论国际习惯的构成要素

刘文冬

摘要国际习惯是国际法最古老的渊源,而且至今仍是国际法的主要渊源之一。本文对国际习惯的两个构成要素:物质要素与心理要素进行了分析,以求全面准确的理解国际习惯的内涵及其发展趋势。

关键词国际习惯物质因素心理因素

中图分类号:D99文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-007-03

《国际法院规约》第38条第1款(丑)项:“国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者”。这项规定受到一些学者的批评。郑斌认为,《国际法院规约》第38条第1款(丑)项如果表述为“国际习惯,为经接受为法律的通例所证明者”将更为准确;因为习惯或国际习惯法并不是通例的证明,而勿宁是经接受为法律的通例提供习惯法规则的证明。豍安切洛第指出,准确的说,是普遍接受的实践构成了习惯法,而不是相反。马克斯基也对该条款的定义持否定态度,他认为,该项撰写有误,因为并非习惯构成了实践的证明,而是普遍的实践构成了习惯的证明。

一般认为,国际习惯的产生是由于各国的一般实践,即通例被接受为法律的结果。国际习惯不是作为通例的证明,而是通例作为国际习惯的证明。《国际法院规约》第38条第1款(丑)项的规定,是颠倒了国际习惯与通例的关系,造成了逻辑的混乱。虽然存在上述的不足,但《国际法院规约》首次以国际文件的形式给国际习惯下了定义,并指明了国际习惯的两个构成要素,即“通例”和“经接受为法律”。

国际习惯是国家在国际实践中形成的,具体说它的形成有两个要素:一是物质因素,即各国的一般实践;一是心理因素,即法律确信。国际法院在“利比亚/马耳他大陆架划界”案中,指出习惯国际法的实质必须从国家的实践和法律确信中去寻找。英国学者伊恩.布朗利提出国际习惯的四个构成要素:(1)时间的持续性;(2)做法的一致性、连贯性;(3)做法的一般性;(4)法律及必要的确念。这四个要素中前三个是描述物质因素,即各国的一般实践。联合国国际法委员会专家赫德逊1950年曾在国际法委员会特别报告中提出国际习惯法原则和规则必须具备这样几个要素:(1)一些国家的一致做法;(2)在相当长一段时间内对这种做法的持续或重复;(3)一致认为这种做法是为现行国际法所要求的或是与现行国际法相符合的观念;(4)其他国家对这种做法的一致默认。伊恩.布朗利和赫德逊的四要素只是对通说两要素的拆解,并无实质的区别。

一、物质因素

物质因素即国际惯例或一般国际实践的形成。国际惯例是国家实践的产物,是许多国家在相当长的时间内反复和前后一致的实践。国家实践仅仅是指国家的具体行为还是也包括国家的言论,这是个有争议的问题。阿兰吉奥·雷兹教授指出:“如果国家的一种陈述没有伴随或跟随着实际的实践……就不是作为习惯法的实践因素,只能是没有拘束力的陈述。”豏在国际法院审理的“英挪渔业案”中,里德法官发表的不同意见认为:“国家对海洋区域所提出的权利主张除非曾经对外国船舶实际执行过,不能确立习惯法规则。”豐

瑟尔卫博士在《国际习惯法及其编纂》中表达了与里德法官相似的观点:国家代表在会议讨论过程中,“对其利益”的权衡多于纯粹对理论规则的接受的权衡,同时对利益的权衡大大多于对这一规则的确认……国家可以尽可能地提出其权利主张;但是有助于习惯的形成的国家实践必须总是某一具体争端或潜在争端。仅仅抽象地主张法律权利或法律规则不是国家实践的行为……但这些主张可作为国家实践和法律确信的补充依据。

反对上述观点的学者主张国家实践不仅包括国家的具体行为还包括国家的言论。英国学者伊恩·布朗利认为:适当作出的国家关于法律问题的陈述构成实践。当国际法委员会或其他机关的问卷调查被国家认真考虑之后并作出回答,如果说这些问卷仅仅是一堆纸,我认为那是与一般常识相悖的。英国学者阿库斯特也认为:“比较正确的意见似乎是,国家的实践不仅包括国家所做的而且包括国家所说的。”《奥本海国际法》也赞成对国家实践做广义的理解,“各国实践不仅包括各国彼此的对外行为,而且也为各国国内立法、司法判决、外交文书、内部政府备忘录和部长们在国会和其他地方的声明等内部事项所证明”。

笔者认为对国家实践应做广义的理解,它既包括国家的具体行为也包括国家的言论。国际法院在审理“英挪渔业案”中就支持了这种广义的观点。十四名法官中有十人都援引国家对海洋区域所提出的权利主张来证明存在习惯法规则,而不考虑这些权利主张是否曾经执行。但是必须明确的是国家的“行为实践”比“口头实践”更重要。丹尼伦克认为国家在实际国际关系中的作为或不作为比他们口头上所讲的行为准则更可靠,这样产生的习惯也更可能获得遵守。

国家实践是否包括不作为,这也是个引起争论的问题。1927年巴德万教授在以“荷花号”案法国代表的身份出席常设国际法院时,提出:“各国所遵守的不追究被控在公海上引起船舶碰撞的外国公民这一习惯,乃是国际法的习惯规范。”他认为各国的这种不作为在实践中为默示同意船旗国对公海上的船舶碰撞实行专属管辖权。土耳其的代表和法官尼阿尔塔米拉等人则提出相反的意见,他们断言,不作为的举动并不创造国际法的习惯规范。常设国际法院在判决中指出:“即使在已报告的案例中很少有司法判决足以在事实上证明法国政府的代理人所认为的那些情况,这仅仅表明各国在实践中不进行刑事程序,而不表明它们承认自己有义务这样做;因为,只有这种不作为是依据它们感到有义务的不作为,才可能说有一项国际习惯法。”法院并没有否定不作为可以构成国家实践,只是强调单纯的不作为而没有“法律确念”是不能形成一项国际习惯法的。

很多国际习惯法规则规定的是不作为的义务,例如政治犯不引渡原则、不干涉内政原则等,在证明这些规则存在时,国家的不作为就有十分重要的作用。国家的不作为或沉默,可能是表示默示同意,也可能是对有关国家实践没有兴趣或没有利害关系,还可能是迫于有关国家的压力而敢怒不敢言。对于国家的不作为武断地认定为默示同意是不妥的。正如一位德国学者所言“由于沉默不等于直接的接受,因此只有在善意的情况下,且对沉默不可能作出其他解释时,才能认为是默认。”豖所以我们在承认国家的不作为的实践也有形成国际习惯的可能性的同时,必须认识到国家的不作为必须结合法律确念这一心理因素进行甄别判断才更为准确。

国家实践形成国际惯例需要具备三个条件:时间性、连续性和一般性。

(一)时间性

在传统国际法中,国际惯例的形成需要很长时间,公海自由原则17世纪提出,直到19世纪才成为获得公认的国际习惯法规则。而外空自由原则在20世纪50年代人类进入外空活动后不久就形成了。从趋势上看,国际习惯法形成的时间越来越短。国际法院在1969年的北海大陆架案中,提出不能因为时间的短暂而不能形成新的国际习惯规则。仅仅一个短时间的过程不一定会妨碍或者其本身不一定会妨碍在原来纯粹为协定规则的基础上形成一项新的国际习惯法规则。布朗利教授提出:“长时间的实践并无必要(更不需要古老的实践),有关领空和大陆架的规则就是从相当快的成熟做法中产生的。”

为什么国际习惯形成的时间缩短了?

第一,当今交通、通信手段的迅猛发展和广泛运用,使得国家相互交往的时空距离被缩小了,交往的频率加快了,相应形成习惯的时间就大大缩短了。英国学者蒂莫西·希利尔提出:“随着国际间通讯水平的提高,时间要素就不那么重要了。要评价一个国家对已提出规则的反应,现在就比过去容易得多了。”豘

第二,各国利益重合领域的扩大,使各国采取共同实践的可能性增加了。虽然各国利益千差万别,但是相对于传统国际社会,国家间的共同利益是不断增加的,出现了“你中有我,我中有你”、“一荣俱荣,一损俱损”的利益交互重合的状态。诸如环境污染、人口猛增、毒品泛滥、核武器扩散、恐怖主义等全球性的问题需要各国共同解决。在处理这些国际问题时,各国的利益是紧密地连成一体。历史经验表明,国家间利益一致就容易形成共识,而利益分歧则需要漫漫磨合。因此当今世界各国在面对一系列全球性的问题时,由于存在共同的利益,所以短期内就可以形成共识并采取一致的国家实践。

第三,国际组织对国际习惯形成的积极推动作用。如联合国大会于1947年设立的旨在促进国际法的逐步发展及编纂的国际法委员会,就各国惯例尚未充分发展成法律的各项主题,所拟订的公约草案,有力促进并加速了国际习惯的形成过程。《奥本海国际法》指出:“在某种限度内,国际组织作为国际生活的一个因素有助于使习惯法较快地适应国际社会的发展需要。除国际组织作为国际法的可能产生的渊源的任何较直接作用之外,在国际组织内所发展和表现的实践的集中性以及国际组织本身的集体决定和活动可能是在这些国际组织的业务领域内被接受为法律的一般实践的有价值的证据。”

(二)一致性

各国的实践应保持一致性,连续性。各国的实践如果是混乱的甚至是相互冲突的,就不可能形成国际惯例。

国际法院在“庇护权案”中指出:“依赖于一项习惯的当事国……必须证明该项习惯是以这样的方式确立的,即:它已经对另一当事国具有约束力……所援引的规则……与有关各国不间断的和始终如一的通例一致,并且这种通例是庇护权给予国应享有的权利和领土所属国应尽的义务的表达。”法院认为国际习惯是建立在“有关各国不间断的和始终如一的通例”的基础上的。而在“庇护权案”中,“法院所了解到的各种事实,在行使外交庇护权方面以及从不同场合所表达的官方立场来看,暴露出的是很多的不确定和矛盾、很大的波动和不一致;在涉及庇护权公约的快速继承过程中一直反映出极大的不一致,一些国家批准了,而另一些国家拒绝了;而且这方面的实践很大程度上受到各种不同情形下政治权术因素的影响。因此,不可能从中识别出作为法律接受的不间断的和始终如一的通例”。

各国的实践应保持一致性。那么实践在多大程度上必须保持一致?是否要求完全的一致?如果参与实践国家的行为存在某些差异,这种差异是否会阻碍国际习惯的发展和成熟?伊恩·布朗利教授指出:“不需要完全的一致性,而是要求实质上的一致性。”豛这种“实质上的一致性”是属于法庭在裁判案件时的自由裁量权。对“实质上的一致性”的要求是国际习惯形成过程中的一个不确定因素。国际习惯一般是建立在孤立的、分散的、没有事先协调的国家实践基础之上的,所以对于实践的一致性不应过于苛求。事实上国际习惯一般都是建立在并非完全一致的国家实践的基础之上的,所以习惯的内容相对于条约是不精确的。

(三)一般性

一般性并不等于普遍性,并不是要求所有国家都普遍参与,而是说参与一项国际习惯规则形成的国家应具有广泛性。个别国家的实践即使是长时间的一致的反复进行的实践也不能形成国际习惯。如一些大国或单独或集体进行的“人道主义干涉”,由于相当多的国际社会成员的反对,就不能形成为国际习惯规则。

至于有多少国家参与一项国际习惯规则的形成才算具有一般性,这是个相对的问题。具体每一项国家实践而言,参与者与反对此类实践的国家的数量对比是一个考察国家实践是否具有一般性的重要因素。参与实践的国家如果在数量上并不占有绝对优势,那么参与国是否具有代表性就是一关键性的因素。截至2005年12月31日世界各国死刑存废情况:保留死刑的国家为65个;彻底废除死刑的国家为85个(无论在和平时期或战时对所有罪行都废除死刑的国家,被视为彻底废除死刑的国家);仅对普通罪行废除死刑的国家为12个(被认为对普通罪行废除死刑的国家,是对和平时期犯下的所有普通罪行废除死刑的国家。在这些国家中,只在特殊情况下才保留死刑,如发生在战时可适用死刑的军事犯罪、叛国或武装叛乱等危害国家罪外。);事实上废除死刑的国家为34个(虽保留对普通罪的死刑,但在过去十年或更长时间内未处决任何人的国家,被视为事实上废除死刑的国家)。废除死刑已经成为国际惯例吗?答案是否定的。废除死刑的国家实践不具有一般性。尽管废除死刑的国家占全球国家总数的60%,但是并不具有广泛的代表性,很多有影响力的国家还没有废除死刑。如安理会常任理事国中的美国、中国仍保留死刑;世界上人口最多的四个国家中国、印度、美国和印度尼西亚没有废除死刑。

一般认为,利益相关国家的参与比其他国家的参与更具有意义,如在海洋法的习惯规则形成过程中,沿海国的参与要比内陆国的参与更为重要。还有一些学者认为,大国相对于小国,对习惯法的形成发挥更大的作用。从国际法的发展历史上看确实如此。传统的习惯法规则是“欧洲中心主义”的产物。在现代国际习惯法的形成中,大国也发挥着主导作用,最突出的例子是外层空间法律制度的确立。苏联、美国等超级大国在外层空间的国家实践,迅速的形成了有关外空活动的习惯法规则。但如果认为习惯法完全是大国的创造物,就未免偏颇了。二次世界大战后随着一大批亚非国家的独立,国际政治格局发生了重大变化,中小国家在国际事务中发挥着越来越重要的作用。海洋法中一些新的习惯法规则的形成,如200海里的专属经济区制度,就是广大中小国家共同实践的结果。中小国家在习惯法规则的形成过程中发挥积极作用正是国际关系民主化的反应,也符合世界多极化的发展趋势。(下转第18页)(上接第8页)

二、心理因素

心理因素即法律确信或法律确念。一些学者把法律确信理解为法律义务感,如日本学者佐分晴夫认为:“法律确信是指某一行为被视为国家的法律义务的国家信念。”豜曾令良也认为:“所谓法律确念,是指各国主观上有法律义务感,认为必须依照特定的通例行事。”豝上述定义是以一切国际法规则都是义务性规则为前提的,并不适用于授权性规则。法律确信就是确信某惯例为法律。对义务性规则而言是确信遵守某惯例是国际法的义务要求;对授权性规则而言是确信依惯例而行是国际法赋予的权利。

有的学者认为“法律确信”是多余的,只要国际惯例本身就足以确立国际习惯规则。如凯尔森认为法律确信是掩饰法官创造权利的一种虚构。这种认识是片面的,因为各国长期确定的实践可能是习惯规则的体现,也可能国际道德或国际礼让的体现。正如伊恩·布朗利所说:“法律义务感,与礼让动机、公平动机或道德动机不同,是很实在的,而且国家的实践承认义务与通例之间的区别。”

“法律确信”在多个著名的判例中得到了支持。国际法院在“北海大陆架案”中指出:“有许多国际行为,例如在礼节和礼仪的领域内,都是几乎毫无例外进行的,但是,它们的动机只是考虑到礼让、方便或传统,而不含有任何法律义务的意思”。缺乏“法律确信”就不能形成习惯。国际法院在“对尼加拉瓜进行军事和准军事行动案”中提出:“要形成一项新的习惯国际法规则,有关的行为不仅必须足以构成一种确定的做法,而且必须有法律确信相随。”

法律确信存在与否对于区分国际习惯与国际道德、国际礼让具有十分重要的意义,但证明起来却并不容易。巴克斯特认为要证明国家行为背后的主观动机是困难的,甚至可以说是不可能的,因为国家在自己的实践中通常不会提及法律义务或责任,而往往只在评论或反对其他国家的实践时才提到它们。豟柳炳华也认为:“现在在国家行为中,法律因素和政治因素复杂地纠缠在一起,证明先例的重复出于法律义务是很微妙的问题。”豠

伊恩·布朗利在总结国际法院的实践后指出:“在很多案件中,国际法院愿意在一般实践、或文字表述的合意、或国际法院或其他法庭先前判决之依据的基础上,推定法律确念的存在。但是,在少数而重要的案件中,国际法院采用更为严格的方法,要求在国家的实践中就有关规则的承认和效力寻找更为确定的依据。方法的选择似乎取决于有关问题的性质(即:有关法律的状态可能是争论的根本点)以及国际法院的酌情处理。”豣

国际法院认定法律确念的存在,一般是采取推定的办法,只要物质因素具备了,就推定心理因素也存在。这意味着国家实践的证据与国家法律确信的证据是相同的。