营运操作时间以减少排污量，禁止工厂在特定时间排放废气、污水，对噪声扰民之机场或建筑施工场所限制飞机起降时间或施工时间等等。有学者进一步概括，在妨害法中，环境侵权受害人得行使的请求权形式包括完全排除侵害、部分排除侵害、代替性赔偿和损害赔偿。有学者认为《德国联邦污染控制法》第14条“在技术上、经济上不可能或难以采取预防措施时受害人可请求损害赔偿”的规定，让排除侵害在现实中几乎名存实亡，而只能适用中间排除侵害和代替性赔偿，而二者适用的区别在于是否有防害能力。对以上观点，笔者均以为不然。

如前所述，所谓排除责任应该是指排除产生现实损害的原因的责任，对于正在进行的侵权行为而言，产生现实损害最直接的原因就是侵权行为，因此，对于正在进行的侵权行为的排除责任就应该是停止侵权行为。需要提示的是，在侵权人是企业的情况下，企业的环境侵权行为是否与企业的所有行为等值?毫无疑问，两者并非同一。因此，停止侵权行为并不等同于停止企业的所有行为。企业行为包括很多，如生产行为、销售行为等等。生产行为可能导致排污行为，企业的排污行为根据排污量的多少也可能产生两种结果：侵权行为和非侵权行为。超过环境承受程度排污导致环境污染与破坏的排污行为是环境侵权行为，相反，则是非侵权行为。换言之，停止环境侵权行为只能要求停止导致环境污染与破坏的污染行为，而不能扩大化地要求停止该企业的一切排污行为，更不能扩大化地要求停止企业的一切行为。然而，我国有学者认为强制性完全排除侵害(如我国的强制污染企业关、停、并、转)会导致工商企业经营活动的停止，这是对排除责任进行了扩大化的理解，并冠名为“完全排除侵害”。关、停、并、转对企业而言即是企业的

“死亡”，所谓的“完全排除侵害”实质是要求企业死亡，而不是要求企业停止侵权行为。这与“谁正在进行侵权行为，谁就得死”无本质区别。可见，所谓的“完全排除”实质是“超额”排除、排除了不该排除的。毫无疑问，对停止具体侵权行为这一排除责任的误解不论是对理论界还是对实务界都是十分有害的。

那么，是否存在所谓的“部分排除”?对于某一具体行为而言，它要么是侵权行为要么不是侵权行为，不可能存在中间状态。如果存在部分排除，即部分停止侵权行为，那么没有停止的行为的性质是什么?如果没有停止的行为仍然是侵权行为，那么行为人实际上并没有承担排除责任——停止侵权行为。如果没有停止的行为不是侵权行为，那么行为人就已经承担排除责任，因而也无“部分”责任可言。有学者概括“部分排除”的“设置污染防治设备以减轻污染侵害”、“减少企业营运操作时间以减少排污量”、“禁止工厂在特定时间排放废气污水”、“对噪声扰民之机场或建筑施工场所限制飞机起降时间或施工时间”等也莫不如是。再如《德国联邦污染控制法》第14条“不可以要求设备停工，但可以要求采取预防措施，以排除不利影响”。要求停工固然从根本上停止了侵权行为、承担了排除责任，但采取预防措施排除了不利影响本身也是停止侵权行为，也是排除责任的承担，也无“部分排除”之可能。

从程序角度分析，如果受害人起诉要求停止侵权行为(承担排除责任)的话，法院不能变更诉讼请求而主动判决企业等侵权人承担诸如“设置污染防治设备以减轻污染侵害”等的“部分排除”责任。因为对于这种只能“二择一”的情形，法院要么支持起诉要求，要么反对，而不能像赔偿案件一样可以通过增减赔偿数额来调和。对于受害人而言，受害人也不会提出诸如“减少企业营运操作时间以减少排污量”的诉讼要求，因为受害人很难知道、也没有这种专业知识来知道究竟“排污量减少到多少”才不侵权，或设置何种污染防治设备等等。可见，学者概括的“部分排除”是一个伪命题。因此，排除责任没有完全与部分之分，排除责任对于正在进行的侵权行为而言实质就是停止侵权行为。至于如何停止，没有人(包括法官和受害人)会比侵权人更清楚。因为究竟如何停止是侵权人自己的事情，他人也无权对他指手画脚：要求他设置污染防治设备还是减少排污量等等，他人仅有让侵权人停止侵权的权利。

那么，在排除责任中是否存在替代性赔偿?排除责任的替代性赔偿首先表明的是行为人应当承担排除责任，不然就无赔偿可言，其次表明的是可以不排除而代之以物质赔偿。前述《德国联邦污染控制法》第14条的规定，表达的即是行为人不承担排除责任。但行为人不承担排除责任意味着异常危险性继续存在，即损害将成为必然至少是极大可能，这对于受害人而言十分不利。因此，应当认为该法条表达的是并非排除责任的替代性赔偿，而是受害人在损害将成必然的情况下“可以”“提前”要求赔偿。

排除责任的适用前提是行为可能导致难以弥补的损害，既然是难以弥补，那么排除责任的承担就势在必行，无中庸的可能。反之，如若行为不会导致难以弥补的损害，即表明排除责任没有必要，没有排除责任也就没有对排除责任的替代赔偿。这一思想其实在英美法系中已有体现。我国学者将英美法系中“Damages in Lieu of Injunction”翻译为“代替排除侵害的赔偿”，从翻译学角度看似乎没有异议。然而，英美法系中的“Injunction”包括永久性禁令(Permanent Injunction)和中间性禁令(Interlocutory Injunction)等。如前所述，中间性禁令是在诉讼终结之前为了维持现状或变更现状所采取的暂时性救济方式，它并非大陆法系中侵权行为法上的排除责任。类似于大陆法系中排除责任的是永久性禁令，它是对正在发生的继续性或反复性侵害或为了预防将来的侵害而禁止行为的终局判决，其适用条件比其他禁令适用条件要严格得多，即妨害是“Irretrievable”(不能挽回、不可恢复)。对于将导致不可挽回的损害的侵权行为，适用永久性禁令是必然选择。可见，永久性禁令没有替代赔偿的可能。易言之，“Damages in Lieu of Injunction”中“Injunction”并非类同于“排除侵害”的“Permanent Injunction”，而是其他类型的“Injunction”。因此，无论是大陆法系还是英美法系，都没有“代替排除侵害(永久性禁令)的赔偿”的可能。

概括以上论述，排除责任对于即将进行或正在进行的侵权行为而言只能表现为停止侵权行为，不存在所谓的“完全排除”、“中间排除”和“替代性赔偿”的可能。当然，不能不提的是，在侵权行为已经实施完毕的情况下，排除责任并不表现为停止侵权行为，而是前文所述的消除危险，即排除可能产生损害的危险因素，如油污已经排放到环境中，可以抽回油污或者用化学方法消除油污的破坏作用等。同理，到底是采用何种方法应该是侵权人自己的事情，不能上升为具体的法律责任，易言之，针对已经结束的侵权行为的消除危险排除责任形式也没有再细分的必要。

注释：

①《德国民法典》第906条规定：“(1)在干涉不损害或者较轻微损害土地的使用的范围内，土地所有权人不得禁止煤气、蒸气、臭气、烟气、煤烟、热气、噪声、震动和其他来自他人土地的类似的干涉的侵入。轻微损害通常是指，根据规定查明和估算的干涉未超出法律或者法令确定的极限数值或者标准数值。上述规定同样适用于根据《德国联邦污染控制法》第48条颁布的、包含有技术标准的一般行政规定中的数值(的情形)。(2)在按当地通行的使用方法使用他人的土地引起重大损害，而且不是采取此种使用者在经济上可望获得的措施所能阻止的范围内，同样适用上述规定。所有权人在此后应容许干涉时。如果其干涉对自己的土地按当地通行的使用，或者对土地的收益所造成的妨害超出预期的程度时，所有权人可以向另一块土地的使用人要求适当的金钱赔偿”。

②日本神户地方法院2000年1月31日尼崎判决，见判例时报，第1726期，第20页。

③日本仙台地方法院1992年2月28日判决，见判例时报，第1429期，第109页。

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