电子证据的法律问题研究

武文举

摘要近几年来,随着电子政务、电子商务的迅猛发展,电子证据作为一种新型的证据形式引起了法学界的争论,司法实践中涉及到电子证据的案件大量出现,如电子签名、电子合同、电子邮件等。本文对电子证据的法律定义、电子证据的法律定位、电子证据的真实性审查、电子证据的立法问题进行了研究。

关键词电子证据法律定位真实性审查立法建议

中图分类号:D915文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-009-02

电子证据进入司法领域,对我国传统的证据体系提出了新的挑战,法学理论界和司法实务部门对电子证据的法律定义、电子证据的法律定位、电子证据的真实性审查、电子证据的立法问题争论颇多,笔者对上述问题进行了研究。

一、电子证据的法律定义

对电子证据的定义,目前学术界主要有两种观点:一种观点认为,电子证据即为电子计算机产生的证据,是电子计算机根据程序指令对输入计算机的数据进行处理后输出形成的记录文件;另一种观点认为,电子证据即为与电子计算机相关的证据,除了计算机产生存储的信息之外,还包括计算机模拟结果以及计算机系统的测试结果。有些学者将电子证据的定义分为广义和狭义两种。广义的电子证据是指以物理方式存储于计算机系统内部及其存储器当中的指令和资料,包括计算机程序和程序运行过程中所处理的信息资料;狭义的电子证据是指那些由计算机系统所有者及用户采集并输入计算机系统的非计算机系统本身运行所不可缺少的信息。即存储于计算机系统中的除计算机程序以外的一切信息资料。那么,对电子证据在法律上该怎样定义呢?笔者的观点是:电子证据是指以磁性物、计算机或类似设备为载体,通过使用计算机网络系统、电光学等高科技技术设备生成、发送、接收、存储的,以电子文字信号、电子图画信号、电子数字信号、电子模拟信号等为表现形式的,蕴涵有能够证明案件事实情况的电子信息资料。常见的电子证据表现形式有三种:一是电子通讯中的电子证据,如电报、电话、传真资料等;二是封闭计算机系统中的电子证据,如单个电子文件、数据库、各种信息卡资料等;三是计算机网络中的电子证据,如电子邮件、电子数据交换、电子资金划拨、电子聊天记录、电子公告牌记录、电子签章等。此外,手机短信、录音录像资料也属于电子证据,可见,电子证据的外延是很广泛的。电子证据作为一种新型的证据与其他传统的证据相比有其明显的特点:1、电子证据存在的环境具有虚拟性,电子证据是以磁性物为载体,存在于软盘、光盘、硬盘、移动盘等磁性物品中,人们不容易看到。2、电子证据容易被人为的改动和破坏,不留痕迹。3、电子证据具有高科技性,其生成、传送、接收、存储都必须借助于计算机技术、网络技术等,离开了高科技含量的技术设备,电子证据便无法保存和显现。

二、电子证据的法律定位

在对电子证据的研究过程中,学者们对电子证据的法律定位问题先后提出了“视听资料说”、“书证说”、“新型证据说”、“混合证据说”、“物证说”、等多种观点。目前,我国民事诉讼法没有把电子证据作为独立的证据种类,而是根据电子证据的某些特性,在部门法律和司法解释中给出比较模糊的规定。笔者对理论界最流行的三种观点进行分析。

(一)视听资料说

学术界将电子证据定位于视听资料的主要理论根据有:首先,国外立法已有先例。如英国1984年《刑事司法法》就将计算机证据归入视听资料。其次,电子证据与视听资料具有多方面的相似性,如两者都以不同于传统纸张的特殊介质作为信i息储存、传递的载体,在此基础上对视听资料作广义解释,很自然将电子证据列入视听资料。再者,我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十二条规定:“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的,应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。我国《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十二条规定:“当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的,应当符合下列要求:……”从最高人民法院的司法解释来看,是把电子证据定位于视听资料。笔者认为,电子证据不宜定位于视听资料。因为随着科技的发展,计算机技术已经能够全面兼容传统的视听介质,将声音磁带或录像带转化为电脑刻录成数据光盘已经是一种最基本的技术。电子证据的内容不仅包括存储于计算机中的视听资料,还包括以模拟信号的形式进行存储的其他信息资料。模拟信号已经可以和数字信号相互转化。另外,我国《民事诉讼法》第六十九条规定:人民法院对视听资料,应当辨别真伪,并结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。可见,视听资料属于间接证据。如将电子证据定位于视听资料,那么电子证据的证明力将会大打折扣,这样将不利于电子商务纠纷、电子网络纠纷案件的审结。

(二)书证说

学术界将电子证据定位于书证的主要理论根据有:首先,书证是指以文字、符号、图形等记载的内容和表达的思想来证明案件事实的书面文件和其他物品。电子证据的特点是以电子计算机或其他电子物品所记载的电子文字、数据、符号、图形等信息内容及其所表达的思想来证明案件事实的,这与书证的特点相似。其次,我国《合同法》第十一条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”从该条规定可以看出,我国合同法是把电子证据定位于书面证据的。笔者认为,电子证据不宜定位于书证。首先从载体的角度来看,书证的载体是多种多样的。可以是纸张、布料、皮革、石块、金属材料等;而电子证据的载体只能通过磁性介质储存。其次书证的内容如文字、符号、图形等是以直观的形式存在于载体上;而电子证据如电子文字、数据、图形等只能借助计算机设备才能看到。另外,书证不易被伪造,即使伪造也容易鉴别;而电子证据极易伪造、篡改。

(三)新型证据说

学术界将电子证据定位于新型证据的主要理论根据是:电子证据虽然在某些方面同视听资料、书证等有相似之处,但根据电子证据自身的特性,应当将其定位于一种新型证据。笔者认为,在法律上应当将电子证据定位于独立的证据种类。主要理论根据是电子证据具有高科技性、无形性、不安全性等特点。随着电子商务纠纷案件的不断增多,电子证据在法律上的定位应当引起立法部门的高度重视。

三、电子证据的真实性审查

审查证据,是指人民法院对当事人提交的及其自行收集到的证明材料,认定其是否具有真实性的诉讼行为。审查证据是人民法院审理案件的重要环节,是全面判断证据,认定案件事实的前提,也是审判人员分析能力和业务素质高低的集中体现。根据我国《民事诉讼法》的要求,审判人员应当依照法定程序,全面地、客观地审查证据,依法律规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力的大小做出判定。对电子证据的真实性审查,主要是对作为证据使用的电子证据的可靠性进行审查。笔者认为,对电子证据的真实性审查应当特别注意以下几个方面:

(一)审查电子证据的产生及保存环境是否具有可靠性

电子数据总是存储于特定的介质之上的,硬件环境与软件环境是否安全对电子证据的真实性影响巨大。电子证据是否是在正常操作中按常规程序生成的;生成和保存电子证据的系统是否曾被非法人员控制、是否处于正常状态;存储电子证据的方法是否科学;存储电子证据的介质是否可靠;存储电子证据的人员是否公正独立;存储电子证据时是否加密;所存储的电子证据是否会遭受未经授权的接触;传递数据电文方法是否可靠等,这些因素都会影响电子证据的真实性。在对电子证据进行审查时,对上述情形应当逐一进行分析判断。

(二)审查电子证据的收集途径和传送环节是否具有可靠性

电子证据是由谁收集的;收集电子证据的人与案件当事人又无利害关系;收集电子证据的过程是否符合法律规定;电子证据在传递过程中是否被删改;收集、提取电子证据的方法(如备份、打印输出等)是否科学、数据电文保持内容完整性方法是否可靠等都会影响到电子证据的真实性。此外,电子证据在传递期间的任何一个环节都有可能发生信息丢失、改变,从而降低电子证据的证明力。因此在对电子证据真实性进行认证时,审判人员要对电子证据的收集途径和传送环节进行认真的审查。

(三)在对电子证据进行审查时,正确适用法律推定

从国外司法实践来看,判断电子证据真实性主要通过推定、自认、与鉴定等方法,其中推定被视为采纳电子证据的第一法则。许多国家法律规定,根据某一电子证据所依赖的计算机系统具有可靠性,或者根据某一电子证据系由对其不利一方当事人保存或提供,或者根据某一电子证据系在正常的业务活动中生成并保管的,可以推定该电子证据具有真实性。如加拿大1998年《统一电子证据法》第五条规定,对己方储存的电子证据一般情况应提供计算机系统处于正常状态的证据;从对方当事人和第三人处获得的电子记录被推定具有可靠性。此外,利用证据间的逻辑关系来判明电子证据的原始与真实性,作为电子证据的信息和数据,与其他证据之间是否一致,与案件发生的时间、地点、原因、结果等有无联系与矛盾,从而认定电子证据的原始性和内容形式的真实性。

(四)在对电子证据的真实性难以判断时,可以对电子证据进行司法鉴定

电子证据的司法鉴定是指在诉讼活动中,专业技术人员用科学的技术手段和专业知识对电子证据进行检验、判定并作出专业的鉴定结论,认定该电子证据是否具有真实性。2005年全国首家电子数据鉴定中心在北京正式成立,该中心成立后,为许多电子商务纠纷案件、网络犯罪案件的审查提供了有力的法律证据。

四、电子证据的立法建议

司法实践中,电子商务纠纷案件、网络犯罪案件日益增多。对电子证据在法律上如何界定?电子证据在法律上属于何种证据种类?对电子证据的收集、审查、判断和认定需要遵循怎样的法律规则等问题亟需立法解决。法学理论界对电子证据的立法提出了许多良策,立法部门对电子证据的立法也给予了高度重视。笔者对我国的电子证据立法提出以下建议:

首先,我国的电子证据立法起步缓慢,立法经验不足,立法机关需要借鉴国际上及其他国家关于电子证据立法的成功经验与做法。立法机关可以借鉴美国的《统一电子交易法》、加拿大的《统一电子证据法》、新加坡的《电子商务法》、菲律宾的《电子证据规则》及其他国家的电子证据立法的成功立法经验与做法。随着当前国际电子商务的进一步推进,我国在电子证据立法上必须符合国际上关于电子证据的立法趋势,要与国际条约、规范样本(如1996年联合国贸易法委员会制定的《电子商务示范法》)保持兼容,使电子证据立法最大限度地融入世界规则,并与我国的司法实践相结合,制定出既符合我国国情又能与国际接轨的电子证据法。

其次,在电子证据立法没有出台之前,应当充分发挥行政法规和司法解释的功能,使目前电子证据的应用在司法实践中具有可操作性。最高人民法院、最高人民检察院可以对电子证据的法律定义、电子证据的法律定位、电子证据的收集原则与程序、电子证据的举证规则、电子证据的质证规则、电子证据的审核认定规则等内容进行司法解释。

再次,在对电子证据进行立法时,必须追踪电子技术、网络技术、信息技术的最新发展,对可能出现的新领域、新问题、新主题都要作出原则性、概括性、前瞻性的规定,以保持法律的连续和稳定。

最后,完善我国现行的与电子证据相关的法律法规和司法解释。我国现行的与电子证据相关法律法规和司法解释主要有《中华人民共和国电子签名法》、《计算机信息网络安全保护条例》、豎《公安机关电子数据鉴定规则》及最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释等。通过完善相关法律法规和司法解释,以解司法实践中应用电子证据的燃眉之急。