内幕交易罪的理解与适用

刘衍明

内幕交易罪是1997年刑法新设立的罪名，根据第180条的规定，内幕交易、泄露内幕信息罪的主体是特殊主体，分为证券交易内幕信息的知情人员或非法获取证券交易内幕信息的人员两类，客观方面是实施了内幕交易或者泄露内幕信息的行为，但是并未明确规定内幕交易是否包含“建议他人买入或卖出”的行为，从而引起了理论和实践上的争议。有的学者指出，该行为属于内幕交易行为；［1］有的研究者认为根据罪刑法定原则，不应该将此类建议行为作为犯罪论处；［2］还有的学者认为，内幕人员建议、劝说买入或卖出内幕信息所指证券的行为，是一种泄露内幕信息的行为。［3］该条法律还规定内幕信息和知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。一般认为，即是指《禁止证券欺诈行为暂行办法》、《中华人民共和国证券法》等行政法规和法律的规定。同时，该罪规定必须是情节严重方能构成犯罪，但未明确“情节严重”的具体标准。

1999年12月25日《刑法修正案》对该法条进行了修改，将期货交易中的内幕交易和泄露相关信息的行为纳入内幕交易罪和泄露内幕信息罪。

2001年4月18日实施的《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》对“情节严重”进行了具体规定。

2009年2月28日通过的《刑法修正案（七）》对该罪进行了两大修改：一是明确规定“明示、暗示他人从事内幕交易活动”的行为属于刑法意义上的内幕交易行为，应予追诉，从而使得刑法规定与《证券法》等规定衔接，解决了认识上的分歧问题；二是增加了针对“老鼠仓”等利用非内幕信息但属于非公开的信息进行交易，扰乱市场正常经济秩序的行为的规定，从而解决了刑法无明文，打击“老鼠仓”等金融违法行为力度不足的问题。

一、如何理解修改后的《刑法》第180条第4款

修改后的《刑法》第180条第4款对利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息进行内幕交易，构成犯罪的犯罪主体和客观行为进行了较为具体的规范。

（一）该犯罪行为的主体

从规定看，该犯罪行为的主体在规定上与本条第1款有两个区别：一是对金融机构的类型进行了详细的规范，列举了三类机构，一是交易市场机构，包括证券交易所、期货交易所；二是交易主体和经纪机构，包括证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司；三是有关监管部门或者行业协会，包括证监会等。那么对于“阳光私募”这种信托公司加私募机构的运作主体是否也属于上述范围？尽管没有明确规定，笔者认为“阳光私募”同样是金融机构对一定范围内的信托财产进行管理和投资，如果其违背信托义务从事本款行为，危害信托人和其他投资者利益的，就属于该罪打击的范围，故信托公司和私募机构的工作人员均应当认定为“等金融机构的从业人员”，属于该犯罪行为的主体范围。另外，其他私募基金组织能否成为本罪的主体？笔者认为，如果该私募组织未取得合法的集合理财资格而募集资金开展投资的，不能认为是本罪所指的金融机构，根据罪刑法定的原则，不能适用本款规定。若其具有诱骗投资者买卖证券、期货合约，操纵交易价格、非法获取内幕信息从事证券交易等违法行为的，应依据相应的规定处理。

在主体方面，本款与第1款的第二个区别在于本款未明确涵盖非法获取此类信息的人员。那么，如果某基金经理甲将其任职的基金管理公司即将对某支股票大举建仓或刻意拉抬价格的信息透露给某乙，而乙在该信息公开前购买了该股票后高抛获利，某乙是否构成该罪？如果不构成该罪，应以何罪处理？显然其主体不符合本款规定。由于其并未利用第1款规定的内幕信息，也不能按照第1款论处。那么其是否构成该款行为的共犯？我们认为，由于该购买行为独立于泄露信息或建议交易的行为，除非信息知情人提供了资金，由非法获取此类信息的人员代为买卖，并共同分赃获利，否则，后者不构成该款行为的共同犯罪。因为本款规定的仅仅是金融机构人员的行为，而非法获取此类信息的人员是为了自己的利益从事交易行为，两者之间缺乏共同的故意和行为。

从该规范不难看出本款打击的重点是滥用金融管理职权的职务行为，而其衍生出的其他人员利用非公开信息牟利的行为，暂不以犯罪论处。但如此一来，非法获取内幕信息和其他非公开信息并从事相关交易就会在定罪量刑上获得悬殊的待遇，而泄露上述信息或者建议内幕交易的金融工作人员在这两种情况下处刑却是相同的。这是否合理有待进一步研究。

（二）“其他未公开的信息”包括哪些

本款规定的“其他未公开的信息”包括哪些？由于法无明文，具体的范围有待制定司法解释加以明确。笔者认为，基于打击“老鼠仓”等利用金融管理职权谋取私利行为的立法原意，此类信息应当具备以下特征：一是尚未公开，如交易尚未进行，持仓信息尚未公开等等。二是该信息能够引起证券或期货合约的价格波动，即这种信息应当具有重要性，能够导致相关交易价格的显著变动，如果仅是一般性的信息，如少量资金投向，不足以改变交易行情的，不应当认定为此类信息。但该信息是否实际引起价格波动，以及波动方向是否与交易行为人预期相一致，则在所不问。三是不属于本条第1款所指的内幕信息，即由《证券法》、《期货管理条例》等法律和行政法规明确规定的内幕信息。

从外延上看，该“其他未公开的信息”指的是金融机构的经营信息和交易信息。据中国证监会工作人员分析，在审理唐建案时发现基金信息在源头、性质、特征、影响范围等方面与内幕信息差别较大。［4］笔者赞同上述看法，因为从渠道上看，该类信息往往来源于市场交易、经纪主体，而证券内幕信息多来自上市公司或相关机构；从性质上看，此类信息更多属于资金面的信息，而内幕信息多属于经营基本面的信息；从影响效果上看，此类信息能够直接影响交易价格和交易量，具有直接性，而内幕信息是通过投资主体的判断影响交易价格和交易量，具有间接性。

在此类信息的具体内容上，笔者认为，基于上述分析，金融机构工作人员所掌握的机构、客户的资金和交易动向均属于此类信息范围。如基金管理公司的投资总监、基金经理、交易员等基于职权所知悉的本公司大量资金的投资计划、投资策略等即属于此类信息。其他各金融机构工作人员掌握的客户资金动向也属于此类信息。但上述人员利用其所知悉的非其任职的其他金融机构的未公开经营、交易信息交易牟利的，是否构成本款行为呢？笔者认为，如果其知悉上述信息是利用了职务便利，则构成该罪，如果是以个人身份获取的，则不构成本款犯罪。如基金经理某甲在与其好友某乙喝酒时，听说了某乙所操盘的私募资金即将大举建仓某股票的信息，在某乙买入该股票前提前买入并高抛获利的，由于其仅是通过朋友之间的私人渠道获取信息，并未利用职务之便，不应当以该款犯罪行为认定。

值得注意的是，《期货管理条例》规定的部分内幕信息也属于经营或交易信息，如该条例规定的“期货交易所会员、客户的资金和交易动向”。那么，这些信息是否属于“其他未公开的信息”呢？尽管这些信息在性质上类似于前述分析中的“其他未公开的信息”，但既然《期货管理条例》将其列入了内幕信息，根据刑法规定，这类信息也应当认定为内幕信息，如果利用该信息交易的应当以第180条第1款认定。

（三）何为情节严重

该款行为要构成犯罪，应当达到“情节严重”的程度。那么何为情节严重？笔者认为，既然此款与第1款处罚力度相同，那么情节严重的标准可以参照原来对内幕交易“情节严重”的规定，即交易数额在20万元以上的，多次进行内幕交易的，致使交易价格和交易量异常波动的，造成恶劣影响的四种情形。笔者认为，还可以加上获利达到一定数额的情况，避免交易数额虽然不到20万元，但是买入和卖出价格悬殊，获利数额特别巨大的情形不能够以犯罪处理。具体数额可以请有关证券专家进行评估测算。对于“致使交易价格和交易量异动”的标准，最好有一个明确的规定，避免在认定这个问题上存在还需要参阅有关行政法规和认定途径不确定的问题。

二、修改后的《刑法》第180第4款与第185条第3款是否存在竞合关系

《刑法》第185条第3款规定：“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，构成犯罪。”该款是《刑法修正案（六）》新规定的犯罪行为，有的研究者称其为“擅自运用客户资金、受托财产罪”。［5］笔者认为，其已经具备了“金融背信罪”的特征，因为该款行为的核心特征是“违背受托义务”，进行金融资产管理。而背信罪即是指处理他人事务或管理、处分他人财产或财产性权益的行为人，故意滥用权限，或违背信托义务，损害该人财产利益的行为。［6］根据有关解释，上述受托义务既包括委托人与受托人之间的合同义务，又包括了法律、行政法规、规章规定的法定义务。［7］那么，“老鼠仓”等利用非公开信息进行操作是否属于“违背受托义务，擅自运用客户资金、受托财产”的表现呢？

笔者认为，“利用其他未公开信息交易”与“擅自运用客户资金”实属两个不同的行为，即一个是对客户资金或信托财产之外的账户的操作，一个是对客户资金或信托财产的操作。但是实践中，两个操作又是有联系的。如有的信托财产管理人为实现自身账户（即“老鼠仓”）的增值，刻意利用巨额信托财产拉抬价格，就可能造成信托财产减值的风险。此时两种行为均存在，分别符合两个罪名的犯罪构成要件，应当数罪并罚。但如果信托财产管理人只是利用了其掌握的未公开信息内幕交易，并未实施违背管理资金或受托财产的约定和法定义务的行为，则仅构成内幕交易罪。

由此可以看出，两罪尽管有一定的联系，但并不存在竞合关系。

三、如何理解“明示、暗示他人从事相关交易”

本次修改第180条的一个重大突破，是将“建议他人买入或卖出”这一行为规定进“内幕交易”的表现形式，从而使得《刑法》与《证券法》等法规相统一。同时将“建议他人买卖”细化为“明示、暗示他人从事交易”，规定得较为具体。

明示，指通过书面或口头的方式明确告知他人买入或者卖出与该内幕信息有关的证券或者期货合约。那么，何为暗示呢？按照现代汉语词典的解释，是指不明白表示意思，而用含蓄的言语或示意的举动使人领会。那么，哪些行为能够成立言语或举动上的暗示呢？笔者认为，只要该言行能让相对人领会到该交易具有内幕信息背景且能够通过交易相关标的获得利益即可。因为从事金融交易，尤其是短线交易的市场主体对于此类信息往往十分敏感，对一些含蓄的言行也能够心领神会，产生与明示同样的效果。如何确定对方能否领会，则应当根据一般市场主体的理解和判断能力衡量。如内幕信息知情人不明确说明内幕消息的具体内容，只是含蓄地向他人透露“某支股票有重大利空或者利好消息，可以重点关注”，这样的说法就能让人领会到内幕信息的存在，应当认定为“暗示他人从事交易”。但如果只是笼统地说“我觉得买点也没有太大风险”，就难以让人感知到存在重要的、敏感的内幕消息，不应当认定为“暗示他人从事交易”。此外，还要看接受信息的一方是否实际实施了有关的内幕交易行为。如果没有实施，显然不构成内幕交易犯罪，就不存在甄别是否构成“暗示他人从事交易”的必要。

四、如何区别“明示、暗示他人从事相关交易”与“泄露内幕信息”

此外，“明示、暗示他人从事相关交易”与“泄露内幕信息”均包含内幕信息知情人向他人透露有关内幕信息的行为，那么如何区别两种行为呢？“泄露内幕信息”作为“内幕交易”的补充，指的是内幕信息的知情人未明示、暗示他人从事相关交易，仅仅是向他人透露了内幕信息。而内幕交易不仅仅包含透露信息的行为，还包括建议他人从事交易的意思表示。两罪的区别在于是否包括“建议他人从事交易”。有的研究者认为，区别两罪的分野在于双方是否有利益关系。如果有利益关系，构成内幕交易罪，如果没有利益关系，构成泄露内幕信息罪。［8］笔者认为，这样的理解是不符合法律规定的罪状的，是对法律规定的限制解释。而且其所称的“利益关系”也难以界定，是金钱关系？还是人情关系？将内幕信息透露给好朋友并建议交易，是否是“利益关系”？因此该观点也不具备可操作性。

随着我国金融监管机构对内幕交易行为查处力度的加大，越来越多的相关案件开始进入司法领域。[9]因此有必要对内幕交易罪的法律问题深入研究，从而促进有关司法实践，遏制内幕交易行为，

推动我国金融市场走向成熟和完善。

注释：

［1］陈兴良：《刑事法评论》（第三卷），中国政法大学出版社1998年版，118页。

［2］陈波、黄瀚瑶：《内幕交易罪若干问题研究》，载《法制与经济》2008年第8期。

［3］赵秉志、陈志军：《证券内幕交易犯罪若干问题比较研究》，载《比较法研究》2005年第3期。

［4］顾鑫：《老鼠仓司法解释正在制定》，载《中国证券报》2009年4月9日。

［5］刘淑莲：《论刑法修正案六关于金融犯罪的的修改和完善》，载《法制与社会》2007年第1期。

［6］《北京大学法学百科全书刑法学犯罪学监狱法学卷》，北京大学出版社2003年版，第33，605-606，121页。

［7］黄太云：《刑法修正案六的理解与适用（下）》，载《人民检察》2006年8月（上）。

［8］王作富主编：《刑法分则实务研究（上）》，中国方正出版社2003年版，第549-550页。

［9］据新华网报道，截止到今年３月底，２００８年以来证监会依法向公安机关移送内幕交易案８起。