在行为不符合特别条款时能否排除普通条款的适用

买忠香

摘要：在行为不符合特别法条规定的构成要件，但符合普通法条规定犯罪的构成要件时，由于法条之间不具有排斥关系，因而应以普通法条追究行为人刑事责任；以普通法条追究刑事责任可以实现刑法的任务；可以实现形式理性，利于保护嫌疑人、被告人的合法权益。

关键词：法条竞合；犯罪构成；刑法适用

中图分类号：DF639 文献标志码：A文章编号：1002—2589（2009）08—0076—02

案例一：因县政府搬迁，为确保原政府院内未搬迁单位（尚有人事局、统计局、安监局、药监局在大院内）和原政府办公楼（楼内已空）设施设备的安全，2008年2月，县政府办公室雇用张某为原政府大院门卫，主要负责原政府院内各单位及原政府办公楼的安全保卫工作，看管院内办公楼设施设备及物品不丢失。自2008年4月，张某利用值班之机，伙同废品收购人员刘某、李某先后多次拆下办公楼内的暖气片,共29组312片(价值8892元)，刘某、李某将暖气片从楼内抬出装到三轮车上，由张某将二人连同三轮车送出政府大院。刘、李二人每次以每组暖气片100元的价格给张某钱后，将暖气片拉至废品收购站，销赃后刘、李二人将赃款平分。分歧意见：第一种意见认为张某等人的行为构成盗窃罪。第二种意见认为张某等人的行为属于职务侵占行为。根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条之规定，张某、刘某、李某的行为应以职务侵占行为定性。鉴于职务侵占罪的立案标准认定数额为1万元，故张某、刘某、李某的行为不构成犯罪。

案例二：2007年9月10日晚上9点多钟，犯罪嫌疑人甲开着一辆三马车，拉着已、丙(在逃)带着一个拉锯、一台油锯、三把斧头、一把手锯窜至某村西南“南横”地盗窃杨树13棵(经物价鉴定价值1368元)，在返回家途中被巡逻民警当场抓获。分歧意见：第一种意见认为，犯罪嫌疑人甲、已、丙的行为，既侵犯了公私财产所有权，又侵犯了国家的林木资源保护制度，虽然被盗杨树的材积未达到数量较大标准，但其行为完全符合盗窃罪的构成要件，应按盗窃罪定罪处罚。第二种意见认为，犯罪嫌疑人甲、已、丙，以非法占有为目的，盗伐需要办理林木采伐许可证的杨树13棵，共计1.8立方米，根据《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条，盗伐林木“数量较大”，以二至五立方米或者幼树一百至二百株为起点，上述三人尚未达到盗伐林木罪的追诉标准，其行为不构成犯罪。

一、从犯罪构成的角度看

认定犯罪的标准和依据是犯罪构成。“既然是构成要件，就表明是成立犯罪的最低要求（或者说是成立既遂犯罪的最低要求），所以不能在最低要求之外另提出最高的限制条件”。 而“认定犯罪的过程是将案件事实与构成要件进行符合性判断的过程”，“刑法规范与案件事实是法官思维的两个界限”。 如果行为符合犯罪构成要件，即成为犯罪，否则，行为便不成为犯罪。如果行为符合不同的犯罪构成要件，便成立不同的犯罪。司法人员在判定行为符合刑法规定的某一犯罪的构成要件时，即应认定行为构成该种犯罪，当然这是以案件已有相关证据证明相关构成要件事实为前提。司法人员绝对不能在刑法规定的犯罪构成要件之上额外、人为附加其他条件，通过不正确地解释刑法来排除刑法规范的适用。我们不能说公司、企业、或者其他单位的人员不能成为盗窃罪的犯罪主体，也不能说林木包括须办理采伐许可证的林木不能成为盗窃罪的犯罪对象。“刑法理论在论述盗窃罪的构成要件时，应当说：盗窃罪的对象是财物，但是，如果故意盗窃枪支，则应以盗窃枪支罪论处，而不应当说盗窃罪的对象只能是普通财物，如果盗窃枪支的，不成立盗窃罪。盗窃罪与窃取国有档案、盗伐林木等罪的关系，抢劫罪与抢劫枪支罪，抢夺罪与抢夺枪支罪的关系都是如此”。

以上是一般情形下的处理原则。那么，如果法条之间存在某种竞合关系，而行为又符合两个法条或其中之一时，如何处理？首先，笔者赞成张明楷教授的观点，即“概言之，不管是包容、交叉还是偏一，就重合部分而言，都可以发现其为特别法条与普通法条的关系” 。因为这样处理，不仅不违反刑法的基本法理，而且也便于司法人员的实际操作。其次，具体来讲，如果某两种犯罪的法条之间具有某种竞合关系，在行为符合两个法条规定的犯罪构成要件时，一般按照法条竞合的处理原则办理即可，就是说，按照特别法条优于普通法条、重法优于轻法的原则办理。另外一种情形，如果两个法条之间虽然具有竞合关系，但是，衡量案件事实与刑法规范发现，行为人的行为只符合其中一个法条的犯罪构成要件，假设两个法条之间存在特别法条与普通法条的关系，笔者认为，由于两种犯罪（或者说两种行为）之间并不具有相互对立或相互排斥的关系，不能因为两个法条之间具有竞合关系，就只适用特别法条，而对与案件事实相符合的普通法条置之不理。

问题是，能否在行为符合普通法条的构成要件时，以刑法第13条但书为依据来出罪？一种观点认为：“犯罪概念不是认定犯罪的具体标准，同样，刑法第13条的但书也不是宣告无罪的具体标准。司法机关只能根据刑法规定的犯罪构成认定行为是否成立犯罪，而不是直接以社会危害性的大小认定犯罪。如果行为符合犯罪构成，却又根据第13条但书宣告无罪，便使刑法规定的犯罪构成丧失应有的意义，也违反了刑法第3条的规定” 另一种观点认为：“在出罪问题上，应考虑实质理性，适当关注个案公正，发挥社会危害性所具有的出罪功能，在行为虽然在形式上触犯了刑法但情节显著轻微危害不大时，果断地予以出罪” 笔者同意第一种观点。因为我国刑法规定的犯罪构成要件实质上已经经过了价值上的判断与选择，刑法只是将那些严重侵犯法益的行为规定为犯罪，刑法不会去处罚那些诸如盗窃价值只有几十元的不应受到刑罚处罚的行为。如果司法人员先将刑法分则规范与案件事实相对照，认定行为符合刑法规定的构成要件，但又以刑法总则第13条但书为据宣告行为人无罪，则不仅有自相矛盾之嫌，而且必将使刑法分则的某些条文虚置，严重说，是使刑法条文成为一纸空文。

案例一涉及盗窃罪与职务侵占罪两个罪名，这两种犯罪的法条之间因为犯罪目的、手段而形成竞合关系。盗窃罪的构成要件一般认为是采取秘密窃取的手段，且具有非法占有之目的，从法条之间的逻辑关系分析，由于职务侵占罪的犯罪主体为特殊主体，即只能由公司、企业或其他单位的人员构成，因而盗窃罪与职务侵占罪的法条之间存在普通法条与特别法条的关系。即使认为单位临时雇用的门卫可以成为职务侵占罪的犯罪主体 ，案例中行为人侵占的本单位财物的数额虽未达到职务侵占罪的追诉标准，但已达到盗窃罪的追诉标准，此时，就应该以盗窃罪追究行为人的刑事责任。案例二涉及盗窃罪与盗伐林木罪，由于这两种犯罪的犯罪构成要件均以非法占有为目的，且盗窃罪的犯罪手段是秘密窃取（一般这样认为），盗伐林木罪的犯罪手段是盗伐，就是以非法占有为目的擅自砍伐，因而两种犯罪之间在犯罪的手段上具有竞合关系。案例二中行为人的行为虽未达到盗伐林木罪的追诉标准即2至5立方米或者幼树100至200株，但是其盗窃数额已然达到了盗窃罪的数额较大的追诉标准，此时，也应该以盗窃罪追究行为人的刑事责任。因为行为人的行为不仅侵犯了国家的林业管理制度，而且也侵犯了国家、集体或者公民的林木所有权。

二、从实现刑法任务的角度看

就上述两个案例而言，如果对行为人分别以盗窃罪追究刑事责任，则有效保护了法益，实现了刑法的任务。具体讲，上述两个案例中的犯罪嫌疑人的行为，均侵犯了刑法所保护的法益－公私财产所有权。如果在行为人的行为不符合特别条款的情况下，就排除普通条款的适用（这两个案例中普通条款是盗窃罪条款），那么，在审查逮捕阶段，对行为人只得以不构成犯罪为由作出不批捕决定，虽然不批准逮捕决定只是一种程序性决定，但除了极少数复议、复核案件（对犯罪嫌疑人取保候审）外，如果检察机关以犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪为由作出不批准逮捕决定，那么，侦查机关往往据此对案件作出撤销案件处理，对嫌疑人的行为不再追究刑事责任。实际上，这是侦查阶段的一种无罪处理，而如此行事，刑法的任务－保护法益的任务就会无从实现。

三、不适用普通条款是对有利于被告人原则的误解

一般认为，有利于被告人原则是疑案的处理原则。它是指在刑事诉讼过程中，在运用证据证明案件事实时，如果该案件证明案件事实的证据不足，没有达到刑诉法规定的证明标准，出现了难以决定的疑案时，在无罪推定原则的指导下，要求作出对被告人有利的解释和处理，即有罪无罪难以确定时，按无罪处理，罪重罪轻难以确定时，按轻罪处理。我国刑诉法规定的存疑不起诉、证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决等都体现了有利于被告人的疑案处理原则。具体到上述两个案例，这两个案件均非疑案，两个案件的证据均已达到证明标准。之所以会产生上述分歧意见，完全是由于将问题的性质搞混所致，也就是说，将刑法条款的适用问题（或者说是不成为问题的问题），当成了疑案问题，此时如果以有利于被告人的疑案处理原则来排除刑法普通条款的适用就显得不恰当了。

坚持刑法的基本原则，同样能最大限度地保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。因为既然是刑法条款的适用问题，就必须以刑法的基本原则为指导来加以解决。因为刑法的基本原则不仅是刑法制定的基本原则，而且是刑法解释、适用的基本原则。我国刑法的基本原则是罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则。罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪”“法无明文规定不处罚”，其主要作用在于防止罪刑擅断，其主要内容包括规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律，法官只能根据成文的法律定罪量刑，禁止溯及既往，禁止类推解释，而且要求规定犯罪的法律条文必须清楚明确，禁止处罚不当罚的行为等内容。

强调形式理性应该成为司法人员的价值追求目标。因为根据罪刑法定原则，对符合犯罪构成要件的行为，应该适用相应的刑法条款；对刑法没有规定的行为不能以具有社会危害性为由进行刑罚处罚，这是形式理性。一般认为，形式理性是罪刑法定原则的最根本要求和期望之所在。

（责任编辑/石银）