试论民事诉讼中公告送达制度的完善

刘 翔

（重庆市黔江区人民检察院，重庆 黔江409000）

试论民事诉讼中公告送达制度的完善

刘 翔

（重庆市黔江区人民检察院，重庆 黔江409000）

我国民事诉讼法对公告送达仅在适用情形、公告期限及后果方面作了简单的规定，存在一些缺陷和不足，由此给公告送达留下了被滥用的可能性，事实上也造成了公告送达在实践中被异化适用的现象，因而有必要对公告送达进行立法完善。

民事；公告送达；适用

一、民事诉讼中公告送达的现状

民事诉讼中的公告送达，是指法院以登报、张贴公告等办法将诉讼文书公之于众，经过一定时间，法律上即视为送达的方式。

公告送达是法院送达诉讼文书的主要方式之一，是为了有效保护当事人权利而根据公平原则设定的法定送达方式，具有很高的实践、应用价值。但近年来，由于客观上经济的发展和流动人口的增加，及主观上一些法院片面追求审判“高效率”，造成误用、滥用公告送达的现象不断出现，在实践中大多庭审最终为缺席审理、缺席判决，严重侵害了当事人的合法权益，很大程度上直接影响了审判结果的公正性，因公告送达引起的当事人到检察机关申诉案件的数量也不断增加。

二、民事诉讼中适用公告送达的情形及立法缺陷

公告送达作为的一种特殊的送达方式，其立足于已经穷尽其他一切可能送达方法后才允许使用，属于民事诉讼送达中补充性的救济程序，是整个送达程序体系中的最后一道防护。就现行民事诉讼法而言，公告送达仅能适用于，“受送达人下落不明”和“适用其他送达方式无法送达”两种情形。

关于“受送达人下落不明”的情形。最高人民法院在司法解释《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第26条中对“下落不明”的定义作出规定：“下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。”随着社会的发展，上述解释已不能满足司法实践的需求。因为“下落不明”在法律层面上属于模糊语言，在实务中操作不便，并可能引发争议，应进一步明确。而将“下落不明”仅仅解释为“公民离开最后居住地后没有音讯的状况”，仍然不具有明确的可操作性。

关于“适用其他送达方式无法送达”的情形，可有两种理解：一是只要采用过其他送达方式中的一种或若干种而无法实现送达的，即可适用公告送达方式；二是必须采用过法律明文列举的直接送达、委托送达、邮寄送达、留置送达等几种方式后仍无法送达的，才可适用公告送达。第一种理解对司法实务而言，显得更为机动和灵活，第二种理解虽更能体现程序公正，却势必会增加诉讼的程序环节和延长诉讼周期。

三、公告送达的适用异化及其危害

由于法律对公告送达的适用情形存在立法缺陷，使公告送达存在被滥用的可能，因而实践中对公告送达的适用存在着较为严重的异化现象，主要表现在以下几个方面：

1.公告送达的适用率畸高。就立法本意而言，法院对公告送达方式必须慎用。然而，公告送达在实践中的适用状况却明显背离立法意图。在对重庆市某中级人民法院近几年来的公告送达情况调查后得知，该院在送达起诉状副本、起诉通知书时采用公告送达的比例逐年上升，最高一年占到案件总数的10.6%。而送达判决书采用公告送达的比例不仅逐年上升，且更高于送达起诉状副本、起诉通知书的比例，最高一年达到了总数的23.2%，接近四分之一。另据调查，公告送达的案件中，仅10%的受送达人通过自己看报或者他人看报后告知而得知诉讼权利。由此可见，公告送达的适用率过高，并呈上升趋势，不利于保障当事人的诉讼权利。

2.公告送达的错误适用较为常见。错误适用，是指在不符合法定适用条件的情形下适用了公告送达。具体实践中错误适用公告送达，一般是由法院自身原因导致的错误适用，表现在法院对被送达人是否处于下落不明状态缺乏严格的审查。例如，部分案件仅通过电话方式不能联系到受送达人后，法官即直接询问另一方当事人是否愿意公告送达。另一方当事人为早日完结诉讼，当然同意公告送达并爽快提供费用。因此，部分案件在并没有穷尽一般送达方式时就直接适用了公告送达，且无据可查。另外，也可能由于原告的不诚信，告知法院虚假错误地址而导致法院无法送达而错误适用公告送达。

公告送达客观上极易损害当事人的诉讼权利，所以只能作为一种慎用的特殊送达方式。在公告送达的情形下，受送达人大多是在不知其被起诉及未能行使诉讼权利的情况下接受法院判决的，从这个意义上说，公告送达如果被异化适用，势必对一方当事人造成严重的损害。首先，公告送达的异化适用直接侵害了受送达当事人的程序权利，导致受送达的当事人因没有参加诉讼而无法行使其诉讼权利，其知情权、举证权、听审权、答辩权、质证权等诉讼权利也受到严重侵害；其次，公告送达的异化适用易造成错误判决。在公告送达的大多数案件中，公告方式和范围的局限性都决定了多数受送达人最终并不知晓公告送达中所传递的诉讼信息而无法参加诉讼，因而决定了此类案件往往实行的是缺席审理和缺席判决。

四、我国民事诉讼公告送达的立法完善

公告送达在实践中之所以被异化适用，其根本原因在于立法的缺陷与不足。因此，欲削减这种异化适用现象，应从立法上对公告送达进行必要的完善。

（一）完善公告送达的适用情形

一方面，更加明确具体规定当事人下落不明的情形，即原告应当承担被告下落不明的举证责任，同时法院应对有关证据材料进行严格审查。如果原告提供的关于被告下落不明的证据材料属于伪造，应依照妨害民事诉讼的强制措施对原告进行处理。在特殊情况下，法院应当依职权调查收集一方当事人是否处于下落不明状态的证据，以保证公告送达的正确适用。另一方面，如果当事人虽非处于下落不明状态，但用其他方式确实无法送达的情形，立法也应有一定的原则性要求，即法院应在穷尽一切可能的联系方式后，仍然无法联系到受送达人本人，且通过其他方式也无法得知其去向时，才可适用公告送达，同时要对送达过程进行详细记录。在现代社会，登记住所地无法找到受送达人，并不意味着其去向不明，通过其他联系方式仍可和受送达人取得联系；即使确实无法联系到受送达人本人，也可通过其亲戚朋友或单位得知受送达人的去向信息。鉴于公告送达客观上较易侵害受送达人的程序权利，尽可能地查明受送达人的去向是必要的，其应为适用公告送达的原则性要求，以尽可能避免公告送达被滥用。

（二）明确规定对适用公告送达情形的审查程序

我国民事诉讼法应迫切完善对适用公告送达情形的审查程序。1.如一方当事人主张另一方当事人下落不明的事实，其应承担相应的举证责任，但在特殊情况下或需要时，法院应依职权调查收集一方当事人是否处于下落不明状态或处于适用其他一般送达方式均无法送达之情况的证据。2.法院应对一方当事人提交的有关证据材料进行严格审查。如果该当事人提供的关于另一方当事人下落不明的证据材料属虚假伪造的，应对其定性为妨害民事诉讼行为进行处理。3.对证明一方当事人下落不明的证据作出明确规定。如原则上应当且只能依据法院作出的公民宣告失踪的生效判决书、公安机关出具的死亡证明等。4.对于当事人是否处于下落不明状态，法院应组成合议庭对当事人提供的证据进行审查，并根据需要依职权调查收集有关证据，最终以裁定形式裁判是否适用公告送达。5.对适用其他方式无法送达而需要适用公告送达的情形，法院同样应进行有关审查，并就已经穷尽一切可能联系方式的行为记入卷宗和进行说明后，才能裁定适用公告送达。6.原则上任何一个民事案件的每一次公告送达都应单独裁定，而不是作出一次裁定后，全案的文书都理所应当适用公告送达。只有具备足够证据证明受送达人依然下落不明且用其他送达方式无法送达时，才可依照前次裁定继续适用公告送达。7.裁定适用公告送达所依据的所有证据材料和其他有关的诉讼资料以及公告送达裁定书等，都必须归卷存档，以备查阅。

（三）完善公告送达的异议与补救制度

对公告送达的异议，是指在公告送达的过程中，受送达当事人出现，并有证据证明另一方当事人在诉状中向法院提供了其虚假错误地址或者法院适用公告送达前未穷尽其他一切送达形式，其向作出适用公告送达裁定的法院提出质疑并请求更改送达方式而提出的异议。

对公告送达的补救，是指法院已经进行公告送达，经过缺席审理并做出缺席判决后，公告送达的受送达当事人出现，并有证据证明对方当事人向法院提供其虚假错误地址或适用公告送达前未穷尽其他一切送达方式，其有权获得程序上的救济。若缺席判决后尚在上诉期内的，应允许受送达人以公告送达违法为由提起上诉，上级人民法院经查证属实的，应裁定撤销原判，发回重审。若判决书已生效，应允许受送达人将公告送达错误作为其到法院申请再审或到检察机关申诉的法定事由。

D925.1

A

1673―2391(2012)09―0126―02

2012—07—05

刘翔，男，重庆沙坪坝人，重庆市黔江区人民检察院。

【责任编校：王 欢】