论刑事公诉权的拓展

陈东风

随着死刑上诉第二审案件开庭审理以来，因证据问题被发回重审案件呈逐年上升势头，其中部分案件被法院判无罪或被检察机关撤回起诉，这说明死刑案件的办理质量还存在一定的问题。检察机关公诉部门在确保案件质量中担负着重大责任，但由于实践中公诉权的有效行使受其权能范围、权力大小和行使方式、保障措施等的限制，职能作用发挥的还不是很理想，进而影响到公诉案件的质量提高。正确认识公诉权在刑事诉讼构造中的地位，准确理解拓展现行公诉权的意义，给予其在整个国家权力尤其是在国家刑事司法体制中的恰当定位，对于正确配置司法资源，提高案件质量，充分发挥公诉权的应有功能，保证国家权力的合理、健康和高效运行具有极其重要的作用。

一、公诉权行使的现实窘境

公诉权是一种法律监督权，监督侦查权和审判权的依法行使是其应有之义。这种监督，具有提高效率、维护司法公正、保护人权的功能，但是由于权力配置和相关措施的不到位，导致监督成效达不到预期效果。

公诉权、侦查权、审判权，在这三项权力之中，公诉权是最为弱小的，这是不争的事实。为了加强国家对犯罪的防控能力和防控力度，将侦查权归结于国家行政机关的管理和调节体制之中，使侦查权具有一般行政权所具有的权力广泛性和趋强性特点，从我国法律规定和司法实践看，这种特点更加明显和突出。而公诉权的监督则具有被动性、事后性和公诉活动参与的有限性，又缺乏有效的保障机制和保障途径，导致实践中对侦查权的监督存在诸多弊端。弊端之一：对侦查经过的监督是空白。刑事案件的侦查程序基本上由侦查机关所垄断，其享有“侦查、拘留、执行逮捕、预审”等一切侦查措施和权力，整个侦查程序基本上由公安机关等侦查机关一家进行操作和运作，对侦查经过，公安机关往往以一纸简单的《发、破案报告》来替代，公诉机关无从监督，无法保证侦查的合法性和案件质量；弊端之二：侦查机关违法侦查行为、侵犯人权的行为得不到及时纠正；弊端之三：退补侦查的质量偏低。即便法律赋予了检察机关退回补充侦查、要求提供证据等权力，但侦查部门退而不查、查不适格甚至拖延侦查等现象不断出现，如对于公诉部门的诸项补查事项，侦查机关常会以诸份“无法查实的说明”来回复，监督制度形同虚设，难见成效。

审判权一向由审判机关独立享有，其本身所具有的独立性和超然性、中立性、后位性使公诉权对其的监督更加困难，加之法律授权的弹性范围过大，法官的自由裁量权日趋扩大，而且“以审判为核心”、“维护审判权威”甚至“维护法官权威”的论调日嚣尘上，更增加了公诉监督的压力。同时由于审判监督范围不宽，措施不多，公诉监督保障机制不完善等，导致审判监督存在诸多问题。一是监督有盲点。这一点突出表现在二审发回重审案件上。据统计，河南高级法院于2005——2008上半年期间向某市中级法院共发回37其起重大刑事案件，其中以“事实不清”为由发回的为19起，仅占51.4%，其余均为因量刑不当、主要证据发生变化、存在涉法上访因素等原因而发回的，而对这相当一部分不适格发回重审案件，市级检察院无法监督。二是监督还常常受到被监督者的制约，如抗诉等审判监督的结果是否成立取决于审判机关而不是检察机关，行驶抗诉权的结果的不确定性较大，以致现实中抗诉越来越少、抗诉成功率越来越低、抗诉积极性越来越小。这些法律和实践中呈现的状况都对公诉权的有效行使形成现实的限制和约束。三是公诉权行使的程度还不够到位。现在公诉人在起诉书和公诉词中运用的求刑权往往仅限于定罪求刑权，而几乎没有行使作为求刑权不可分割一部分的量刑求刑权。

二、准确定位公诉权

公诉权，是指法定机关代表国家提起公诉，追诉犯罪的权力，行使公诉权的机关为公诉机关。从世界范围看，公诉机关一般是检察机关，但有些国家不限于检察机关。在我国，行使公诉权的机关是人民检察院，公诉权是检察权的重要内容之一，当然也是一项法律监督权。

在刑事诉讼构造中，公诉权是与审判权和侦查权都有直接关系的一项重要权能。从刑事诉讼构造的角度看，公诉不仅具有诉讼的程序功能，而且具有监督法律实施的功能，这种功能表明公诉权应是一种法律监督权，这一点从公诉权与侦查权、审判权的关系中可以清楚看到。在诉讼流程的走势中，公诉权位于侦查权和审判权之间，但决不是只起着简单的呈递作用，而是通过公诉权对侦查权和审判权的制约保证刑事法律的准确适用和诉讼活动的顺利进行。正是在这样的意义上，我国检察机关作为行使公诉权的国家机关，在刑事诉讼活动中通过审查批捕、审查起诉、引导侦查等对公安等侦查机关形成制约，通过提起公诉、支持公诉等对法院审判权的启动和审判的内容形成约束。

（一）公诉权与侦查权的关系

侦查机关和公诉机关都承担着国家控诉职能，这就决定了侦查权和公诉权在刑事诉讼中具有相同的目的。但是侦查只是运用法律赋予的权力和手段，进行专门的调查工作和采取强制措施的活动，侦查权本身只是一种工具性的权力，并不包含根据侦查结果对侦查对象进行处理的权力。侦查权的行使，只是为了查明案件的真实情况，除了临时性的强制措施之外，不影响侦查对象的权利和利益，也不能对侦查对象的活动产生直接的实质性的影响。因此，它在维护法律实施中的基本功能只是搜集证据、寻找犯罪嫌疑人和查证犯罪事实，为公诉权的有效行使提供证据材料。从这个意义上讲，侦查权附属于公诉权，侦查权的运用对公诉权的行使起辅助作用。甚至从一定程度上讲，所有的侦查活动都是为公诉活动而服务的，否则侦查就没有意义。

与侦查权不同，公诉权是一种追诉权，是法定的专门机关代表国家主动追究犯罪，请求审判机关对犯罪嫌疑人予以定罪并处以刑罚的一种诉讼权力，公诉机关在查清犯罪事实的基础上，有权代表国家提请法院追究犯罪人的刑事责任。这种提请追究刑事责任的活动本身，既是国家对违反法律情况所进行的具有法律效力的监督，也是对国家法律不可侵犯性的宣示和维护。追诉权的有效行使，必然引起追诉对象的刑事责任，从而使犯罪人受到应有的法律制裁。公诉权所能产生的这种法律效果，在社会心理包括犯罪人的心理上能够促使人们尊重法律，抑制违反法律的冲动，从而达到维护法律尊严、促使人们遵守法律的结果，这是侦查活动所不具有的功能。正是公诉权所具有的国家追诉功能，使它在性质上有别于仅仅具有查明事实功能的侦查权，使它在维护国家法制方面担负着法律监督的使命。并且，公诉权的国家强制性和依照法定程序行使的规范性，使它区别于一般社会活动主体对法律实施情况所进行的任意性监督和国家权力机关的宏观监督，是一种依照法定职权对具体对象进行的法律监督。

（二）公诉权与审判权的关系

追究违法者的法律责任，最终要通过审判权的运用来实现。但是在现代法治国家，审判权只是一种被动的裁判权，公诉权是审判权的先导，没有起诉就没有审判，审判机关只能在公诉机关提起公诉的前提下行使审判权，而不能主动运用审判权来追究犯罪人的刑事责任。从这个意义上讲，没有公诉权的实际运用，审判权就不能发挥制裁犯罪人的作用。并且，审判权行使的范围要受到公诉权的制约，审判机关只能对公诉机关提起公诉的被告人及其犯罪事实进行审判，审判机关既不能自行决定审判的对象，也不能自行选择审判的范围。因此在法治建设中，审判权并不具有法律监督的功能。

与审判权的被动性相反，公诉权是一种具有自主追诉性质的国家权力，公诉机关可以对任何违反法律构成犯罪的行为和行为人进行追诉。从公诉和审判的关系来讲，审判以判决或裁定的方式对公诉事实和理由等进行制约，而公诉只有在享有较大的监督权限下，才能通过监督达到与审判“对抗”的地步，才能防止审判中可能出现的对犯罪的放纵和对依法应当保障的公民权利的非法侵犯和剥夺等情况。公诉权的这一功能也让其具备了法律监督权最基本的功能和最显著的特征。

三、公诉权拓展模式的设想

公诉权的行使者——公诉部门，作为检察机关与外界交往的窗口单位之一，其对外涉及到辩护方、被害方、侦查机关、法院、社会群众等主体，如何理顺这些关系，影响这公诉权的拓展，影响着公诉制度模式的选择。笔者认为，公诉权的拓展，关键在于探索适合现阶段国情和社会制度、经济发展的侦诉、诉审关系的理想模式，模式的选择并非一成不变，要根据现实情况的变化和发展而不断变化和发展。在当前阶段，笔者认为可作如下尝试：

（一）诉侦关系——改变传统监督模式，推行提前介入、引导侦查制度，强化宏观上的引导侦查职能

鉴于公诉机关对侦查机关进行事后监督存在诸多弊端，我们有必要探索事前监督的模式，把对侦查活动的事后监督变为同步监督，将审查起诉活动向前延伸，以保证侦查活动的规范性、有效性，保证侦查案件的质量，减少退补侦查的次数，提高诉讼的效率，具体措施就是将实践中探索较多的提前介入、引导侦查制度进行规范，并加以全面正式推行。

提前介入、引导侦查活动应是一种实质的介入、引导，而非形式上的，其目的在于协助侦查人员明确侦查方向，减少重复劳动，提高案件质量，同时对侦查机关（部门）的侦查活动合法性进行全程监督。笔者认为，确立提前介入、引导侦查制度，要注意以下几点：一是适用范围。鉴于检察机关自身还有大量的工作，故引导侦查的案件范围以限于重大、疑难、复杂的刑事案件为宜。从立案之日起，检察人员就可以参加案件讨论会、解答侦查机关提出的法律适用和证据收集的咨询、列席重要证据的收集、固定、复核等，通过这些形式的活动进行引导侦查工作。二是尊重侦查自主、找准“顾问”定位的原则。提前介入不等于大包大揽，引导侦查也不是领导侦查。公诉部门只是在侦查中充当“顾问”的角色，目的在于为侦查提供法律咨询和技术帮助，避免迷失侦查方向、丧失侦查良机现象的出现，变被动的事后监督为主动的事前引导。三是借助引导侦查、立足合法监督的原则。引导侦查的重点在于借助引导对侦查机关开展全面监督。实践中，公诉部门对侦查机关的监督主要表现在审查批捕和审查起诉过程中，但这种监督采取的是事后监督、事后补救的方式，既会出现重监督结果轻监督过程的错误倾向，又会导致司法资源的浪费。引进引导侦查制度后就可以避免这种倾向，做到全面监督，全程跟踪。

（二）诉辩关系——反思对抗模式，建立证据开示和辩诉交易制度

现行刑诉法规定的是以法院为主导的当事人主义，强调诉辩双方在庭前和庭审中公开、平等的收集证据，发表意见，进行辩论，从而为法院的判决提供客观的案件事实情况和全面的法律争议情况。但由于新刑诉法在设计当事人主义的庭审模式中矫枉过正，过于强调诉辩双方的对立，忽视应有的配合，导致目前诉辩关系在实践中存在以下两种有悖立法本意的现象：一是双方都存在藏掖证据内容，搞庭上“证据突袭”的现象，导致证据质证情况不理想。二是双方在庭上长篇累牍地宣读没有争议甚至是重复的证据内容，导致庭审效率低下。这些问题的存在要求我们对正确处理诉辩关系的原则和机制进行反思，以提高办案效率，真正为法院能够“兼听则明”提供坚实的基础。

笔者认为，正确处理诉辩关系应该遵循公开原则和平等原则，而建立证据开示和诉辩交易两项制度正是顺应了该两项原则的要求。证据开示是诉辩交易的前提和基础，只有经过证据开示的案件才可能进行诉辩交易；但诉辩交易并不是证据开示的必然结果，诉辩双方在证据开示结束后有权选择是否进行诉辩交易。笔者认为，证据开示制度是指对一些比较复杂的刑事案件，在法定的时间内诉辩双方在法院的主持下，按照公开、平等的原则，将己方据以立论的全部证据内容出示给对方看的制度。诉辩交易制度的适用范围应限定于被告人拒不认罪的一些疑难、复杂案件，具体程序是对于经证据开示且未经庭审的刑事案件，诉辩双方在法院的主持下，按照平等合法和处理好社会、被告人、被害人利益的原则进行协商，以诉方降格指控或提出对被告人有利的量刑建议为条件，换取被告人的有罪答辩，并将双方所签的协议报请法院批准。在具体运作上，诉辩交易应遵循征求被害人同意、自愿协商、法院审查、法院裁定的步骤。

（三）诉审关系——建立预警式的审判监督模式，确立量刑建议制度

我们现有的审判监督模式也是一种事后监督的模式，监督的方法就是对审判程序严重违法以及适用法律错误、量刑畸轻、畸重的提出抗诉，对审判活动中的一般的违法行为提出纠正意见。这种事后监督往往起不到积极的作用，这就需要我们探索一条有效的事前监督的新途径，以真正实现有效监督、及时监督。

量刑建议制度是指公诉部门在庭审中就被告人应当判处的具体刑罚向法院提出建议和意见的制度。这一制度曾在公诉部门中进行过较多探索，但由于被有关部门叫停而导致现在鲜有涉及。笔者认为，量刑建议制度应是公诉部门享有的量刑求刑权行使的必然结果，是与诉辩交易制度相挂钩的，所以该制度的建立应当成为公诉权拓展的一个应然选择，并且该制度原则上可以适用于所有案件。公诉人提出量刑建议的最佳时机是在法庭调查后公诉人开始宣读公诉词时，公诉人在提出相对确定的具体刑罚的同时，还要在公诉词中对提出量刑建议的原因进行充分的阐述。